Petro presentó recurso de reposición; pide revocar sanción y absolución por todos los cargos imputados
El abogado del alcalde mayor de Bogotá Francisco Petro Urrego presentó en las últimas horas el recurso de reposición en el cual solicita al Procurador General de la Nación revocar el Fallo de Única Instancia proferido por la Sala Disciplinaria, y en su lugar absolverlo de la totalidad de los cargos imputados.
En el voluminoso escrito, que fue divulgado en su totalidad, le pide subsidiariamente al jefe del Ministerio público se abstenga de imponer sanciones que vulneren el artículo 23 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos y se actúe de conformidad con lo señalado en el artículo 323 de la Código Penal.
Además señala que en atención a las declaraciones del señor Emilio Tapias y al Comunicado de Prensa No. 031 de diciembre 23 de 2013 de la Fiscalía General de la Nación, considera pertinente, en aras de garantizar el derecho de defensa y debido proceso del alcalde Gustavo Petro Urrego, solicita citar a declarar al controvertido empresario Emilio Tapia, previo a resolver el presente recurso de reposición.
“Para este efecto, afirma, solicito se requiera a la Fiscalía General de la Nación la información sobre el paradero del señor Tapias habida cuenta que el mismo es parte de procesos penales referentes al denominado carrusel de la contratación de Bogotá.
Igualmente, incluye la grabación de un programa de Canal Capital sobre el denominado complot de las basuras.
En el documento advierte que en el memorial de descargos, los alegatos de conclusión, así como en este recurso se han dado todas las justificaciones para las actuaciones del señor Alcalde Mayor cuestionados por la Procuraduría, las que se encuentran debidamente soportadas en las pruebas documentales y testimoniales recaudadas en el proceso.
Tras exponer todos los argumentos del caso, dice que “solo resta reiterar que, el doctor Gustavo Francisco Petro Urrego obró motivado únicamente en el interés de cumplir su deber de garantizar la prestación del servicio de aseo, el cual ciertamente, es de mayor importancia y relevancia que cualquier otro que, en criterio de la Procuraduría se hubiera sacrificado, como es el caso de la libre competencia o las normas de contratación, los que, en todo caso, no fueron quebrantados”.
Adicionalmente, continúa diciendo, está probado en el proceso, conforme a las pruebas documentales y testimoniales recaudadas, que el doctor Gustavo Francisco Petro Urrego, obró con la total y plena convicción de que sus decisiones y actuaciones se ajustan íntegramente a las disposiciones constitucionales y legales aplicables, y, por tanto, que su conducta no constituye falta disciplinaria, con lo que está demostrada la causal de exclusión de responsabilidad contemplada en el numeral 6º del artículo 28 de la Ley 734 de 2012.
APARTES DEL TEXTO DEL RECURSO DE REPOSICION
Los siguientes son apartes fundamentales del memorial presentado por la defensa del alcalde al procurador:
Bogotá, D.C., Diciembre 30 de 2013
Señores
Sala Disciplinaria
PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN
Ciudad
Referencia: Expediente Radicado No. IUS 2012-447489 IUC D-2013-661-576188
P.D.P.: Dr.JUAN CARLOS NOVOA BUENDÍA
Asunto: Recurso de reposición contra el Fallo de Única Instancia proferido el 9 de diciembre de 2013.
JULIO CÉSAR ORTIZ GUTIÉRREZ, abogado en ejercicio, mayor de edad, residente en Bogotá, identificado como aparece al pie de mi firma, en mi calidad de apoderado del doctor GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, Alcalde Mayor de Bogotá D.C., en término oportuno, presento recurso de reposición contra el fallo de Única Instancia proferido el 9 de diciembre de 2013 y notificado por edicto fijado el 23 de diciembre de 2013 y desfijado el 26 de diciembre de 2013, en los siguientes términos:
I. CONSIDERACIONES INICIALES
1º. En el fallo impugnado con este escrito se cuestiona y sanciona de modo grave, desproporcionado e irracional, la supuesta violación de los principios constitucionales de la Libertad de Empresa y de la Libre Competencia por parte del Alcalde Mayor de Bogotá, doctor Gustavo Francisco Petro Urrego, al promover como política pública, en desarrollo de su programa de gobierno y del plan de desarrollo para la ciudad capital de la república, una modalidad de prestación publica del servicio de público domiciliario de aseo en la que el principal responsable es la entidad territorial llamada Distrito Capital y las entidades públicas de la administración local, dentro de sus diferentes instancias administrativas de gestión y ejecución.
2º. Las sanciones que impugno se impusieron al Alcalde Mayor de Bogotá, Distrito Capital, supuestamente por el hecho de haber ordenado la implementación de una política pública local que pretende el establecimiento de un modelo de recolección de basuras y de aseo como servicio público domiciliario, ahora con prevalencia de los métodos contemporáneos de aprovechamiento y reciclaje de los residuos sólidos en basuras conforme a lo previsto en el Plan de Desarrollo 2012-2014 del Distrito Capital contenido en el Acuerdo 489 de 2012 (Programa Basuras Cero), cuyo principales responsables administrativos, gerenciales y operativos son tres entes administrativos y públicos locales.
3º. Las desproporcionadas, injustas, irracionales, inconstitucionales, ilegales y ominosas sanciones que impugno con este escrito, se adoptan por el organismo de vigilancia e inspección disciplinaria de la conducta oficial de quienes ejercen funciones públicas, fundamentalmente como resultado del reproche disciplinario, anunciado aún antes de la apertura de la investigación, de la supuesta violación de los principios constitucionales de la Libertad de Empresa y de la Libre Competencia económica por la conducta del Alcalde Mayor del Distrito Capital.
Y este reproche disciplinario sobre la conducta programática y política del Alcalde Mayor de Bogotá, Distrito Capital, concluye en semejante sanción sobre los derechos políticos del elegido y de los electores, como si la Carta Política de 1991 hubiese consagrado un régimen absoluto y excluyente de economía de mercado y, peor aún, como si los servidores públicos de elección popular sólo pudiesen definir las políticas públicas de las administraciones locales para asegurar la plena vigencia y operancia de un régimen fundado únicamente en los mal llamados Principios del Libre Mercado, de la Libertad de Empresa y de la Libre CompetenciaEconómica.
Los funcionarios que fungen como delegados del Señor Procurador General no han entendido que toda economía también debe cumplir con los dictados de la justicia que son precisamente las que componen el llamado derecho constitucional económico y los fundamentos constitucionales de la actividad económica y de los negocios.
Pero aun más, este reproche y la sanción impuesta se fundan en que estos supuestos, en la versión de los funcionarios que vigilan la conducta oficial de quienes cumplen funciones públicas en la llamada Sala Disciplinaria de la PGN, espredicable y exigible de modo monolítico, único, excluyente, absolutoen el gobierno y administración delos asuntos públicos, como en el caso de los servicios públicos esenciales de los que depende la salubridad pública, como en la recolección domiciliaria de residuos sólidos.
4º. Esta política ahora sancionada de modo desproporcionado, irracional, injusto e inconstitucional aparece vertida en la decisión del sancionado de promover en la administración local, que preside por mandato popular electoral, que la prestación del servicio público domiciliario de aseo o de recolección de residuos sólidos se haga con la participación del Distrito Capital a través de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá y de la empresa pública de orden local llamada Aguas de Bogotá S.A. E.S.P., con inclusión de la población recicladora, grupo social vulnerable.
5º. Estas sanciones se imponen directamente por la Sala Disciplinaria de la PGN, órgano constitucional de control y vigilancia como titular genérico, excepcionalmente prevalente y derivado de la función de vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas, a pesar de que las conductas reprochadas en modo de prejuzgamiento con imputaciones graves, agresivas y exageradas desde antes de la apertura de la investigación, abiertamente violatorias del Derecho de Defensa y del Debido Proceso, son resultado del ejercicio constitucional de las funciones del Alcalde Mayor de Bogotá y en particular de las que le corresponde como jefe de la administración local.
Éstas, a su vez, están amparadas en disposiciones expresas de orden especial que le dan el derecho y la autonomía indispensables para en ejercicio de las atribuciones constitucionales y legales relacionada con los servicios públicos domiciliarios en el marco del Estado Social Democrático y Constitucional de Derecho, de la Constitución Ecológica y de las reglas de la Economía Social de Mercado.
5º. Muy a pesar del pesado sesgo ideológico de los funcionarios de esta administración de la PGN, se repite, órgano de vigilancia y de control genérico, derivado y excepcionalmente prevalente de la conducta oficial de los servidores públicos y de este proceso, la Constitución Política de Colombia apenas reconoce implícitamente el principio de la Libertad de Empresa en el primer inciso del artículo 333, como parte del elemento de la libre iniciativa privada y de la libertad de ejercicio de las actividades económicas, además dentro de un modelo de desregulación y desmonte del régimen del Estado interventor, así:
La actividad económica y la iniciativa privada son libres dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio nadie podrá exigir permiso ni requisitos, si autorización de la ley.
Empero, el régimen constitucional de la economía de la Carta Política de 1991, introduce la formula compensatoria de orden social, en el artículo 367 entre otras muchas disposiciones constitucionales y, como lo hace con muchos otros elementos que hacen parte del concepto de Estado Social y del régimen de Economía Social, el de la prestación directa de los servicios públicos domiciliarios por cada municipio, léase Distrito Capital entre otros entes territoriales y administraciones locales, en los siguientes términos:
La ley fijará las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación, y el régimen tarifario que tendrá en cuenta además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos.
Los servicios públicos domiciliarios se prestaran directamente por cada municipio cuando las características técnicas y económicas del servicio y las conveniencia general lo permitan y aconsejen, y los departamentos cumplirán funciones de apoyo y coordinación.
En este sentido la base del reproche y de la sanción de la conducta oficial, pública y democráticamente adoptada por los electores del sancionado, consisten en la supuesta prevalencia del principio de la Libertad de Empresa y de la Libre Competencia, en desconocimiento absoluto de esta clausula y por su idea de la subordinación de este componente social al elemento de la libre competencia y de la libertad de empresa.
No obstante ellos son y han sido apenas unos elementos instrumentales de orden constitucional del modelo de Economía Social de Mercado, junto a muchos otros elementos constitucionales que son principios expresos y superiores del ordenamiento constitucional comolos de la prevalencia del bien común, la existencia de responsabilidades de quienes ejercen la libre competencia económica, la función social de la empresa, la preeminencia del interés social, los contenidos del derecho al ambiente y el patrimonio cultural.
Pero además, llamada Sala Disciplinaria de la PGN, desconoce que la dirección o la rectoría general de la economía está a cargo del Estado, que ella está consagrada en el artículo 334 de la Carta Política de 1991 precisamente para racionalizarla con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de oportunidades y los beneficios del desarrollo, para dar pleno empleo a los recursos humanos, y para asegurar que todas las personas, en particular las de menores ingresos tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos como en este caso los de saneamiento ambiental en la forma de la recolección de residuos sólidos o recolección domiciliaria de basuras.
6º. El fundamento central y basilar de las sanciones que impugnamos, apenas es uno de los elementos integradores del Régimen Económico y de la Hacienda Pública (Titulo XII de la Constitución Nacional). Precisamente es sólo un elemento de los componentes de las reglas de la economía de mercado, pero apenas fungen y deben ser interpretados como uno de los varios componentes dinámicos y relativos de la llamada Constitución Económica que configuran de modo integral, práctico y racional el llamado modelo de Economía Social de Mercado. Estos elementos habían sido calificados como un despreciable arlequín ideológico que, a todas luces y muy por el contrario es un cuerpo coherente, funcional y práctico.
7º. Lo cierto es que los mencionados principio de la Economía de Mercado están fijados y regulados directamente por la Carta Política pues entre muchos otros componentes constitucionales, el varias veces citado artículo 333 de la codificación superior, condiciona su existencia y ejercicio a que se cumplan las funciones sociales que le corresponden dentro de los límites del bien común, según la misma Constitución y las leyes.
8º. Además, se ha entendido que este principio se puede transformar en un derecho a la hora de su ejercicio pero que en todo caso este no es un derecho fundamental. Para mejor lectura de estas consideraciones sustanciales conviene repetir este precepto:
“La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.
La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.
La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial.
El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.
La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación”
Igualmente, para mejor y mayor abundamiento normativo, el artículo 334 de la C.P. consagra:
“La dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir en el plano nacional y territorial, en un marco de sostenibilidad fiscal, el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano. Dicho marco de sostenibilidad fiscal deberá fungir como instrumento para alcanzar de manera progresiva los objetivos del Estado Social de Derecho. En cualquier caso el gasto público social será prioritario.
El Estado, de manera especial, intervendrá para dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar, de manera progresiva, que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo al conjunto de los bienes y servicios básicos. También para promover la productividad y competitividad y el desarrollo armónico de las regiones.
La sostenibilidad fiscal debe orientar a las Ramas y Órganos del Poder Público, dentro de sus competencias, en un marco de colaboración armónica.
El Procurador General de la Nación o uno de los Ministros del Gobierno, una vez proferida la sentencia por cualquiera de las máximas corporaciones judiciales, podrán solicitar la apertura de un Incidente de Impacto Fiscal, cuyo trámite será obligatorio. Se oirán las explicaciones de los proponentes sobre las consecuencias de la sentencia en las finanzas públicas, así como el plan concreto para su cumplimiento y se decidirá si procede modular, modificar o diferir los efectos de la misma, con el objeto de evitar alteraciones serias de la sostenibilidad fiscal. En ningún caso se afectará el núcleo esencial de los derechos fundamentales.
PARÁGRAFO. Al interpretar el presente artículo, bajo ninguna circunstancia, autoridad alguna de naturaleza administrativa, legislativa o judicial, podrá invocar la sostenibilidad fiscal para menoscabar Los derechos fundamentales, restringir su alcance o negar su protección efectiva”.
8º. De otra parte, es claro que la Corte Constitucional ha entendido que los citados principios base del reproche y de la sanción que impugnamos, es decir la Libre Empresa y la Libre Competencia deben entenderse de modo tal que hacen parte del régimen económico, de la Constitución Económica y del régimen de economía social de mercado así como dependiente de los elementos sustanciales e instrumentales del Estado Social de derecho. La Corte se ha pronunciado en varias decisiones jurisprudenciales, comoque se consignó en la sentencia C-524 de 1995 en los siguientes términos:
“…aquella libertad que se reconoce a los ciudadanos para afectar o destinar bienes de cualquier tipo (principalmente de capital) para la realización de actividades económicas para la producción e intercambio de bienes y servicios conforme a las pautas o modelos de organización típicas del mundo económico contemporáneo con vista a la obtención de un beneficio o ganancia. El término empresa en este contexto parece por lo tanto cubrir dos aspectos, el inicial –la iniciativa o empresa como manifestación de la capacidad de emprender y acometer- y el instrumental –a través de una organización económica típica-, con abstracción de la forma jurídica (individual o societaria) y del estatuto jurídico patrimonial y laboral…”
Además, en la sentencia C-486 de 2009 señaló
“…la libertad de empresa no ha sido reconocida por la Corporación como un derecho fundamental ni como un derecho absoluto, puesto que la Carta del 91, además de otorgarle una función social que implica obligaciones, le ha fijado límites concretos como el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación”.
Finalmente, en sentencia C-263 de 2011, al analizar el alcance de las libertades económicas en la Constitución de 1991, manifestó
“(…) 2.3.1. La Constitución de 1991, especialmente al adoptar un modelo de Estado Social de Derecho, introdujo un modelo de economía social de mercado en el que, de un lado, se admite que la empresa es motor de desarrollo social (artículo 333 superior), por esta vía, se reconoce la importancia de una economía de mercado y de la promoción de la actividad empresarial, pero por otro, se asigna al Estado no sólo la facultad sino la obligación de intervenir en la economía con el fin de remediar las fallas del mercado y promover el desarrollo económico y social (artículos 333, 334 y 335 constitucionales).
La intervención del Estado en la economía busca entonces conciliar los intereses privados presentes en la actividad empresarial, con el interés general involucrado en el buen funcionamiento de los mercados para lograr la satisfacción de las necesidades de toda la población en condiciones de equidad.
En este sentido, el artículo 334 de la Carta dispone que el Estado intervendrá en la economía para racionalizarla “(…) con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano”.
2.3.2 Uno de los elementos más importantes de este modelo es el reconocimiento de libertades económicas en cabeza de los individuos, entendidas como “(…) la facultad que tiene toda persona de realizar actividades de carácter económico, según sus preferencias o habilidades, con miras a crear, mantener o incrementar su patrimonio” . En este sentido, el artículo 333 de la Constitución dispone (i) que la actividad económica y la iniciativa privada son libres dentro de los límites del bien común, (ii) que “[l]a libre competencia es un derecho de todos” y (iii) que para el ejercicio de estas libertades “nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley”.
La Corte ha sostenido que el artículo 333 reconoce dos tipos de libertades: la libertad de empresa y la libre competencia.
La libertad de empresa comprende la facultad de las personas de “(…) afectar o destinar bienes de cualquier tipo (principalmente de capital) para la realización de actividades económicas para la producción e intercambio de bienes y servicios conforme a las pautas o modelos de organización típicas del mundo económico contemporáneo con vistas a la obtención de un beneficio o ganancia”. Esta libertad comprende, entre otras garantías, (i) la libertad contractual, es decir, la capacidad de celebrar los acuerdos que sean necesarios para el desarrollo de la actividad económica; (ii) la libre iniciativa privada.
La libre competencia, por su parte, consiste en la facultad que tienen todos los empresarios de orientar sus esfuerzos, factores empresariales y de producción a la conquista de un mercado, en un marco de igualdad de condiciones. Según la jurisprudencia constitucional, esta libertad comprende al menos tres prerrogativas: (i) la posibilidad de concurrir al mercado, (ii) la libertad de ofrecer las condiciones y ventajas comerciales que se estimen oportunas, (iii) la posibilidad de contratar con cualquier consumidor o usuario. En este orden de ideas, esta libertad también es una garantía para los consumidores, quienes en virtud de ella pueden contratar con quien ofrezca las mejores condiciones dentro del marco de la ley y se benefician de las ventajas de la pluralidad de oferentes en términos de precio y calidad de los bienes y servicios, entre otros.
Para garantizar la libre competencia, el Estado es entonces responsable de eliminar las barreras de acceso al mercado y censurar las prácticas restrictivas de la competencia, como el abuso de la posición dominante o la creación de monopolios.
2.3.3 No obstante, en los términos del artículo 333, las libertades económicas no son absolutas. Esta disposición señala que la empresa tiene una función social que implica obligaciones, prevé que la libre competencia supone responsabilidades, e indica que la ley delimitará el alcance de la libertad económica “cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación”. Con base en esta disposición de la Carta, la jurisprudencia constitucional ha concluido que las libertades económicas son reconocidas a los particulares por motivos de interés público. Por esta razón, en reiterada jurisprudencia, esta Corporación ha aclarado que las libertades económicas no son en sí mismas derechos fundamentales.
Teniendo en cuenta que estas libertades no son absolutas y que el Estado tiene la obligación de intervenir en la economía para remediar las fallas del mercado y promover desarrollo con equidad, la Corte ha precisado que las libertades económicas pueden ser limitadas”.
En materia de servicios públicos domiciliarios, el artículo 365 de la C.P. establece que:
“Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.
Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita”. (Negrilla fuera de texto)
En armonía, el artículo 366 de la C.P. señala que
El bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población son finalidades sociales del Estado. Será objetivo fundamental de su actividad la solución de las necesidades insatisfechas de salud, de educación, de saneamiento ambiental y de agua potable.
Para tales efectos, en los planes y presupuestos de la Nación y de las entidades territoriales, el gasto público social tendrá prioridad sobre cualquier otra asignación”. (Negrilla fuera de texto)
La Corte Constitucional, sobre los servicios públicos domiciliarios, en Sentencia C-353 de 2006, consignó:
“En relación con los servicios públicos, la Constitución ha dispuesto que son inherentes a la finalidad social del Estado (art. 365 inc. primero de la C.P.), lo cual comprende el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población (art. 366 inc. primero de la C.P.). Tales previsiones, armonizan con la realización de los derechos fundamentales de las personas en cuanto éstos dependen, en gran medida, de su adecuada prestación, por lo que el sistema político debe buscar la progresiva inclusión de todos en los beneficios del progreso a fin de corregir la deuda social existente en el país con los sectores sociales más desfavorecidos.[6]
Ahora bien. Como según la Constitución, la prestación de los servicios públicos puede hacerla el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares, ésta previsión está en consonancia con lo previsto en el artículo 333 Superior, que garantiza el libre ejercicio de la actividad económica y la iniciativa privada dentro de los límites del bien común, asegurando la libre competencia económica como un derecho, correspondiendo al Estado impedir la obstrucción o restricción de la libertad económica. Actividad que además está sujeta a unos determinados límites como son: el ejercicio libre dentro del bien común, la libre competencia implica también responsabilidades, la empresa tiene una función social que conlleva obligaciones, el Estado evitará o controlará cualquier abuso que las empresas o personas realicen por su posición dominante en el mercado y la ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando lo exija el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación. En efecto, si bien la Constitución define la libre competencia como un derecho, en condiciones de mercado ninguno de los actores puede fijar de manera arbitraria el precio de los bienes o servicios para el mercado, sino que su precio es el resultado de la interacción entre la oferta y la demanda; por lo tanto, las ganancias dependerán de que se vendan bienes y servicios en iguales o mejores condiciones que sus competidores.
Artículo 333 de la Constitución citado, que como lo ha considerado esta Corporación, no puede interpretarse de manera aislada del artículo 334 del Estatuto Superior, que señala que la dirección general de la economía estará a cargo del Estado, quien intervendrá, por mandato de la ley, entre otros asuntos, en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano. Además, que el Estado, de manera especial, intervendrá para asegurar que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos.
En efecto, como lo ha considerado esta Corporación, “Pieza central del marco constitucional de la regulación de los servicios públicos es el artículo 334 de la Constitución, inciso primero, que atribuye al Estado la dirección general de la economía, para lo cual habrá de “intervenir, por mandato de la ley, […] en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano”. Se trata aquí de una norma objetiva que impone un mandato constitucional a las autoridades públicas, incluido el Legislador, de intervenir para alcanzar los fines sociales del Estado allí enunciados. Como norma objetiva dirigida al Estado, la intervención en la economía no constituye una mera posibilidad de actuación, sino un mandato constitucional cuyo cumplimiento puede ser judicialmente controlado. Este mandato constitucional se refuerza aun más en materia de servicios públicos con el deber de asegurar su prestación eficiente, no a algunos sino a todos los habitantes del territorio nacional (art. 365 de la C.P.), el deber de dar solución a las necesidades básicas insatisfechas de salud, educación, de saneamiento ambiental y de agua potable (art. 366 de la C.P.), el deber de garantizar la universalidad en la cobertura y la calidad en la prestación de los servicios públicos domiciliarios (arts. 365 y 367 de la C.P.), y los criterios de costos, solidaridad y redistribución del ingreso que deben caracterizar el régimen tarifario de los servicios públicos (art. 367 de la C.P.). Adicionalmente, la Constitución autoriza a la Nación, los departamentos, los distritos, los municipios y las entidades descentralizadas para conceder subsidios a las personas de menores ingresos de forma que éstas puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubren sus necesidades básicas (art. 368 de la C.P.)[7].
Además, también en Sentencia C-150 de 2003[8], la Corte se pronunció sobre el alcance y relación de los artículos 333 y 334 de la Constitución, al indicar “que la regulación de la economía es un instrumento del que dispone el Estado para orientar el interés privado –como lo es la realización de una actividad empresarial– al desarrollo de funciones socialmente apreciadas. En efecto, esta Corporación ha subrayado que “la libertad económica permite también canalizar recursos privados, por la vía del incentivo económico, hacia la promoción de concretos intereses colectivos y la prestación de servicios públicos. En esa posibilidad se aprecia una opción, acogida por el constituyente, para hacer compatibles los intereses privados, que actúan como motor de la actividad económica, con la satisfacción de las necesidades colectivas. Por ello, el Constituyente expresamente dispuso la posibilidad de la libre concurrencia en los servicios públicos, los cuales pueden prestarse por el Estado o por los particulares, cada uno en el ámbito que le es propio, el cual, tratándose de estos últimos, no es otro que el de la libertad de empresa y la libre competencia. Sin embargo la Constitución ha previsto, para la preservación de valores superiores, las posibilidad y la necesidad de que el Estado ejerza labores de regulación, vigilancia y control, a través de una serie de instrumentos de intervención con los cuales se controlan y limitan los abusos y deficiencias del mercado. Dicha intervención es mucho más intensa precisamente cuando se abre la posibilidad de que a la prestación de los servicios públicos concurran los particulares”[9].”
Y más concretamente, en la misma Sentencia C-041 de 2003[10], la Corte manifestó que al permitir la Ley 142 de 1994,[11] que las empresas o particulares puedan prestar los servicios públicos domiciliarios, dicha norma constituía una manifestación de la libre actividad económica e iniciativa privada que debe ejercerse dentro de los límites del bien común (art. 333 Superior), destacando igualmente que se sujeta a la regulación, vigilancia y control del Estado (art. 365 de la Carta). Lo cual se encuentra en correspondencia con el artículo 334 de la Constitución, por cuanto la economía se encuentra bajo la dirección general del Estado por lo cual los servicios públicos son objeto de intervención para conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de la población (art. 366 de la Constitución).
Ahora bien. Dentro de las modalidades de servicios públicos, la Constitución le dio especial relevancia a los de carácter domiciliario, que han sido definidos por esta Corporación como “aquellos que se prestan a través del sistema de redes físicas o humanas con puntos terminales en las viviendas o sitios de trabajo de los usuarios y cumplen la finalidad específica de satisfacer las necesidades esenciales de las personas.[12], es decir, deben ser considerados como servicios públicos esenciales. En artículo 367 de la Constitución, dejo a la configuración del legislador la fijación de las competencias y responsabilidades relativas a su prestación, su cobertura, calidad y financiación, y el régimen tarifario que tendrá en cuanta además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos. Igualmente, la ley debe determinar las entidades competentes para fijar las tarifas.
Al respecto de las características relevantes de los servicios públicos domiciliarios, esta Corporación ha indicado las siguientes: (i) tener una connotación eminentemente social, en tanto que pretenden el bienestar y mejoramiento de la calidad de vida de las personas y por ello su prestación debe ser eficiente[13]; (ii) el régimen jurídico al cual estarán sometidos es el que fije la ley; (iii) pueden ser prestados no solamente por el Estado, directa o indirectamente, sino también por comunidades organizadas o por particulares; (iv) el Estado mantendrá siempre su regulación, control y vigilancia; (v) su régimen tarifario consultará, además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos; (vi) deberán ser prestados directamente por los municipios, en tratándose de los servicios públicos domiciliarios, cuando las características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen, y (vii) las entidades territoriales pueden conceder subsidios para las personas de menores ingresos.”[14]
Puede concluirse, que el contenido social de los fines del Estado se desarrolla de manera particular en los servicios públicos domiciliarios, en la medida en que se orientan a satisfacer las necesidades básicas esenciales de las personas. Por lo tanto, “la idea de tales servicios no puede concebirse en otra forma, teniendo en cuenta el inescindible vínculo existente entre la prestación de los mismos y la efectividad de ciertas garantías y derechos constitucionales fundamentales de las personas, que constituyen razón de la existencia de la parte orgánica de la Carta y de la estructura y ejercicio del poder público. Indudablemente, una ineficiente prestación de los servicios públicos puede acarrear perjuicio para derechos de alta significación como la vida, la integridad personal, la salud, etc.”.[15]” (Negrilla fuera de texto)
9º. En el ámbito constitucional es claro que una de las finalidades del Estado es la de garantizar la eficiente prestación de los servicios públicos domiciliarios, en tanto ellos, y en particular el saneamiento ambiental, del cual hace parte el servicio de aseo que es un servicio que se presta a toda la sociedad, están llamados a satisfacer las necesidades básicas de los ciudadanos, por virtud de lo cual, estos servicios pueden ser prestados directamente por el Estado, por los particulares o por comunidades organizadas y en su prestación.
La libertad de empresa y la libre competencia no son un fin en sí mismo para el Estado Social de Derecho ni en una Economía Social de Mercado; como se visto sólo son un medio para el fin que de garantizar que estos servicios se presten en las mejores condiciones de calidad, con mejores tarifas y, en general, para asegurar el bienestar general. Por ello, según el artículo 368 de la Carta Política la Nación, los departamento, los distritos, los municipios y las entidades descentralizadas podrán conceder subsidios, en sus respectivos presupuestos, para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas.
Las políticas contenidas en el Plan de Desarrollo de Bogotá así como las órdenes impartidas por la Corte Constitucional en la sentencia T-724 de 2003, el Auto 275 de 2011 y el Auto 84 de 2012 precisamente van encaminadas a proteger, particularmente, a la población recicladora y a dar cumplimiento al mencionado principio del estado social y de la economía social de mercado.
Así mismo, las decisiones y gestiones desplegadas por la administración distrital sólo han tenido como propósito hacer efectivos los principios de la constitución ecológica, la garantía de la prestación del servicio de aseo en la ciudad de Bogotá en forma y modo responsable con las obligaciones internacionales del Estado colombiano en materia de recursos naturales y del ambiente, en un modelo incluyente, con la participación tanto del sector público como del privado, en un esquema en que el Estado y lo público recuperen su papel esencial como fue concebido en nuestra Constitución, como eje articulador de las políticas públicas con el apoyo, igualmente, del sector privado.
II. EL FALLO DE UNICA INSTANCIA DE DICIEMBRE 9 DE 2013
En el fallo de única instancia de la PGN se dictó una resolución condenatoriaDE ORDEN DISCIPLINARIO expedido por la llamada Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación contraria a la Constitución Nacional y a la ley, y se violó el derecho convencional de los derechos humanos, así:
1º. La decisión sancionatoria es la siguiente:
“PRIMERO:DENEGAR lassolicitudesde nulidadespropuestasporlossujetos procesales,enlosrespectivosescritosde descargosyalegatos de conclusión, en atención a las razones expuestas en laparte considerativade la presente decisión.
SEGUNDO:DECLARARprobadoynodesvirtuadoelprimercargoformulado en contra del señorGUSTAVOFRANCISCOPETROURREGO,a quienle corresponde la cédulade ciudadanía n.° 208.079 y ensu condición dealcalde mayorde la ciudad de Bogotá,en atención a lasrazonesanotadasen la parte considerativa de estadecisión.
TERCERO:Como consecuencia deloanterior,DECLARAR responsable disciplinariamenteal señorGUSTAVOFRANCISCO PETROURREGO,aquien le corresponde la cédula de ciudadanía n.° 208.079 y en su condición de alcalde mayorde la ciudad de Bogotá,dela falta gravísima contenida enel numeral 31del artículo48 delCódigoDisciplinarioÚnico,queestablecelo siguiente:
Artículo48.Faltasgravísimas.Sonfaltasgravísimaslassiguientes: (…)
31.Participarenlaetapaprecontractualoenlaactividadcontractual, endetrimentodelpatrimoniopúblico,ocondesconocimiento delos principiosqueregulanlacontratación estatalylafunción administrativacontempladosenlaConstituciónyenlaley. (Negrillasfueradetexto).
La declaratoria de responsabilidad porestecargo formuladose hace a títulode dolo y en la modalidad de determinador, forma de autoría para la realización de unafaltadisciplinaria,contempladaenel artículo26del CódigoDisciplinario Único,queestablece lo siguiente:
ARTÍCULO26.AUTORES.Esautorquiencometalafaltadisciplinaria o determine aotroacometerla, auncuandolosefectosdelaconductase produzcandespuésdeladejacióndelcargoofunción. (Negrillasfueradetexto).
CUARTO:DECLARARprobadoynodesvirtuadoelsegundocargoformulado en contra del señorGUSTAVOFRANCISCOPETROURREGO,a quienle correspondelacéduladeciudadanían.°208.079yensucondicióndealcalde mayorde la ciudad de Bogotá,en atención a las razonesanotadasen la parte considerativa de estadecisión.
QUINTO: Comoconsecuenciadelo anterior,DECLARARresponsable disciplinariamenteal señorGUSTAVOFRANCISCO PETROURREGO,aquien le corresponde la cédula de ciudadanía n.° 208.079 y en su condición de alcalde mayorde la ciudad de Bogotá,dela falta gravísima contenida enel numeral 60del artículo48 delCódigoDisciplinarioÚnico,queestablecelo siguiente:
Artículo48.Faltasgravísimas.Sonfaltasgravísimaslassiguientes: (…)
60.Ejercerlaspotestadesquesuempleoofunciónleconcedanparauna finalidaddistintaenlanormaotorgante.
La declaratoria de responsabilidad porestecargo formuladose hace a títulode dolo.
SEXTO:DECLARARprobado yno desvirtuado el tercercargo formulado en contra del señor GUSTAVOFRANCISCO PETROURREGO, a quienle corresponde la cédulade ciudadanía n.° 208.079 y ensu condición dealcalde mayorde la ciudad de Bogotá,en atención a lasrazonesanotadasen la parte considerativa de estadecisión.
SÉPTIMO:Como consecuencia deloanterior,DECLARAR responsable disciplinariamenteal señorGUSTAVOFRANCISCO PETROURREGO,aquien le corresponde la cédula de ciudadanía n.° 208.079 y en su condición de alcalde mayorde la ciudad de Bogotá,dela falta gravísima contenida enel numeral 37del artículo48 delCódigoDisciplinarioÚnico,queestablecelo siguiente:
Artículo48.Faltasgravísimas.Sonfaltasgravísimaslassiguientes: (…)
37. Proferir actos administrativos,por fuera del cumplimientodel deber,conviolacióndelasdisposicionesconstitucionales olegales referentesalaprotección deladiversidadétnicayculturaldelaNación, delosrecursosnaturalesydelmedioambiente,originando unriesgo grave para las etnias, los pueblos indígenas,la salud humana o la preservacióndelosecosistemasnaturalesoelmedioambiente. (Negrillafueradetexto).
La declaratoria de responsabilidad porestecargo formuladose hace a títulode culpa gravísima.
OCTAVO:Comoconsecuenciadeladeclaratoriaderesponsabilidadporlas tres faltas disciplinarias anteriormente señaladas, imponer como sanción al disciplinado DESTITUCIÓN EINHABILIDADGENERALporel término de QUINCE (15)AÑOS,enatencióna lasrazonesanotadasenla parte considerativa de estadecisión.
NOVENO:Notificarlapresente decisión de conformidad conloestablecido en losartículos100,101,y107delCódigoDisciplinario Único.Paratal efecto,se entregarácopiadeesteproveído,advirtiéndoles alosjurídicamenteinteresados que contra esta decisión procede elrecurso de reposición, en laforma prevista en losartículos110,111,112,113y114delCódigo Disciplinario Único.
DÉCIMO:Una vezquede ejecutoriadala presente decisión ysi aellohay lugar, en virtud de que contra la presente providencia procede el recurso de reposición, por la Secretaría de la Sala Disciplinaria efectuar las comunicaciones deque tratael numeral1.° del artículo 172del Código Disciplinario y efectuarlos trámites pertinentes para elregistro dela sanciónen el grupo SIRIde la entidad.
DÉCIMOPRIMERO: Una vez quede ejecutoriada la presente decisión,ordenar que el presente proceso disciplinario semantengaen laSecretaría y en el respectivoarchivo dela SalaDisciplinaria,dependencia atravésdela cualse efectuarán lostrámites yanotacionesde rigor.
DÉCIMOSEGUNDO:PorlaSecretaría de laSalaDisciplinaria seharánlas comunicaciones,notificacionesyanotacionesde rigor”.
2º. En nuestro concepto sostenemos que no están probados y que si están desvirtuados los cargos formulados contra el Alcalde Mayor de Bogotá, Distrito Capital en ninguno de los apartes de las decisiones transcritas.
3º. En contra de las aseveraciones sancionatorias sobre el primer cargo, sostenemos que el Alcalde Mayor de Bogotá, Distrito Capital, no participóenlaetapaprecontractualnienlaactividadcontractual que condujo a la ejecución administrativa de la política pública de Basura Cero. Y no lo hizo en ningún modo como lo reprocha el ente sancionador endetrimentodelpatrimoniopúblico,nicondesconocimiento delos principiosqueregulanlacontratación estatalylafunción administrativacontempladosenlaConstituciónyenlaley.
En efecto, no existe prueba alguna que atribuya su participación en ningún momento de la llamada etapa precontractual y menos en lo que llaman etapa contractual como lo demostramos durante todo este proceso y en nuestros escritos de conclusiones. Menos aceptamos que la declaratoria de responsabilidad porelprimer cargo formuladose haga a títulode dolo y en la modalidad de determinador, forma de autoría para la realización de unafaltadisciplinaria,contempladaenel artículo26del CódigoDisciplinario Único,como concluye el ente sancionador.
Nada prueba que el Alcalde Mayor de Bogotá, Distrito Capital haya actuado con la intención de dañar, ni la regulación constitucional ni los derechos de las empresas que venían prestado el servicio como concesionarias. Nada indica, salvo las versiones construidas por el mismo ente que ejerce función vigilancia preventiva de la función pública y luego sanciona sobre sus mismas consideraciones de orden administrativo, claro está en una evidente transfiguración de las competencias del órgano de control de la conducta oficial d quienes cumplen funciones públicas.
4º. En contra de las aseveraciones sancionatorias del segundo cargo, sostenemos que no está probado y que si está desvirtuado, pues nuestro defendido, el señorGUSTAVOFRANCISCOPETROURREGO,ensucondicióndeAlcalde Mayor Bogotá, no incurrió en la atribuidafaltagravísimade supuestamente ejercerlaspotestadesquesuempleoofunciónleconcedenparauna finalidaddistintaenlanormaotorgante y menos aceptamos la declaratoria de responsabilidad porestecargo a títulode dolo.
5º. En contra de las aseveraciones sancionatorias respecto del tercer cargo manifestamos que el cargo no está probado y que si está desvirtuado, pues nuestro defendido el señorGUSTAVOFRANCISCOPETROURREGO,ensucondicióndeAlcalde Mayor Bogotá, no incurrió en la atribuidafaltay que por ello no es responsable disciplinariamentedela supuesta e imputada falta gravísima contenida enel numeral 37del artículo48 delCódigoDisciplinarioÚnico, que se hace radicar en la supuesta expedición de actos administrativospor fuera del cumplimientodel deber,conviolacióndelasdisposicionesconstitucionales olegales referentesalaprotección deladiversidadétnicayculturaldelaNación, delosrecursosnaturalesydelmedioambiente,y menos que haya originando unriesgo grave para las etnias, los pueblos indígenas,la salud humana o la preservacióndelosecosistemasnaturalesoelmedioambiente. Sostenemos que se trata de un grave despropósito contrario a derecho y en adelante procedemos a desvirtuar la legalidad de la sanción.
III. VIOLACIONES AL DEBIDO PROCESO Y AL DERECHO DE DEFENSA QUE AFECTAN EL PROCESO DISCIPLINARIO
1º.Sobre la falta de competencia del procurador para restringir, limitar o suspender el ejercicio de los derechos políticos de un servidor público de elección popular.
En el fallo impugnado ypor fuera de toda consideración y respeto por los argumentos de la parte disciplinada se asume que la posición de la defensa es que un servidor público elegido por voto popular puede extralimitarse en sus funciones, incumplir sus deberes funcionales, incurrir en prohibiciones, violar el régimen de inhabilidades, incompatibilidades y conflicto de intereses y salir impune, afirmación que en modo alguno hemos efectuado y que con ánimoexótico tergiversa, intencionadamentenuestra posición jurídica sobre el valor y el vigor del contenido de la Convención Interamericana de Derechos Humanos.
Con ello se desatienden los argumentos jurídicos sustanciales que se han puesto a consideración del ente de control y vigilancia de la conducta oficial del Alcalde Mayor de la llamada Ciudad Capital, desde los inicios de las intervenciones procesales de la defensa del sancionado.
Por decenas han coincidido con los argumentos expuestos por esta defensa sobre el artículo 23 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos y su alcance, importantes dignatarios y juristas nacionales y extranjeros entrevistados por los mismos medios de comunicación que al ente de control le gusta tanto utilizar como prueba en este proceso.
Los servidores públicos de elección popular en el ejercicio de sus funciones no están exentos de responsabilidad, penal, fiscal, disciplinaria y política, pero una cosa es que deban responder por sus acciones, omisiones y extralimitaciones o por incurrir en prohibiciones, violar el régimen de inhabilidades, incompatibilidades y conflicto de intereses o cualquier otra violación al ordenamiento jurídico, o incluso por su gestión examinada desde la óptica estrictamente disciplinaria y no administrativa, funcional y política o ideológica como se hace ahora, y otra muy diferente que una autoridad administrativa tenga la competencia para decretar su muerte política y desconocer de tajo los derechos políticos tanto del elegido como de los electores.
El artículo 23 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos señala:
“Artículo 23. Derechos Políticos
1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades:
a) de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos;
b) de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores, y
c) de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país.
2. La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal”.
El precepto arriba reproducido es claro y contundente y no significa que en su contenido la Convención Interamericana de Derechos Humanos, o el defensor del doctor Petro, le estén otorgando a los servidores públicos de elección popular una patente de corso para actuar impunemente, como parece entenderlo el ente de control. Sus sesgos ideológicos les ha impedido siquiera aproximarse a un sano debate racional y argumentado del tema y como lo hemos denunciado es evidente la idea de descalificar la gestión del Alcalde y de expulsarlo de su cargo que acuden a las tergiversaciones que he denunciado en las intervenciones escritas arrimadas al expediente.
En efecto, hemos sostenido y alegado que el artículo 93 de la Constitución Política establece e incorpora al ordenamiento constitucional de la República que el bloque de constitucionalidad originado en los convenios internacionales ratificados por Colombia, como es el caso de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, prevalece en el orden interno, así:
“Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno.
Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.
Adicionado por el Acto Legislativo 02 de 2001, con el siguiente texto: El Estado Colombiano puede reconocer la jurisdicción de la Corte Penal Internacional en los términos previstos en el Estatuto de Roma adoptado el 17 de julio de 1998 por la Conferencia de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas y, consecuentemente, ratificar este tratado de conformidad con el procedimiento establecido en esta Constitución. La admisión de un tratamiento diferente en materias sustanciales por parte del Estatuto de Roma con respecto a las garantías contenidas en la Constitución tendrá efectos exclusivamente dentro del ámbito de la materia regulada en él”
Y, adicionalmente, se debe llamar la atención al artículo 21 de la Ley 734 de 2002, el cual señala:
“Aplicación de principios e integración normativa. En la aplicación del régimen disciplinario prevalecerán los principios rectores contenidos en esta ley y en la Constitución Política. En lo no previsto en esta ley se aplicarán los tratados internacionales sobre derechos humanos y los convenios internacionales de la OIT ratificados por Colombia, y lo dispuesto en los códigos Contencioso Administrativo, Penal, de Procedimiento Penal y de Procedimiento Civil en lo que no contravengan la naturaleza del derecho disciplinario”.
Con fundamento en lo anterior, debe anotarse, una vez más, que no se comparte los argumentos expuestos en el fallo sobre la competencia de la Procuraduría para destituir e inhabilitar a servidores públicos de elección popular y creo que se ha hecho una interpretación contraria a la Convención Interamericana de Derechos Humanos que debe ser reevaluada, si es el caso, incluso por la Corte Constitucional.
Los numerales 2 y 6 del artículo 277 de la Constitución Política disponen:
“El Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes, tendrá las siguientes funciones:
(…)
2. Proteger los derechos humanos y asegurar su efectividad, con el auxilio del Defensor del Pueblo.
(…)
6. Ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes, e imponer las respectivas sanciones conforme a la Ley”. (Negrilla fuera de texto)
En este precepto constitucional no se dice que el Procurador puede destituir e inhabilitar a los servidores públicos de elección popular, dice, por una parte que es su deber proteger los derechos humanos y asegurar su efectividad, lo cual incluye garantizar la efectividad de la Convención Interamericana de Derechos Humanos.
Por otra parte, expresa que la facultad sancionatoria del Procurador debe ajustarse a la Ley, la que debe entenderse en su sentido amplio, es decir, que al emitir una condena debe buscar que las sanciones impuestas se ajusten al ordenamiento jurídico colombiano dentro del cual se incluye la Convención Interamericana de Derechos Humanos.
Bajo este criterio, el Procurador puede investigar y sancionar, pero dentro de esas sanciones no se encuentran aquellas que comporten la restricción del ejercicio de derechos políticos, o al menos, ellas deben circunscribirse, como lo señala la sentencia C-028 de 2006, a los eventos en que la falta investigada constituye delitos contra el patrimonio público y ante la existencia del indicio o prueba suficiente debe trasladar el asunto de modo inmediato a la autoridad judicial competente que es el Fiscal o Juez Penal según competencias y fueros definidos en la Constitución y en la Ley.
Nuevamente, para mayor entendimiento de los señores delegados de nuestra posición y argumentación jurídica, se pone de presente el texto pertinente de la citada sentencia:
“En el caso concreto, el artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, tal y como se ha explicado, no se opone realmente a que los legisladores internos establezcan sanciones disciplinarias que impliquen la suspensión temporal o definitiva del derecho de acceso a cargos públicos, con miras a combatir el fenómeno de la corrupción. En igual sentido, la Constitución de 1991, tal y como lo ha considerado la Corte en diversos pronunciamientos, tampoco se opone a la existencia de dichas sanciones disciplinarias, incluso de carácter permanente, pero bajo el entendido de que dicha sanción de inhabilidad se aplique exclusivamente cuando la falta consista en la comisión de un delito contra el patrimonio del Estado”. (Negrilla fuera de texto)
En estas condiciones, y según el entendimiento puntual y expreso de la Corte Constitucional directamente aplicable al caso, se echa de menos por la defensa en este caso, por sociedad y por la Nación que debe representar la entidad de vigilancia de la conducta oficial de quienes ejercen funciones públicas, que ante la supuesta protuberancia que detecta su ojo experto y de la claridad inmensa y meridiana de los títulos con los que reprocha la conducta del disciplinado, es decir, ante la supuesta y atribuida existencia de DOLO y de CULPA GRAVISIMA en materia precontractual y contractual en el que se encontrarían recursos públicos según ese entendimiento y en materia normativa, no se haya puesto en conocimiento de la autoridad judicial competente la ocurrencia de las supuestas violaciones al ordenamiento jurídico que supuestamente rodean y tipifican la conductas punibles del sancionado.
Y este es un deber y no una mera opción del ente de vigilancia superior de la conducta de quienes ejercen funciones públicas,y creemos que es una obligación previa o cuando menos simultanea a la formulación de cargos.
Lo que ha ocurrido, es decir el silencio penal de la Procuraduría General de la Nación, refleja varias debilidades de la actuación y varios propósitos contrarios al deber funcional del Ministerio Público, así:
a) La desconfianza en la Rama Judicial del Poder Público,
b) O la intención de colocarla ante hechos cumplidos de orden disciplinario con las sanciones o absoluciones disciplinarias y
c) La intención de impedir el ejercicio cabal de la defensa del disciplinado que ante su verdadero juez natural por la supuesta comisión de violaciones al régimen legal a titulo de dolo o de falta gravísima, sacar adelante los positivos políticos de la función de vigilancia superior de la conducta de quienes cumple funciones públicas.
Por último, no es cierto, como lo afirma el fallo que la Procuraduría es “un juez natural disciplinario”, la Procuraduría General de la Nación, respetuosamente dicho, no tiene la calidad de juez, no es autoridad judicial ni hace parte de la rama jurisdiccional, de una parte.
Es más, el denominado Poder Preferente no es tal como lo piensan ahora en la Procuraduría General de la Nación; es en todo caso una función derivada y sustitutiva del titular originario del poder disciplinario que es, en principio el superior jerárquico, el superior funcional o el nominador de quienes ejercen funciones públicas. Su Vigilancia Superior y su Poder Preferente hacen, en todo caso, que entendamos que la Procuraduría General de la Nación no es el juez natural y originario de la función disciplinaria. Es la entidad que ejerce vigilancia superior en defecto del superior y lo puede desplazar de modo preferente.
Sus atributos disciplinarios de origen constitucional son la Vigilancia Superior pero no la vigilancia principal, ordinaria y única, y el Ejercicio Preferente de esa función, pero, en todo caso, referida a los titulares originarios de la misma a quienes puede desplazar, salvo en la Rama Judicial, afortunadamente.
Pero además, las funciones de inspección y vigilancia de esas conductas no pueden ser instrumento de coadministración en ejercicio de la exótica función de vigilancia preventiva de la función pública, como ocurrió en este caso, en el que los titulares de esos encargos definieron los contenidos del dolo y de la culpa gravísima a reprochar al imponer unos contenidos ideológicos y políticos sobre la actuación programática y de definición de las políticas públicas de una entidad territorial autónoma o con autonomía en los términos del artículo 285 de la Carta Política.
La autonomía constitucional de las entidades territoriales se establece en la Carta Política para la gestión de sus intereses dentro de los límites de la Constitución y de la ley y consiste en el derecho de gobernarse por sus autoridades propias, ejercer las competencias que les correspondan, administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones entre otras.
Ahora bien, el artículo 116 de la C.P. señala expresamente quienes pueden administrar justicia, así;
“La Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, los Tribunales y los Jueces, administran Justicia. También lo hace la Justicia Penal Militar.
El Congreso ejercerá determinadas funciones judiciales.
Excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas. Sin embargo no les será permitido adelantar la instrucción de sumarios ni juzgar delitos.
Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”
Lo que debe preguntarse la comunidad jurídica nacional e internacional y la misma Fiscalía General de la Nación es cómo y porqué se retiene la competencia disciplinaria en sacrificio de la competencia natural penal en caso de la comisión de faltas a titulo de DOLO y de CULPA GRAVISIMA en materia de recursos públicos comprometidos en las etapas precontractual y contractual de la gestión pública de servicios.
Esto como corolario de las frecuentes contradicciones en las que ha incurrido por otros casos la misma Procuraduría General de la Nación, de absoluciones disciplinarias ante serias condenas penales de aforados.
Si el Alcalde Mayor hubiese sido beneficiario de una preclusión penal tramitada ante la noticia criminal de la Procuraduría General de la Nación por los hechos que ella encuentra como materia de conductas y faltas cometidas a titulo de DOLO y CULPA GRAVSIMA, cuál sería la conclusión del ente que disciplina? Sanción disciplinaria con inhabilidades y destituciones frente a una preclusión por los mismos hechos materia de las copias objeto de traslado o compulsa. O absolución disciplinaria en caso de condena penal por los mismos hechos como ha ocurrido con varios casos bien conocidos.?
Todos sabemos que un mismo hecho o conducta reprochable según la ley puede dar lugar a varios tipos de procedimientos y sanciones por lo que sobran las admoniciones redundantes del fallo que impugnamos;pero, también, todos sabemos de la importancia de la prejudicialidad penal y de la separación de las funciones de inspección, vigilancia y control de los entes administrativos especializados como las superintendencias de servicios público y de industria y comercio.
Resultaría exótico que la Superintendencia de Industria y Comercio diera un verdadero cambio radical de opinión y concluyese que no se violó ni el principio ni el derecho de la libre competencia ni el principio ni el derecho de la Libre Empresa por los hechos que investigan simultáneamente y que en la Procuraduría sostuviesen una sanción disciplinaria por hechos cuya competencia debe determinar esa entidad.
Pero además, creemos que ni siquiera la Superintendencia de Industria y Comercio es la competente para definir la posible ocurrencia de los hechos relacionados con la supuesta violación de los principios y los derechos a la libre competencia y en materia de servicios públicos domiciliarios cuando se trate de su prestación por entidades públicas, puesto que la Carta de 1991, dispuso que corresponde al Presidente de la República señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y ejercer por medio de la Superintendencia de servicios Públicos Domiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten.
Qué va a ocurrir en caso de que estas superintendencias concluyan en sus investigaciones sobre el mercado y la conducta de los actores de las ecuaciones baso el expediente administrativo sancionador encuentre que los hechos no existieron, que no se dieron las condiciones de afectación de la libre competencia ni de la libre concurrencia.
Puede el inspector de la conducta oficial sancionar disciplinariamente a un Alcalde cualquiera si el ente especializado de inspección vigilancia y control en estas materias de servicios públicos domiciliarios encuentra que los hechos no existieron, que no causan ni generan ni afectación de los mercados, ni limitación de la libertad de empresa?
En estas condiciones es hora de revocar la sanción bajo el expediente de la previa definición especializada de la existencia de las conductas materia de reproche disciplinario y de semejante y ominosa sanción. No puede la Procuraduría General de la Nación sancionar supuestas faltas disciplinarias cuando el hecho generador del supuesto daño no se ha verificado por el organismo especializado de control y vigilancia de la materia ni siquiera ha verificado la ocurrencia de los hechos supuestamente violatorios de la Libertad de Empresa y del principio constitucional de la Libre Competencia.
2º.Sobre la competencia del presidente en el proceso disciplinario seguido al doctor Gustavo Petro Urrego.
El artículo 323 de la Constitución Política, modificado por el Acto legislativo No. 02 de 2002, dispone:
“El Concejo Distrital se compondrá de cuarenta y cinco (45) concejales.
En cada una de las localidades habrá una junta administradora elegida popularmente para períodos de cuatro (4) años que estará integrada por no menos de siete ediles, según lo determine el concejo distrital, atendida la población respectiva.
La elección de Alcalde Mayor, de concejales distritales y de ediles se hará en un mismo día por períodos de cuatro (4) años y el alcalde no podrá ser reelegido para el período siguiente.
Siempre que se presente falta absoluta a más de dieciocho (18) meses de la terminación del período, se elegirá alcalde mayor para el tiempo que reste. En caso de que faltare menos de dieciocho (18) meses, el Presidente de la República designará alcalde mayor para lo que reste del período, respetando el partido, grupo político o coalición por el cual fue inscrito el alcalde elegido.
Los alcaldes locales serán designados por el alcalde mayor de terna enviada por la correspondiente junta administradora.
En los casos taxativamente señalados por la ley, el Presidente de la República suspenderá o destituirá al alcalde mayor.
Los concejales y los ediles no podrán hacer parte de las juntas directivas de las entidades descentralizadas”. (Negrilla fuera de texto)
Además de lo señalado en el inciso 3º del artículo 314 de la Carta, debe tenerse en cuenta el contenido del artículo 44 del Decreto 1421 de 1993, así:
“DESTITUCION. El Presidente de la República destituirá al alcalde mayor:
1. Cuando contra él se haya dictado sentencia condenatoria de carácter penal.
2. Cuando así lo haya solicitado el Procurador General de la Nación, y
3. En los demás casos previstos por la Constitución y la ley”. (Negrilla fuera de texto)
Este último precepto señala los casos en que, taxativamente, el señor Presidente de la República puede ejercer la competencia constitucional antes mencionada, en donde se resalta que el numeral 2º del citado precepto prevé que el Presidente destituirá al Alcalde Mayor cuando así lo haya solicitado el señor Procurador General de la Nación, no cuando lo haya ordenado o decretado como en el caso que impugnamos.
El fallo impugnado viola en forma ostensible los fines superiores del ordenamiento y las reglas de configuración del orden constitucional de los poderes públicos del Estado Colombiano,al desconocer el contenido de las normasmencionadas, como quiera que el Constituyente estableció como facultad del Presidente de la República un poder disciplinario y de control político preeminente, fundamentado en la estructura del territorio y en la distribución de los poderes públicos, con el fin de establecer salvaguardiaspara conservación del orden público en la sede de los mismos y de precaver una eventual descomposición del orden público, que inclusive puede generarse por una destitución o una sanción arbitraria del Procurador General de la Nación.
Esta institución tiene que ver con profundas razones de seguridad nacional y de integridad de la unidad del territorio y de la paz pública, y no es un exotismo interpretativo del hoy destituido Alcalde Mayor de Bogotá, ni de algunos constituyentes y profesores de derecho constitucional. Basta recordar todos los temas relacionados con la historia patria como la marcha sobre Santafé y las capitulaciones con los líderes del movimiento comunero, la configuración de la estructura del Estado desde 1811, la independencia de Cundinamarca en 1813, la llamada patria boba y la inestabilidad política nacional, el juicio al Alcalde Mayor Don Antonio Nariño, las conspiraciones contra Bolívar, las guerras civiles del siglo XIX, hasta el doloroso Bogotazo de 1948.
Las experiencias del constitucionalismo continental y americano indican y así lo establece la Carta política de los colombianos, que el Presidente es la única autoridad que puede suspender o destituir al Alcalde Mayor de Bogotá, Distrito Capital y no lo hace bajo el entendido de que el procurador General le de la orden sino de que se lo solicite para que el Jefe de Gobierno Nacional determine la oportunidad, conveniencia o legalidad de la solicitud.
Si el legislador en concordancia con los términos fijados por el Constituyente de 1991 hubiese querido que la solicitud fuese una orden o una instrucción directa, inmediata al Presidente de la República no hubiese puesto al Procurador General ha solicitárselo, y hubiese dicho otra cosa.
3º.Indebida delegación en la sala disciplinaria.
De aceptarse, bajo cualquier argumento, la competencia del Procurador General de la Nación para destituir al Alcalde deberá tenerse en cuenta que la delegación efectuada por el señor Procurador General de la Nación en la Sala Disciplinaria es indebida, conforme a lo dispuesto en el artículo 278 de la Constitución Política.
En auto de 11 de enero de 2013, el señor Procurador invocó los numerales 21, 22, 23 y 24 y el inciso tercero del parágrafo único del artículo 7 del Decreto 262 de 2000 para efectos de sustentar la delegación efectuad en la Sala Disciplinaria para adelantar el proceso en contra del doctor Gustavo Francisco Petro Urrego.
Ahora, los numerales 21, 22, 23 y 24 del artículo 7 del Decreto 262 de 2000 disponen:
“FUNCIONES. El Procurador General de la Nación cumple las siguientes funciones:
(…)
21. Conocer en única instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra los congresistas, por faltas cometidas con anterioridad a la adquisición de dicha calidad o durante su ejercicio, en este último caso aunque hayan dejado de ser congresistas.
22. Conocer en única instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra el Vicepresidente de la República, los Ministros del Despacho, el Contralor General de la República, el Defensor del Pueblo, el Gerente del Banco de la República y demás miembros de su Junta Directiva, el Alcalde Mayor de Santa Fe de Bogotá D.C., por faltas cometidas con anterioridad a la adquisición de dicha calidad o durante su ejercicio, en este último caso aunque hayan dejado de ejercer el cargo.
23. Conocer en única instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra los Magistrados del Consejo Nacional Electoral, el Auditor de la Contraloría General de la República, el Registrador Nacional del Estado Civil, el Contador General, los Generales de la República y oficiales de rango equivalente, el Personero y el Contralor de Santa Fe de Bogotá, D.C., los Directores de Departamentos Administrativos del orden nacional y del Distrito Capital, los miembros de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión y demás servidores públicos del orden nacional de igual o superior categoría, por hechos cometidos en ejercicio de sus funciones.
24. Conocer en única instancia los procesos disciplinarios a que se refiere el artículo 72 de este decreto”. (Negrilla fuera de texto)
Lo primero que se advierte es que la competencia del señor Procurador General de la Nación, en el marco del numeral 22 del artículo 7 del Decreto 262 de 2000, no excluye la aplicación del artículo 278 de la C.P., el cual señala:
“El Procurador General de la Nación ejercerá directamente las siguientes funciones:
1. Desvincular del cargo, previa audiencia y mediante decisión motivada, al funcionario público que incurra en alguna de las siguientes faltas: infringir de manera manifiesta la Constitución o la ley; derivar evidente e indebido provecho patrimonial en el ejercicio de su cargo o de sus funciones; obstaculizar, en forma grave, las investigaciones que realice la Procuraduría o una autoridad administrativa o jurisdiccional; obrar con manifiesta negligencia en la investigación y sanción de las faltas disciplinarias de los empleados de su dependencia, o en la denuncia de los hechos punibles de que tenga conocimiento en razón del ejercicio de su cargo…” (Negrilla fuera de texto)
En sentencia C-429/01, la Corte Constitucional se pronunció sobre las potestades que pueden y no pueden ser objeto de delegación por el Procurador General de la Nación:
“De lo hasta aquí expuesto se puede concluir que las funciones asignadas al Procurador General de la Nación en el artículo 277 del Estatuto Supremo, pueden ser objeto de delegación en sus subalternos jerárquicos, lo que no ocurre con las contenidas en el artículo 278 del mismo ordenamiento, las cuales deben ser ejercidas directamente por dicho funcionario.
Sobre este punto la Corte se ha pronunciado en varias oportunidades, estableciendo una consistente jurisprudencia, que se concreta así:
“Al Procurador General le corresponde ‘dirigir o señalar las directrices y pautas generales que deben ser observadas por los referidos órganos a efecto de asegurar la coordinación de las funciones y la unidad en las correspondientes acciones y decisiones’.[3] De ahí que los delegados y agentes del Procurador actúen en su representación y que además de las funciones que les asigne la ley, cumplan las que siendo propias del Jefe del Ministerio Público, a quien están subordinados, les sean delegadas por éste.
Al Procurador General de la Nación, se le atribuye un conjunto de funciones que él puede ejercer directamente y que, de acuerdo con las necesidades del servicio y con lo determinado por la ley puede también delegar, ya que como supremo director del Ministerio Público se halla asistido por la facultad para ‘asignar funciones a sus delegados y agentes, bajo la responsabilidad de éstos, sin perjuicio del derecho de avocación cuando lo estime conveniente por necesidades del servicio’.[4]
En otras palabras, las funciones radicadas en cabeza del Procurador que, según la Constitución no deban ser desempeñadas directa y personalmente por dicho funcionario, “pueden permanecer o no en el, de acuerdo con las necesidades del servicio y es de su competencia delegarlas o recuperarlas, según las necesidades de su función y conforme lo determine la ley.”[5]
Así las cosas, la competencia del Procurador General de la Nación está expresamente fijada en la Constitución (arts. 118, 242, 277, 278, entre otros); estatuto que también autoriza al legislador para asignarle otras funciones, como se consagra en el numeral 10 del artículo 277 de la Carta, las cuales, no sobra decirlo, deben respetar la Constitución y, obviamente, no pueden modificar las funciones que ella misma le asigna, ni las que se le atribuyen al ente que dirige.
La determinación concreta de la competencia de los demás funcionarios de la Procuraduría, en lo no previsto por la Constitución, es función que corresponde cumplir al legislador, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 6, 121, 122 y 279 del Ordenamiento Superior, como ya se ha anotado.
Pues bien: en el inciso segundo del parágrafo del artículo 7, materia de acusación, se establece que “Las funciones y las competencias que en este decreto se atribuyen a las Procuradurías Delegadas, Territoriales y Judiciales, se ejercerán si el Procurador General de la Nación resuelve asignarlas, distribuirlas y delegarlas en virtud de las facultades previstas en este artículo. No obstante, el Procurador General podrá ejercer dichas funciones, pudiendo asumirlas en cualquier momento o delegarlas en otros funcionarios, dependencias de la entidad o comisiones especiales disciplinarias para garantizar la transparencia, imparcialidad y demás principios rectores de la función administrativa y disciplinaria”, precepto que debe interpretarse en forma armónica con lo dispuesto en el inciso primero de esa misma disposición, que prescribe: “El Procurador General de la Nación ejercerá directamente las funciones que le otorga el artículo 278 de la Constitución Política. Las señaladas en el artículo 277 constitucional y las demás atribuidas por el legislador podrá ejercerlas por sí, o delegarlas en cualquier servidor público o dependencia de la entidad, en los términos establecidos en este decreto”.
Si el Procurador General de la Nación no puede delegar en ninguno de sus subalternos las funciones contenidas en el artículo 278 superior, pero sí las señaladas en el artículo 277 del mismo ordenamiento y las que el legislador le haya asignado y lo autorice para hacerlo, el precepto acusado no vulnera la Constitución, pues haciendo una interpretación armónica de los incisos primero y segundo, se concluye que las atribuciones que pueden ser objeto de delegación son todas aquellas descritas en el artículo 277 de la Carta y, por consiguiente, son ellas las que, posteriormente, el Procurador puede nuevamente asumir; actuación que no puede ser ejercida por dicho funcionario en forma arbitraria sino razonada y razonable, en la medida en que prevalezca el interés general, la justicia, los principios de transparencia, imparcialidad y moralidad y el debido respeto y garantía de los derechos de los posibles afectados con tal determinación, que no son otros que los servidores estatales involucrados en los respectivos procesos disciplinarios”.
Analizado el artículo 278 de la Constitución Política, a la luz de los argumentos del Fallo impugnado, se concluye que la desvinculación del cargo del doctor Gustavo Petro se produce por faltas correspondientes a la infracción “de manera manifiesta la Constitución o la ley”.
En consecuencia, en este caso particular no es aplicable el numeral 22 del artículo 7 del Decreto 262 de 2000, o al menos, debe dársele una lectura integral con el artículo 278 de la Carta Política, norma prevalente.
Vistas así las cosas, el señor Procurador General de la Nación debió conocer de modo directo y exclusivo de esta causa disciplinaria, dado que desde la imputación de los cargos y en los fundamentos de la desvinculación de señor Alcalde Mayor se produce, en voces de la misma Procuraduría General de la Nación por manifiestas infracciones a la Constitución y la ley. Durante toda la actuación procesal se reprochó a mi defendido supuestas vulneraciones directas, dolosas y directasa los principios de la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la Ley, y quebrantar los principios de la Libertad de Empres y de la Libre Competencia previstos en la Constitución y en la Ley.
Por ello resulta evidente que el presente proceso es uno de los asuntos de que trata el numeral 1º del artículo 278 de la C.P. y, por ende, es una competencia que la Constitución le asignó en forma exclusiva al señor Procurador y no podía ser delegada en la Sala Disciplinaria.
Esta circunstancia, además de viciar de nulidad todo el proceso, vulnera el principio de juez natural, aplicable a los procesos administrativos sancionatorios (Art. 29 C.P.) y, por ende, el debido proceso.
4º.Violación al principio del NON BIS IN IDEM, de las competencias de la Superintendencia de Industria y Comercio y de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y de la prejudicialidad.
El fallo impugnada descarta la violación al principio del NON BIS IN IDEM argumentando que es posible que un mismo hecho genere la intervención de varias autoridades y órganos de control; así, cita los procesos disciplinarios a cargo de las oficinas de control interno disciplinario, personerías y procuraduría y los procesos de responsabilidad fiscal y la coexistencia de procesos penales, fiscales y disciplinarios.
Para la Procuraduría, el Decreto 2153 de 1992 no establece una prohibición a imponer sanciones por responsabilidad objetiva; pero esta interpretación del ente de control tampoco comporta que exista una regla expresa que indique, como lo afirmó en decisiones previas, que la Superintendencia de Industria y Comercio efectúa procesos administrativos sancionatorios en un esquema de responsabilidad objetiva.
Sin embargo, como se dijo en los alegatos de conclusión, el parámetro que utiliza el ente de control para considerar que los procesos administrativos sancionatorios de la Superintendencia de Industria y Comercio y de la Procuraduría son diferentes, es la supuesta responsabilidad objetiva propia del primero, frente a la responsabilidad subjetiva que es eje fundamental del segundo, aspecto que, se insiste, no es relevante para considerar que no se configura una violación al NON BIS IN IDEM y al debido proceso.
Por una parte, aún aceptadas las apreciaciones de la Procuraduría sobre el Decreto 2153 de 1992, tampoco ella puede afirmar categóricamente que el único tipo de responsabilidad que sanciona la Superintendencia de Industria y Comercio es objetiva y segundo, del contenido de la sentencia C-521 de 2009, en la cual sustentó la decisión contenida en el Auto de julio 25 de 2013, no se utiliza este parámetro, este elemento de la imputabilidad como definitorio de la identidad o diversidad de regímenes sancionatorios.
En la sentencia C- 521 de 2009 se consignó:
“La Corte ha señalado esta distinción, por ejemplo, en la sentencia C-393 de 2006, en donde, al enjuiciar la constitucionalidad de una norma del Estatuto de la Abogacía que contemplaba como falta un comportamiento que también constituía una infracción penal, resaltó que “el juzgamiento de un mismo comportamiento en instancias diferentes del derecho sancionador, como lo pueden ser el correccional, el disciplinario y el penal, no conlleva una violación del principio non bis in ídem. Por consiguiente, de conformidad con la jurisprudencia en la materia, para verificar si se ha infringido la prohibición, “primero, debe existir identidad de objeto, sujeto y causa y, segundo, deben darse dos procesos de naturaleza sancionatoria con las identidades arriba señaladas” (Negrilla fuera de texto)
Esta sentencia, en parte alguna menciona, que el tipo de responsabilidad exigida – objetiva o subjetiva – demarca la similitud o diferencia entre los regímenes sancionatorios.
Vistas así las cosas, tenemos:
a) La Procuraduría General de la Nación y la Superintendencia de Industria y Comercio adelantan procesos administrativos sancionatorios.
b) La Procuraduría General de la Nación y la Superintendencia de Industria y Comercio tienen como fundamento de las investigaciones que adelantan el Decreto 564 de 2012 (identidad de causa)
c) La Procuraduría General de la Nación y la Superintendencia de Industria y Comercio tienen como sujeto pasivo de la investigación de la conducta administrativa del señor Alcalde Mayor de Bogotá (identidad de sujeto)
d) La Procuraduría General de la Nación y la Superintendencia de Industria y Comercio investigaron o están investigando la supuesta violación a la libre competencia (identidad de causa)
En consecuencia, si hay identidad de objeto, sujeto y causa y, además que se está ante dos procesos de naturaleza sancionatoria, para que se configure la violación al NON BIS IN IDEM y al debido proceso, se concluye que se cumplen las condiciones señaladas en la Sentencia C-521 de 2009, citada por la Procuraduría, aspecto que no es valorado en el fallo impugnado.
Así pues, dado que la única autoridad competente para imponer sanciones por restricción a la libre competencia es la Superintendencia de Industria y Comercio, según lo establecido en el artículo 6 de la Ley 1340 de 2009, la presente actuación comporta la intromisión por parte del ente de control en las competencias de otra autoridad pública.
En este orden de ideas, se configura al menos una prejudicialidad, pues el numeral 60 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 no faculta a la Procuraduría a sancionar por supuestas faltas a libre competencia y, en consecuencia, sólo debe emitir una decisión la Procuraduría si, previamente la autoridad competente, esta es la Superintendencia de Industria y Comercio ha concluido que se configuró el hecho y la posible violación de esos principio pero en la forma de derechos de algún quejoso o afectado.
En el fallo tampoco se desvirtúa la argumentación expuesta en los alegatos de conclusión sobre las competencias de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios especialmente dirigidas a la inspección, vigilancia y control, con consecuencias correccionales sancionatorias, a cuyo contenido nos remitimos.
Por último, se pone de presente de nuevo que en este evento la Procuraduría ha asumido irregularmente el papel de juez del acto administrativo y está resolviendo sobre la correspondencia de dicho acto con la ley y la Constitución que es, precisamente, la labor que compete al juez administrativo y, bajo esa óptica, en efecto, se configura una prejudicialidad, desconocida y negada por el ente de control.
5º.Violación al principio de imparcialidad y al debido proceso.
Se aduce en el fallo que es “…imposible que un pliego de cargos pueda dar por «sentada» la responsabilidad de un disciplinado”. Esta afirmación debería ser cierta e irrebatible, pero no lo es.
Imposible es lo que “No es posible”, pero la realidad en el mundo jurídico es que un pliego de cargos si puede ir cargado de prejuicios y juicios de valor que dan por sentada la responsabilidad del investigado, pues es elaborado por seres humanos con criterios subjetivos, que pueden perder de vista la objetividad e imparcialidad, otra cosa, es que no debería ser así
Así pues, no es un imposible que un pliego de condiciones lleve en su contenido ya un fallo anticipado y ello es lo que ocurrió en este caso.
Afirmaciones como que es “un hecho notorio y de público conocimiento” (pág. 8,) así como “Los hechos notorios y de público conocimiento acaecidos los días 18, 19 y 20 de diciembre de 2012, demuestran que la EAAB y Aguas de Bogotá no tenían experiencia y que no eran capaces, técnica y operativamente, de asumir la prestación del servicio de aseo en la ciudad de Bogotá”. (Pág. 16) o el texto: “En tal sentido, tanto las quejas, diligencias, las piezas probatorias y los hechos de público y notorio conocimiento apuntan a señalar que el señor GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, en su condición de alcalde mayor de Bogotá, para el segundo semestre del año 2012 tomó la decisión de que una empresa pública del Distrito asumiera la prestación del servicio público de aseo. De la misma manera, estas pruebas demuestran que dicha decisión se quiso mantener como fuera, con lo cual se generó que las empresas del Distrito suscribieran contratos interadministrativos totalmente irregulares” (Pág. 77) y otros textos similares en las páginas 167 y 206 del pliego de cargos.
Estos no son textos imparciales, tampoco son meras afirmaciones para establecer circunstancia de tiempo, modo y lugar, son verdaderos juicios de valor que se pronunciaron antes de surtirse el proceso de contradicción y defensa de mi mandante en forma plena y que anticiparon el fallo que ahora se cuestiona.
La recepción de los testimonios, debe precisarse que una cosa es que se le ponga al testigo de presente un documento o un hecho para efectuar una pregunta, y otra cosa es que se cualifique el hecho indicando que ese hecho ya está probado, lo que en efecto ocurrió y puede verificarse en los DVD contentivos de los testimonios.
La celeridad impresa a este proceso si es inusitada, pues si se compara con la paquidermia observada en estudiar otros procesos disciplinarios, como aquellos involucrados en el carrusel de la contratación y otros, se observa que, lamentablemente, no se aplica el principio constitucional por igual a todos los sujetos disciplinados, sino que, lamentablemente, el ente de control, hace mayor énfasis en el principio de celeridad en algunos casos más que en otros.
En este proceso se han desconocido, además, la garantía al derecho de defensa, en la medida en que, injustificadamente se rechazaron a medios de pruebas válidos, conducentes, pertinentes y útiles, solicitados en forma oportuna.
– Se rechazó la solicitud de las pruebas relacionadas con las confesiones de algunos miembros del denominado “Cartel de la Contratación”, prueba pertinente que guarda relación con los hechos investigados y los planteamientos que efectuó el señor Alcalde en su versión libre, los que fueron desestimados en este Fallo por el ente de control. Hoy deberían ser recaudadas como pruebas pertinentes y alguna de ellas como prueba sobreviniente, es el caso de las declaraciones de Señor Emilio Tapia vertidas en sus diligencias de colaboración con la Fiscalía General de la Nación.
– Se solicitó que se requiriera a la Corte Interamericana de Derechos Humanos remitir copia auténtica y debidamente apostillada de la sentencia de septiembre 1 de 2011- Caso López Mendoza Vs Venezuela y de la totalidad de los pronunciamientos que ha efectuado a la fecha sobre la aplicación del numeral 2º del artículo 23 del Pacto de San José de Costa Rica.
Así mismo, que se solicitara a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos remitir copia auténtica y debidamente apostillada de la totalidad de los pronunciamientos que ha efectuado a la fecha sobre la aplicación del numeral 2º del artículo 23 del Pacto de San José de Costa Rica, prueba pertinente, útil y conducente por tener relación directa con argumentos de la defensa.
– Se solicitó la citación a declarar a los testigos expertos doctor Ernesto Matallana, doctor Luis Eduardo Amador Cabra, doctor Gustavo Galvis Hernández, quienes como conocedores de los temas contractuales, de libre competencia y servicios públicos domiciliarios en circunstancias de emergencia se podían pronunciar sobre las aspectos técnicos y normativos discutidos en este proceso y que son el eje de la sanción de destitución impuesta.
– Igualmente, se solicitó una prueba pericial a cargo de la Universidad Nacional sobre la existencia y alcance del supuesto impacto ambiental generado en la ciudad de Bogotá durante los días 18, 19 y 20 de diciembre de 2012, por la implementación del nuevo esquema del servicio de aseo y se verifiquen la existencia de esa posible situación y sus causas eficientes, la cual era necesaria, para demostrar que no hubo el impacto ambiental que se alega en los pliegos de cargos, en otras palabras que no se causó un daño ambiental ni a la salud pública ni se puso en riego el medio ambiente ni la salubridad y las causas de los hechos presentados los días 18, 19 y 20 de diciembre. Ella fue negada por el cuerpo de sustanciadores, instructores y falladores en UNICA INSTANCIA
La llamada prueba obrante en el expediente que consiste en ….. no analiza técnicamente ni en detalle, ni aborda en forma integral estos interrogantes y, en todo caso, no hace inútil la solicitada pues con ella no se demostró el hecho que se pretende probado y aquella hace tránsito a cosa juzgada. Tampoco la llamada prueba obrante en el expediente se ocupa del tema de la prueba pericial solicitada.
El rechazo de pruebas necesarias para la defensa en este proceso resulta ser, aún más gravoso para la defensa de los derechos del disciplinado Alcalde Mayor de Bogotá, y desconoce el Debido Proceso, el Derecho de Defensa y todas las garantías constitucionales para adelantar un juicio imparcial y un debate justo, equilibrado y racional.
Se trata de un procedimiento de UNICA INSTANCIA en el que el sustanciador o instructor es el mismo que decreta las pruebas, define cuales decretar o negar y es el mismo que falla y resuelve TODOS los recursos, incluso el único que procede que es el de reposición. Por ello negar las pruebas racionalmente sustentadas y legítimamente acreditadas configura una flagrante violación del derecho constitucional fundamental al debido proceso, a un proceso justo e imparcial.
Se repite, es UN PROCESO DE UNICA INSTANCIA adelantado ante una misma autoridad administrativa que decide NEGAR LAS PRUBAS PEDIDAS, como un peritazgo ambiental a practicar por la verdaderos peritos científicos acreditados de la UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA, como quiera que en el dictamen pericial practicado por funcionarios de la Procuraduría General de la Nación, no sólo no se analizó en forma científica, todos los aspectos que se deben tener en cuenta para establecer si, en efecto, se produjo el grave riesgo imputado a mi mandante, sino que, además, no se tuvo debidamente acreditados su perfil académico, conocimientos y experiencia en evaluación de impactos ambientales y experiencia como peritos.
Es un proceso de única instancia, en el que el recurso contra la decisión que NIEGA LAS PRUEBAS lo resuelve el mismo funcionario que adoptó la decisión, que dicta el fallo y que resuelve el UNICO RECURSO ADMISIBLE QUE ES LA REPOSICIÓN.
POR ELLO ES MUY PROBABLE que lo que ocurrirá, igualmente, con este recurso sea la CONFIRMACIÓN CONSTANTE DE LA NEGATIVA A DECRETAR LAS PRUEBAS PERICIALES QUE SE SOLICITARON.
Se trata de una ostensible desfiguración de los supuestos básicos de orden constitucional y convencional del debido proceso, DE LAS GARANTIAS del derecho de defensa en notorias circunstancias que, de por sí, NIEGAN el principio de imparcialidad y a un juicio justo.
También se advierte que la garantía al debido proceso no puede ni debe ser simplemente formal, que es lo que ha ocurrido en este caso.
La Corte Constitucional, en sentencia C-175/01 expresó:
“El debido proceso sustancial frente al debido proceso formal
Los procedimientos judiciales y administrativos, como formas de actuación del Estado frente a los particulares, son inherentes al Estado de Derecho típicamente liberal. Son, desde una perspectiva formal, una consecuencia necesaria del principio de legalidad. La consagración legal previa de un procedimiento de acción estatal, es un requisito necesario para impedir que la acción del Estado se reduzca al arbitrio del funcionario encargado de llevarlo a cabo. Por otra parte, sin embargo, en un Estado fundamentado en la dignidad de la persona humana, calificar un determinado proceso como “debido” significa algo más que el sometimiento estatal a unas reglas y rituales consagrados en la ley, pero alejados de las garantías materiales. Aunque formalmente el debido proceso surge como una emanación del estado de derecho, desde una perspectiva constitucional, no se agota en el principio de legalidad.
Si se pretende que este derecho fundamental tenga un contenido, el juez constitucional debe asegurar que la ley otorgue a las partes los recursos de acción, defensa e impugnación en medida suficiente para que se les permita hacer efectivas todas aquellas garantías consagradas en el ordenamiento jurídico. Si tales recursos procedimentales establecidos legalmente son insuficientes para materializar las garantías respectivas, se está rompiendo la correlación que debe existir entre el proceso formal, contenido en la ley, y el debido proceso sustancial, como derecho consagrado constitucionalmente, y se le está dando prioridad a una concepción arbitraria del poder público, y se está trastocando la jerarquía de valores inmanente a la Constitución.
Por lo tanto, al fijar el conjunto de recursos y facultades procesales disponibles a las partes en un determinado procedimiento, el legislador está obligado a observar las garantías sustanciales establecidas explícitamente en la Constitución para el tipo de actuación que pretenda regular. Adicionalmente, tiene también restricciones que derivan ya no de los contenidos constitucionales explícitos del debido proceso, sino de los principios de razonabilidad y proporcionalidad”
Por último, en relación con las denuncias que sustentaron el inicio de la actuación se advierte que la mayoría de ellas provienen de opositores políticos del alcalde y, por tanto, en sí mismas no son objetivas y no merecen la credibilidad inicial y absoluta que se les dio en este proceso.Además, casi todos los denunciantes ejercen los instrumentos del control político en el Concejo de Bogotá y otros han adelantado trámites y propuestas de un mecanismo de revocatoria del mandato por los mismos hechos que denuncian.
Si bien es cierto que existen algunas comunicaciones de autoridades públicas como el muy distinguido Defensor del Pueblo, la Superintendencia de Servicios Públicos y la CRA, ciertamente, los argumentos que se observa tuvieron más peso para la Procuraduría, especialmente, para endilgar el dolo a la conducta del doctor Petro, fueron las comunicaciones de Procuradora Delegada para la Vigilancia preventiva de la función pública, pues fue, precisamente, por no haber acatado sus advertencias, que el ente de control considera que se incurrió en conductas dolosas.
Esta violación también se observa en el fallo, en la medida en que, como se explicará al examinar los análisis efectuados por la Procuraduría General de la Nación, dicha entidad tomó sólo algunos aspectos de los muy diversos testimonios arrimados a la causa o los tomó en forma aislada y descontextualizada para justificar su fallo condenatorio.
6º.Ausencia de proporcionalidad de la sanción.
La Ley 734 de 2002 contempla en su artículo 18 el principio de proporcionalidad, así:
“Proporcionalidad. La sanción disciplinaria debe corresponder a la gravedad de la falta cometida. En la graduación de la sanción deben aplicarse los criterios que fija esta ley”
Sobre la proporcionalidad en las sanciones, la Corte Constitucional ha señalado en sentencia C-591-93, lo siguiente:
“La proporcionalidad
7. La relación que debe existir entre la falta cometida y la sanción a imponer es una cuestión que debe resolver en cada caso el juzgador. En esa tarea resulta obligado aplicar la pena consagrada en la ley de acuerdo con el grado de culpabilidad del sujeto. El juicio de proporcionalidad – que debe ceñirse estrictamente a lo establecido en la ley (CP art. 230) – es necesariamente individual. A la luz de sus criterios podrá estimarse si el castigo impuesto guarda simetría con el comportamiento y la culpabilidad del sujeto al cual se imputa. El actor, desde luego, no puede referirse a este examen individual de la sanción disciplinaria que se desenvuelve en el campo de la pura legalidad”.
La sanción de la inhabilidad nunca tuvo en cuenta el derecho a la igualdad, toda vez que la Procuraduría General de la Nación ha impuesto sanciones menores por faltas que implican delitos contra la administración pública, verbigracia parapolítica o peculados. Lo anterior sucedió en el caso de un Concejal de Bogotá, a quien la procuraduría sanciono con 11 años de inhabilidad por haber recibido un soborno de seiscientos millones de pesos en un contrato para definir quién le proveería el servicio de ambulancias a la Secretaría de Salud de Bogotá.
El principio de proporcionalidad es un postulado que se aplica a todo tipo de decisión administrativa, máxime si ésta es sancionatoria y tiene como propósito la adecuación entre medios y fines, esto es, la relación de las medidas utilizadas para evitar la afectación a la función pública.
Una muestra clara de la trasgresión a los derechos del señor Alcalde Mayor es la sanción desproporcionada que se le ha impuesto, premisa que se demuestra con la aplicación del test proporcionalidad al caso concreto. La metodología utilizada en el presente análisis se extrae en la jurisprudencia de la Corte Constitucional en sentencias como la C-022 de 1996 o la C-354 de 2009.
a) La sanción debe perseguir un fin constitucionalmente legítimo:
La restricción al derecho político del señor Alcalde no constituye un fin constitucionalmente legitimó, en la medida que no comporta un adecuado ejercicio de la función pública. Es más, no es constitucional sancionar a un funcionario por un supuesto problema gerencial, porque ello equivaldría a concluir que la administración es infalible. Las sanciones en un Estado Social de Derecho no pueden contar únicamente con un fin retributivo, como sucede en este caso, puesto que ello implicaría utilizar a la persona como medio y no como fin en sí misma, lo que sería contrario a la dignidad humana .
b) El principio de idoneidad y necesidad:
El medio representado en la destitución e inhabilidad por quince (15) años del Alcalde Mayor de Bogotá no es idónea para alcanzar el adecuado ejercicio de la función pública, como quiera que la sanción puede generar traumatismos en la marcha de la administración, incluso parálisis en la misma.
De igual forma, ésta medida no es necesaria porque existe otro medio menos lesivo para solucionar presuntas dificultades de gerencia pública que en ningún momento constituyen una falta disciplinaria.
Cabe acotar que si las fallas de la administración se configuran como faltas disciplinarias, la Procuraduría General de la Nación tendría que abrir investigación y sancionar a todo funcionario que dentro de sus competencias debe tratar temas de desplazados y cárceles, comoquiera que en dichos temas existen problemas de política pública que han sido identificados por la Corte Constitucional y que implican una afectación sistemática de derechos fundamentales a un grupo poblacional específico .
c) Principio de proporcionalidad:
Adicionalmente, se concluye que la sanción no supera el principio de proporcionalidad, dado que el costo sobre los derechos fundamentales del ciudadano Petro Urrego es mayor respecto del beneficio constitucional que se obtiene con la medida enjuiciada, esto es, con la sanción. De esta manera, imponer una sanción de quince (15) años de inhabilidad es atribuir una pena perpetua al Alcalde Mayor de Bogotá, pues al cumplir el castigo él sobrepasará la edad máxima permitida para ocupar cargos públicos.
Por consiguiente, en este evento, es evidente que una inhabilidad por el término de quince (15) años es desproporcional frente a los hechos que originaron el proceso disciplinario y equivale a decretar la muerte política del doctor Gustavo Petro, con lo cual se vulnera sus derechos fundamentales, en la medida que no supera etapa alguna del test de proporcionalidad.
6º. Intrusión indebida en las competencias del Distrito y desconocimiento del margen en la interpretación normativa del funcionario público.
La Procuraduría ha efectuado, en función preventiva, en el Pliego de Cargos y en el Fallo, toda una serie de críticas sobre la forma en que el Distrito ejerció sus competencias y señala con cada una de ellas, la forma en que debió dar cumplimiento a las órdenes de la Corte Constitucional, o como no debió hacerlo, el modelo que debió implementar de aseo e inclusión de la población recicladora, colocando como ejemplo único a seguir la ciudad de Bucaramanga.
No puede sino afirmarse, nuevamente, que tal conducta es una intrusión a la autonomía de la entidad territorial, a las competencias y atribuciones de la administración distrital y del Alcalde Mayor.
Tal conducta, se aleja de las meras admoniciones que en función preventiva efectúa la Procuraduría, carentes de carácter vinculante y obligatorio, y en el proceso disciplinario se convirtió, en el eje estructurarte de la sanción, desbordando el margen de acción del ente de control quien asumió el papel de coadministrador, al determinar cuál debió ser la manera en qué debía actuar el Distrito en el ejercicio de sus competencias.
En razón a esas mismas consideraciones, la Procuraduría desconoció, tanto los conceptos de autonomía administrativa, descentralización y, la facultad que tiene la autoridad administrativa, de interpretar e integrar el ordenamiento jurídico, bajo la concepción ideológica plasmada en el Plan de Desarrollo y en su programa de gobierno, dentro del marco constitucional y legal, y fundamento en ello fijar las políticas que orientaran el desarrollo local.
No se considera aceptable que la Procuraduría asuma que no se trata de una mera diferencia de interpretación normativa cuando hay suficiente evidencia que su lectura de las normas constitucionales y legales que soportan el presente proceso no es la única y que existen autoridades judiciales y administrativas, así como doctrina que soportan una concepción diferente de la prestación de los servicios públicos domiciliarios, de la integración de la libre empresa y la libre competencia y de la protección del medio ambiente, aspectos que debieron haberse tenido en cuenta para valorar la conducta del doctor Gustavo Petro y, en particular, el dolo que se le endilga.
Así pues, no son de recibo las consideraciones de la Procuraduría a este respecto.
7º. Sobre los medios de prueba.
– Registro de noticias de los medios de comunicación
Se reitera que las noticias registradas en los medios de comunicación que han servido de soporte al Pliego de Cargos no son medios de prueba idóneos, conforme lo establece la jurisprudencia del Consejo de Estado para probar los cargos imputados al doctor Gustavo Petro, habida cuenta que el eje central de los mismos en la supuesta infracción manifiesta de la constitución y la ley por violación de principios de planeación, reglas de contratación, la libre empresa y competencia y otras nomas jurídicas, dando lugar a convenios, contratos y actos administrativos violatorios del ordenamiento jurídico.
Ciertamente, los registros noticiosos no son prueba idónea, pertinente y conducente para demostrar la supuesta ilegalidad de convenios, contratos y actos administrativos.
– Dictamen pericial
El dictamen pericial practicado por los funcionarios de la Procuraduría hace manifestaciones que muestran que dicha prueba se sustenta en suposiciones y asunciones y no en una evaluación seria, profesional y técnicamente fundamentada.
Por tal razón no debió ni debe ser prueba idónea para sancionar a mi defendido, además, que si fue debidamente controvertida por el seguimiento efectuado por la Secretaría Distrital de Ambiente.
Por último se pone de presente que en el dictamen pericial ni en sus soportes se observa indicación alguna del perfil profesional y experiencia como peritos de quienes participaron en su elaboración ni del señor Luis Felipe Aparicio Torres, asesor G-24, quien lo suscribe.
Se reitera que, la grabación aportada por el señor Tulio Sarmiento carece de autenticidad, según lo previsto en el art. 252 del C.P.C.
CONCLUSIONES
Me reitero en los argumentos expuestos a lo largo de este proceso en los ítems de que trata este acápite, pues considero que las respuestas dadas por la Procuraduría, en modo, alguno los desvirtúan.
II. PRONUNCIAMIENTO DEL FALLO SOBRE LOS ARGUMENTOS DE LA DEFENSA
A. PRONUNCIAMIENTO DEL FALLO SOBRE LOS ARGUMENTOS DE DEFENSA DEL DOCTOR GUSTAVO FRANCISCO URREGO PETRO.
1. La Procuraduría General de la Nación, al analizar los argumentos de defensa expuestos por el doctor Gustavo Francisco Petro Urrego, emite una serie de aseveraciones que no se compadecen con la realidad de lo expresado por mi defendido, ni con sus actuaciones, ni el contexto en el que se adoptaron.
En efecto, a lo largo de este proceso ha quedado completamente claro para mi defendido que existe una profunda diferencia conceptual con la Procuraduría General de la Nación acercade:
a) El sentido y razón de ser de la prestación de los servicios públicos, en especial, los servicios públicos domiciliarios y su concepción constitucional,
b) Las competencias de fijación de políticas y de gestión administrativa del Distrito y del señor Alcalde Mayor,
c) La importancia del aprovechamiento y reciclaje en la prestación del servicio de aseo,
d) El contenido y alcance de las órdenes dadas por la Corte Constitución,
e) El principio de libertad de empresa y libre concurrencia en los servicios públicos y sus límites,
f) La prevalencia del bienestar general y del interés público y
g) La capacidad de gestión y experiencia de las entidades públicas de prestación de servicios públicos domiciliarios.
Estas diferencias, sin embargo, expuestas en este proceso abundantemente, no podrían ni deberían ser objeto de sanción disciplinaria vistas en forma científica y por ende objetiva e imparcial.
2. De otra parte, en opinión de Eduardo Sarmiento Palacio
“Es claro que el alcalde fue sancionado por cambiar el modelo de aseo y reciclaje, que se encontraba en el programa de la campaña y en el plan de desarrollo aprobado por el Concejo, lo que le da fuerza de ley. En el fondo se le acusa de apartarse del modelo de competencia, que es un concepto idealizado que no existe en el servicio de aseo y más aún, no es compatible con la exigencia de la Corte Constitucional de incorporar y formalizar la población de recicladores. Todas las argumentaciones e inculpaciones se orientaron a demostrar que el sistema dominado por cuatro operadores contribuye más al interés público que el sistema mixto con participación de la alcaldía distrital, lo cual va más allá de las funciones administrativas de la procuraduría y fue controvertida por los hechos. Así lo ilustran las pocas cifras, luego de un año de funcionamiento de la nueva modalidad.
Dentro del sistema privado los operadores percibían rentabilidades de más del 20% y se cargaban elevadas tarifas, en tanto que en el sistema mixto, las tarifas bajaron 22% y la rentabilidad resulta muy inferior. Las cifras son tozudas. El nuevo sistema es más eficiente y más favorable para el interés público porque ofrece el mismo servicio a un menor precio y ya permitió formalizar un número apreciable de recicladores”
3. Se equivoca la Procuraduría cuando supone que para el Alcalde Mayor doctor Gustavo Petro Urrego se prestaba el servicio en forma ilegal a través de Áreas de Servicio Exclusivo o que, per sé, dicha forma de prestación del servicio lo cartelizaper se. Estas afirmaciones que no se hicieron durante este proceso y desconocen, incluso, el contenido de las decisiones adoptadas por el Distrito Capital en el Decreto 564 de 2012 a cuyos considerandos nos remitimos.
En este sentido se reitera que el artículo 4º del Decreto 564 de 2012, dispuso:
“Áreas de servicio exclusivo. Ordenase a la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos – UAESP continuar con los trámites tendientes a la celebración mediante licitación pública de los contratos de concesión que permitan la prestación del servicio público domiciliario de aseo y las actividades complementarias del mismo, en Áreas de Servicio Exclusivo (ASE) en la totalidad del territorio del Distrito Capital”.
Otra cosa es que las condiciones contractuales en que se venía prestando el servicio de aseo en la ciudad de Bogotá, ni eran las adecuadas y eficientes para incluir a la población recicladora, como lo determinó la Corte Constitucional, ni eran las mejores para garantizar el servicio de aseo en el Distrito Capital en condiciones de eficiencia y costos razonables para los usuarios.
4. Igualmente, se encuentra que, de nuevo, la Procuraduría cuestiona el modelo adoptado por el Distrito Capital para implementar acciones afirmativas de inclusión de la población recicladora y la soporta en lecturas parciales y equivocadas del testimonio del señor Samuel Prada Cobo, gerente de la Empresa de Aseo de Bucaramanga- EMAB. En su fallo la procuraduría omite analizar que el caso de Bucaramanga es completamente diferente del de Bogotá, no sólo porque las condiciones de la población recicladora en esa ciudad, quienes vivían en el relleno sanitario y debieron ser reubicadas, son muy diferentes de las que se ocupan de ese oficio en Bogotá, sino también porque ambas ciudades tienen características muy distintas y, además, el municipio de Bucaramanga no está llamado a cumplir las órdenes que la Corte Constitucional impuso al Distrito de Bogotá en la tutela T-724 de 2003 y en el Auto 275 de 2011.
Ahora, el manejo que se da en la ciudad de Bucaramanga puede ser el apropiado para esa ciudad y son sus autoridades locales quienes tienen la competencia para definir y ejecutar las políticas en esa materia, pero el hecho de que esa ciudad haya adoptado un modelo determinado, no es prueba de que las decisiones del señor Alcalde Mayor de Bogotá, Distrito Capital, son violatorias del ordenamiento jurídico, simplemente, ello demuestra, muy precisamente, que a la luz del ordenamiento constitucional y legal de los colombianos existen y pueden existir, coexistir o cohabitar, como es apenas razonable, diversas formas en que las autoridades locales pueden gerenciar sus territorios y resolver sus propios problemas, atendiendo las particularidades regionales.
El de Bucaramanga es un modelo diferente de muchos otros que existen en nuestro país como en caso de Medellín que también es diferente del de Barranquilla y el de esa ciudad con los de Cartagena y Cali y con los de la inmensa mayoría de las ciudades y poblaciones de Colombia en las que predomina el modelo de operador público local.
5. En relación con el modelo tarifario y la lectura que hizo el ente de control del testimonio del doctor Oscar Pardo, llaman la atención, pues si bien este testigo manifestó que para remunerar a la población recicladora se acudió a la Resolución CRA 351 de 2005, también dejó en claro que dicha norma es insuficiente e inadecuada para remunerar debidamente a la población recicladora y las dificultades que se tuvieron para establecer tal remuneración, debiendo acudir a interpretaciones de la misma con el fin de lograr algún mecanismo para remunerar a los recicladores.
Pero también el doctor Pardo relató que la CRA emitió unas recomendaciones para la aplicación de la Resolución CRA 351 de 2005 que tuvieron que ser desechadas por ser inadecuadas.
Esta afirmación es avalada por la doctora Nelly Mogollón, quien explicó que las tarifas de la CRA fijadas en no han incluido realmente una regulación adecuada sobre aprovechamiento y actualmente está en proceso de adoptarse la nueva metodología que lo incluya, lo que, además, se hace por la CRA en cumplimiento del exhorto de la Corte Constitucional contenido en el Auto 275 de 2012, pues dicha autoridad judicial también reconoce que no existe una adecuada regulación tarifaria para pagar a los recicladores. Nada de esto sirvió a la Sala Disciplinaria para entender que las acciones legítimas de la autoridad competente del Distrito Capital no son ilegales y que no constituyen conductas reprochables y sancionables disciplinariamente.
6. Sobre la insuficiencia de la Resolución CRA 351 de 2005 para remunerar a la población recicladora, la Corte Constitucional, en el Auto 275 de 2011, expresó:
“(…) 87.4. Se observa la ausencia de remuneración formal del servicio público de recolección y transporte de residuos aprovechables que se radica en cabeza de los recicladores, vía tarifa o a través de un sistema de precios. Ello por cuanto si bien la metodología tarifaria prevista en la Resolución CRA 351 de 2005, consideró el aprovechamiento como un incentivo para los usuarios dentro del componente de disposición final, dirigido a que disminuya la tarifa a partir del cálculo de un porcentaje de reducción de residuos por efecto del aprovechamiento cuyo costo “será igual al valor que genera indiferencia en el costo de disposición final al suscriptor, ajustado por las diferencias generadas por concepto de tramo excedente”, lo cierto es que el servicio de recolección y transporte como componente tarifario es inexistente. Al trasladar la prestación de este servicio al reciclador no se consagra ninguna remuneración vía tarifa, como tampoco la obtendrá para efectos de formalizar su actividad de la comercialización de los residuos, en la medida que no existe un sistema de precios unificado en los centros de acopio…”(Negrilla fuera de texto)
Olvidó el ente de control, así mismo, que si bien la UAESP era la entidad tarifaria local, el mismo doctor Pardo declaró que era posible a los particulares alterar a su favor la facturación ni que eran los particulares, según los contratos de concesión que estuvieron vigentes hasta diciembre 2012 , quienes tenían a su reportar la información a la UAESP de la base de datos de los usuarios, información base para la fijación de la tarifa, generando un excedente a su favor que fue denunciado por el señor Acalde Mayor.
7. Ahora bien, a las acciones afirmativas programáticas contenidas en el Plan de Inclusión de la Población Recicladora y su relación al esquema transitorio establecido para dar cumplimiento a las órdenes de la Corte Constitucional y la existencia de otros esquemas para este fin, no sobra recordarle, nuevamente a la Procuraduría General de la Nación, que se trata de meras apreciaciones subjetivas sobre las políticas y actuaciones gerenciales de una autoridad pública, apreciaciones que desbordan las competencias de la Procuraduría, pues no es la llamada a decidir sobre una autoridad administrativa de orden local fundado en el derecho constitucional a la autonomía administrativa, e imponer las políticas debe adoptar o en qué forma debe administrar la entidad.
Estas aseveraciones contenidas en el fallo muestran, nuevamente, el sesgo con el que se ha estudiado la conducta del doctor Gustavo Petro Urrego por el ente de control.
8. La Procuraduría General de la Nación insiste en considerar que el operador público era incapaz y sin ninguna experiencia, negándose a valorar las pruebas testimoniales obrantes en el expediente que desdicen de esa afirmación y efectúa sus análisis de modo equivocado, mal interpreta el contenido de los estudios técnicos elaborados, tanto por la UEASP como por la EAAB sobre la capacidad y experiencia de la EAAB para asumir la prestación del servicio de aseo.
Nunca se ha negado que el señor Alcalde Mayor propuso desde su campaña y como política pública y parte de su plan de desarrollo la prevalencia de lo público y, consecuentemente, el interés de la conformación de un operador público para la prestación del servicio de aseo, el cual se consideró, y se considera, es un elemento indispensable para coadyuvar a la administración distrital en la implementación del programa basuras cero y de la inclusión de la población recicladora, como, de hecho, fue explicado claramente por la doctora Nelly Mogollón en su declaración.
9. Lo que nunca se ha aceptado por esta defensa es que el señor Alcalde Mayor hubiera ordenado que la prestación del servicio de aseo se tuviera que hacer con un operador público de cualquier manera y a cualquier precio, incluso con violación del ordenamiento jurídico.
Observes que ninguno de los testigos que intervinieron en el proceso dan cuenta de tal idea de la Procuraduría General de la Nación. No sobra advertir que, sin fundamento instrumental que pueda exhibir en estas actuaciones procesales, el órgano de vigilancia disciplinaria consideraprobado que el señor Alcalde Mayor ordenó que la prestación del servicio de aseo se tuviera que hacer con un operador público de cualquier manera y a cualquier precio, incluso con violación del ordenamiento jurídico sólo porque ella lo cree así.
El señor Alcalde Mayor, desde que planteó la posibilidad de la prestación del servicio por un operador público, que podía ser una nueva empresa creada al efecto, o con una ya existente, solicitó la elaboración de todos los estudios técnicos, financieros y jurídicos que viabilizaran estas alternativas, pero ello no implica que quienes tienen que elaborar estos estudios deben acomodarlos para darle gusto al Alcalde como lo insinúa el ente de control.
Se repite que el ente de control disciplinariocree que la decisión ya estaba tomada por mi mandante y que los estudios se hicieron para ajustarse a esa decisión, teoría que no está probada en el expediente, y supone necesariamente una presunción sobre la mala fe, el dolo como elementos subjetivos de la voluntad de no respetar lo dispuesto por la ley y de violar los derechos de los concesionarios que veían terminada su relación con el Distrito Capital y sus dependencias.
10. En sus declaraciones Orlando Rodríguez, María Mercedes Maldonado y Carlos Alberto Acero, entre otras, reiteran el conocimiento directo sobre el compromiso del Alcalde Mayor de que se hicieran todos los estudios correspondientes para garantizar que la prestación del servicio de aseo por un operador públicofuera viable, desde todo punto de vista técnico, financiero y jurídico. También sostienen que ninguno de los estudios presentados al señor Alcalde y a la junta directiva de la EAAB sustentaban que esa alternativa no era viable. Eso es lo que les consta y así lo dejaron sentado en sus versiones juradas y ello no ha sido desvirtuado probatoriamente en esta causa.
11. Los estudios concluyeron que no era posible crear una nueva entidad y que la EAAB tenía la capacidad y experiencia para prestar el servicio de aseo y que era viable contar con la participación de la Empresa de Aguas de Bogotá S.A. E.S.P.. Recuérdese que, incluso, se presentó un análisis DOFA sobre esta última que concluía que la Aguas de Bogotá estaba preparada para prestar otros servicios, como el de aseo, así lo declaró el doctor Orlando Rodríguez.
La capacidad de la EAAB para prestar el servicio de aseo ha sido debidamente acreditada en el expediente; pero la Procuraduría simple y llanamente deshecha todos los análisis y las pruebas y sólo acoge aquellas que, en su criterio, sustentan su posición.
Así mismo, desecha el contenido del literal f) del Acuerdo No. 10 de 2011, en virtud del cual se establece que desde hace varios años la EAAB realiza actividades de recolección de residuos sólidos, actividad propia del servicio de alcantarillado, como parte del concepto de saneamiento básico.
La Procuraduría desecha las declaraciones de los juristas Jorge Pino Ricci, Marino Tadeo Henao y Carlos Alberto Atehortúa y del señor Carlos Alberto Acero quienes declararon acerca de la capacidad e idoneidad de la EAAB para garantizar la prestación del servicio de aseo.
12. El convenio interadministrativo No. 17 de 2012 jamás dispuso que la prestación del servicio de aseo sería exclusiva por parte de la EAAB, ello tampoco está previsto en los estudios previos de dicho convenio, ni se trata de que esto se introdujo sólo con el Otrosí No.1 de diciembre 17 de 2012, como entiende el ente de control, pues el hecho de indicar que se prestará el servicio en el 100% de la ciudad, no es sinónimo de exclusividad
No puede dejarse de lado que en las pruebas obrantes en el expediente, en especial las declaraciones de las doctoras Nelly Mogollón, María Susana Muhamad y María Mercedes Maldonado, nunca la administración del Distrito y menos que el Alcalde Mayor pensó en excluir a los operadores privados de la prestación del servicio de aseo, tanto es así que se dispuso en el Decreto 564 de 2012 que se debía continuar los trámites para la verificación de las áreas de servicio exclusivo por la CRA y que se continuó dialogando con los operadores privados para llegar a acuerdos en la prestación del servicio de aseo, pero estos tomaron una actitud que no permitía vislumbrar su vinculación en la prestación de ese servicio, luego de la finalización de sus contratos de concesión.
13. Con base en testigos y en la declaración del doctor Orlando Rodríguez se comprende que se previó la prestación del servicio de la EAAB en toda la ciudad, sobre la base, no de excluir a los operadores privados, sino de garantizar que para el 18 de diciembre existiera un operador público responsable del aseo en la ciudad sin perjuicio de la participación de los operadores privados y de los recicladores en este servicio.
14. En relación con los vehículos compactadores y la incidencia de la no reversión de los mismos por los operadores privados, contrario a lo dicho por la Procuraduría, si hay prueba de la importancia de este hecho en las dificultades operacionales de los días 18, 19 y 20 de diciembre de 2012.
En efecto, la EAAB tenía la capacidad jurídica, organizacional y financiera para prestar el servicio de aseo. Además del personal ya disponible que podía aportar sus conocimientos y experiencia, vinculó personas y empresas con conocimientos específicos en aseo lo que se puede comprobar en la declaración del doctor Carlos Alberto Acero y de Darío Beltrán.
El elemento faltante en esta ecuación eran los vehículos compactadores, para los que se contaba, por una parte, con los propios del Distrito, en manos de operadores privados, sin embargo, adicionalmente se previó la necesidad de contar con equipos nuevos, para la renovación de la flota, y, de presentarse dificultades en la reversión, equipos alquilados.
Las actuaciones tendientes a garantizar que se podía contar con vehículos suficientes para prestar el servicio de aseo en la ciudad de Bogotá, sea por la reversión, compra, alquiler, o cualquier otra modalidad como la autorización del uso de volqueas en situación de emergencia es vista por la Procuraduría como nociva, en lugar de ser entendida como la adopción de distintas medidas simultáneas, algunas a cargo del Alcalde (Decreto 570 de 2012), otras de competencia exclusiva de los ejecutores (UASEP, EAAB y Aguas de Bogotá) para la efectiva prestación del servicio de aseo.
Los testigos Carlos Alberto Atehortúa y Carlos Alberto Acero manifiestan claramente que, de haberse contado con la totalidad de los vehículos compactadores, la prestación del servicio de aseo se hubiera dado con menos traumatismos que, en todo caso, son propios de toda transición.
Entonces, es evidente, que la actuación de los operadores privados frente a la reversión de equipos que son claramente del Distrito Capital, habida cuenta que, coincidencialmente, los únicos que tienen dudas al respecto son la Procuraduría y los operadores privados, si perturbó el servicio de aseo y son circunstancias imputables únicamente a los privados.
15. Tampoco es comprensible que la Procuraduría extiende su reproche disciplinariosin fundamento probatorio alguno y con base en prejuicios y prejuzgamientos, al supuesto abuso y extralimitación de las competencias del señor Alcalde Mayora actividades que no le corresponden y que de haberlas ejercido, como lo señala el ente de control, darían lugar a su responsabilidad por extralimitación de funciones.
En efecto, la defensa ha insistido en recordarle a la Procuraduría que, una vez informado el señor Alcalde Mayor de la viabilidad jurídica, técnica y financiera de la prestación del servicio de aseo por la EAAB, correspondía a estas entidades instrumentar y ejecutar los estudios que ellas mismas habían elaborado.
El señor Alcalde Mayor no participó en la etapa precontractual ni en la elaboración del Convenio Interadministrativo 17 de 2012 ni del Convenio 809 lo cual se puede probar con las declaraciones de Orlando Rodríguez y de María Mercedes Maldonado. Es claro que el Alcalde mayor tampoco intervino en las contratación celebrada por la EAAB y Aguas de Bogotá S.A.E.S.P. para prestar el servicio de aseo, porque no es parte de sus competencias, atribuciones ni funciones y no se encuentra prueba alguna sobre este proceder supuesto y con base en el que se construye la definición de la responsabilidad reprochada y la sanción impuesta.
Sin embargo, la Procuraduría traslada todas las supuestas irregularidades en dichas contratos y en su ejecución al señor Alcalde Mayor como si él, personalmente, directa o indirectamente hubiera estado a cargo de dichas funciones y actividades. No se ha podido probar que haya dado instrucciones, impartido ordenes y exigido resultados específicos sobre estos procedimientos y actos.
16. Frente a los residuos no recogidos por los operadores privados, la Procuraduría da pleno valor a lo dicho por los señores Oscar Sebastián Alesso y Tulio Eduardo Sarmiento, representantes legales de Aseo Capital y LIME, respectivamente, pero no da valor alguno a los estudios elaborados por la UAESP, a la declaración del señor Carlos Alberto Acero, ni siquiera a la comunicación del Defensor del Pueblo, con radicado 61406, de diciembre 20 de 2012 (f. 18 y ss. Cuaderno Original 1), en la que se consignó:
“Desde el 26 de noviembre del año en curso, dirigí derecho de petición al señor Alcalde Mayor de Bogotá por el aumento de quejas registrado en los últimos meses, relacionado con la acumulación de residuos sólidos en algunas zonas de Bogotá, lo que podría generar una emergencia sanitaria por la inadecuada recolección de residuos, pues la acumulación de los mismos desata el aumento de puntos críticos…” (Negrilla fuera de texto)
Nunca se afirmó que los operadores privados no habían recogido la totalidad de la basura que les correspondía, lo que si se verificó con la estadística de ingreso al relleno sanitario es que, previo al 18 de diciembre de 2012, hubo una disminución del volumen ingresado, el cual fue verificado no sólo por fechas, sino también comparando los mismos días del año entre los años 2011 y 2012.
Es de anotar que la decisión de celebrar nuevamente contratos con los operadores privados no es un asunto del resorte del señor Alcalde Mayor, es una gestión que, finalmente, corresponde a la UAESP e incluso a la EAAB, que como operador puede subcontratar y, de todas maneras, el Decreto 564 de 2012 no impedía a operadores privados prestar el servicio de aseo.
Resulta bastante llamativo que la Procuraduría afirme contundentemente que “…no es cierto que los operadores privados hayan generado una crisis premeditadamente en los días 18, 19 y 20 de diciembre de 2012…”, aseveración que no sólo es desvirtuada por las pruebas documentales y testimoniales anteriormente mencionadas, aun cuando carecen de valor para el ente de control, y ahora, con mayor razón, por las declaraciones que en diversos medios de comunicación ha efectuado el señor Emilio Tapia .
En todo caso, la Procuraduría olvida que la EAAB, así como la empresa Aguas de Bogotá S.A. E.S.P. si prestaron el servicio de aseo en la ciudad de Bogotá los días 18, 19 y 20 de diciembre y que en ninguna parte del expediente obra prueba de que no hubo prestación del servicio, lo que se presentó fueron dificultades en la operación del servicio, no imputables al señor Alcalde Mayor, y que, además, son propias de cualquier transición como también lo declararon, entre otros, el Dr. Pino Ricci y el Dr. Carlos Alberto Acero.
17. No es razonable ni admisible que la Procuraduría insista en este fallo en el propósito de interpretar el Decreto 564 de 2012 como resultado de la dolosa violación a los principios de la libre competencia y libre concurrencia, dando una lectura desfiguradora a algunos de sus artículos, no sólo porque esa no es la finalidad del Decreto, sino que, en una evaluación inicial por el juez natural de dicho acto administrativono se encontró la supuesta infracción.
Tampoco es cierta la supuesta contradicción a la que alude la Procuraduría en materia de la libre competencia y la libre concurrencia pues ni el Alcalde mayor ni la administración distrital ha desconocido el principio de libre competencia en materia de servicios públicos domiciliarios, pero si ha reconocido, como lo hace la norma constitucional, la doctrina y la jurisprudencia, que sostiene que estos principio y en caso de reclamarse como derechos estos tienen límites, entre otros, como lo vimos arriba el interés general, y que, existen eventos en que la libre competencia requiere regulación, como ocurre en el servicio de aseo como lo reconocido la CRA en la Resolución 643 de 2013.
Adicionalmente, dicha entidad reguladora ha reconocido que en Bogotá no ha operado nunca un esquema de libre competencia, pues aún en los contratos suscritos luego de la decisión de la Corte Constitucional de dejar sin efecto la Licitación Pública No. 01 de 2011, se han mantenido las mismas zonas establecidas desde el 2003.
18. Con fundamento en las normas constitucionales y legales que regulan los servicios públicos domiciliarios y las competencias y atribuciones del Distrito y el Alcalde Mayor, se adoptaron reglas para garantizar la prestación del servicio de aseo en toda la ciudad de Bogotá, que son de aplicación tanto para los operadores privados como para el operador público y que en modo alguno restringen o impiden la libre competencia, solo buscan que esta sea una libre competencia en el mercado, organizada para que pueda hacerse efectivo el acceso de todos los habitantes de Bogotá al servicio de público domiciliario y social del aseo, a los subsidios de los estratos 1 y 2 y se protejan los derechos de los recicladores por quienes presten el servicio de aseo en la modalidad de recolección, barrido y limpieza.
Evidencia de que se trata un mero problema de interpretación es, entre otras, el análisis que efectuó el Juzgado Cuarto Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá –Sección Primera- en providencia de abril 30 de 2013, a través de la cual niega la suspensión provisional del Decreto 564 de 2012.
Entonces, no existe la supuesta contradicción en los argumentos de la defensa a que hace alusión la Procuraduría.
19. Respecto de las respuestas que da la Procuraduría a los varios interrogantes formulados por el Alcalde Mayor de Bogotá, se encuentra que en las mismas se mantiene la interpretación del Decreto 564 de 2012 formulada desde el inicio de este procesoy que se concreta en que el órgano de control disciplinario no comparte y desconoce la importancia del papel del reciclador en el servicio de aseo para Bogotá en los términos de la sentencia y las ordenes de la Corte Constitucional.
Bajo esa interpretación se desconoce que los operadores o las empresas privadas dedicadas a ese negocio pudierony pueden efectivamente participar en la prestación del servicio de aseo. Además bajo la manera particular de ver el asunto que despliega la Procuraduría a lo largo y ancho de su escrito se desconoce la insuficiencia normativa para remunerar a la población recicladora advertida por la misma Corte Constitucional en el Auto 275 de 2011 y atestiguada por el doctor Oscar Pardo y la doctora Nelly Mogollón, obsérvese que no en balde la Corte Constitucional exhorto a la CRA a regular la materia.
Se repite que, sobre la insuficiencia de la Resolución CRA 351 de 2005 para remunerar a la población recicladora, la Corte Constitucional, en el Auto 275 de 2011, expresó:
“(…) 87.4. Se observa la ausencia de remuneración formal del servicio público de recolección y transporte de residuos aprovechables que se radica en cabeza de los recicladores, vía tarifa o a través de un sistema de precios. Ello por cuanto si bien la metodología tarifaria prevista en la Resolución CRA 351 de 2005, consideró el aprovechamiento como un incentivo para los usuarios dentro del componente de disposición final, dirigido a que disminuya la tarifa a partir del cálculo de un porcentaje de reducción de residuos por efecto del aprovechamiento cuyo costo “será igual al valor que genera indiferencia en el costo de disposición final al suscriptor, ajustado por las diferencias generadas por concepto de tramo excedente”, lo cierto es que el servicio de recolección y transporte como componente tarifario es inexistente. Al trasladar la prestación de este servicio al reciclador no se consagra ninguna remuneración vía tarifa, como tampoco la obtendrá para efectos de formalizar su actividad de la comercialización de los residuos, en la medida que no existe un sistema de precios unificado en los centros de acopio…”(Negrilla fuera de texto)
Sustenta su respuesta en las actuaciones de otras autoridades y de la misma Procuraduría en función preventiva que se pronunciaron sobre el operador público, pronunciamientos que resultaron errados, pues partieron de la base que, por el hecho de que se estableciera en el convenio interadministrativo No. 17 de 2012 la posibilidad de que la EAAB prestara el servicio de aseo en toda la ciudad se excluía la participación de otros operadores, cuando ello no es cierto, esa voz de alarma a la que se refiere el fallo carece de soporte, como también fue infundada la afirmación que hizo el señor Tulio Sarmiento, pues el Decreto 564 de 2012 no prohibió a los operadores privados prestar sus servicios ni ordenó retención o decomiso de ningún vehículo.
20. Tampoco puede ser de recibo la afirmación del fallo sobre el alcance que se da al retiro de la solicitud presentada a la CRA de verificación de áreas de servicios exclusivo, pues en modo alguno representa la falta de interés del Distrito en surtir dicho trámite.
Por una parte, el Decreto 564 de 2012 ordena surtir ese trámite y dicha norma no ha sido derogada y, además, la doctora Nelly Mogollón explicó las razones de decisión que no es otra que la Resolución CRA 351 es insuficiente para remunerar a los recicladores y, se está surtiendo aún, el proceso de adopción de la nueva metodología tarifaria, la cual se requiera para soportar, adecuadamente, los estudios correspondientes para la licitación pública de concesión del servicio de aseo en áreas de servicio exclusivo.
21. La Procuraduría desconoce la potestad que tenía el Distrito de establecer el esquema que considerara pertinente para la inclusión de la población recicladora, potestad que no es de la Procuraduría y frente a lo que no puede coadministrar, y pretende justificar sus afirmaciones al afirmar que en Bucaramanga funciona un esquema de libre competencia y el aprovechamiento y reciclaje a cargo de la población recicladora. Lamentablemente eso no es cierto, y lamentablemente los señores procuradores delegados no se hicieron presentes en la citada diligencia de testimonios del Gerente dela empresa municipal que es operador público del aseo de Bucaramanga y atiende el 85% del servicio en esa ciudad.
El declarante Samuel Prada, además de dejar en evidencia las falencias del esquema de prestación de servicios en libre competencia respecto de los subsidios cruzados, el barrido de calles y el descreme del mercado pues los dos operadores privados no operan en estratos 1, 2 y 3, lo que prefiere ignorar la Procuraduría, reconoció, por una parte, que el operador público es el que tiene la posición dominante del mercado y, de otra parte, que han intentado obtener la verificación de áreas de servicio exclusivo en dos oportunidades.
Aunado a lo anterior, las condiciones de la población recicladora en Bucaramanga es muy diferente de la que ocurre en Bogotá ni en dicha ciudad se han impartido órdenes específicas en esta materia por parte de la Corte Constitucional.
Se debe insistir en que, si bien la Corte Constitucional no indicó un esquema específico para incluir a la población recicladora, no es menos cierto, que no es la Procuraduría quien decide cuál es el esquema que debe adoptar el Distrito ni está obligado a hacer lo mismo que se hizo en Bucaramanga, presumiendo la Procuraduría que ese sistema será eficaz y efectivo en Bogotá, sin prueba ni soporte alguno. Lamentablemente los señores delegados no asistieron a la citada diligencia y pretende soportar su fallo en una versión de video de más de tres horas de duración.
En todo caso, lo único que prueba la declaración del señor Prada es que existen diversas opciones para atender a la población recicladora, que para el caso de Bogotá la escogida está enmarcada en las órdenes de la Corte Constitucional.
22. El ejercicio de la potestad disciplinaria no puede llevar a que el funcionario disciplinario se arrogue las competencias de los jueces administrativos para declarar la legalidad o ilegalidad de actos administrativos, ni está llamado a sancionar a la primera autoridad política de la Ciudad Capital sólo porque existen diferencias en la interpretación de las normas constitucionales, legales y del derecho viviente.
Prueba del desatinado entendimiento que tiene la Procuraduría sobre los argumentos de mi defendido es que entendió que el Decreto 564 de 2012 representaba un cambio brusco y repentino en el modelo de aseo, cuando los objetivos de dicha norma están claramente expuestos en sus considerandos.
La adopción del programa basuras cero si tiene como finalidad darle una mayor prevalencia al aseo en el esquema de aprovechamiento y esa es la tendencia en el mundo, al punto que hay países en los que no existen rellenos sanitarios (ver declaración de la Dra. Nelly Moreno), pero no es menos cierto que si bien ese cambio no es de un día para otro, es parte de un programa de gobierno, del plan de desarrollo y por tanto, al momento de establecerse las áreas de servicio exclusivo, como está previsto en el Decreto 564 de 2012, y de diseñar la nueva licitación pública para la concesión del servicio de aseo se debe tener en cuenta esa prevalencia para que, en un futuro, quizás no tan lejano como lo presume la Procuraduría, la labor de RBL tradicional sea la de menor peso, así aun exista.
El plazo para que esto ocurra no está determinado en el Decreto 564 de 2012, pero tampoco lo conoce la Procuraduría, quien, sin embargo, presume que esto será en un muy largo término.
Es lamentable que tanto las decisiones adoptadas con la única finalidad de garantizar en la prestación del servicio y precaver cualquier eventualidad, así como las pruebas aportadas que son favorables a mi defendido sean tergiversadas por parte del ente de control.
23. En relación con los argumentos presentados por el doctor Gustavo Francisco Petro Urrego en ejercicio de su defensa material, nos remitimos a ellos.
El señor Alcalde, en su defensa, manifestó:
“Teniendo en cuenta las imputaciones que se me efectúan en el Pliego de Cargos, en el contenido del mismo veo con preocupación que se me ha negado el respeto de los derecho y garantías que me asisten como disciplinado y no se ha llevado a cabo la búsqueda de la verdad y el logro de la justicia, por las razones y violaciones que entro a demostrar en el curso de este escrito, y por el contrario es evidente que existe un desequilibrio marcado que cualquier instancia a primera vista podrá comprobar y corroborar, con el irrespeto a la legalidad del procedimiento.
El operador disciplinario no puede dejar de lado el principio general según el cual para que las conductas sean sancionables se requiere que sean típicas, antijurídicas y culpables, señalado en el artículo 13 de la Ley 734 de 2002 -CDU, en donde se estipuló que “en materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. Las faltas sólo son sancionables a título de dolo o culpa” pero como en la citada Ley no se definen las modalidades de la culpabilidad, aplicando el principio de integración normativa establecido en el artículo 21 ídem, han de remitirse a los artículos 22 y 23 del Código Penal, donde se encuentran los elementos estructurales del dolo y la culpa. Según el primero, “la conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización. También será dolosa cuando la realización de la infracción penal ha sido prevista como probable y su no producción se deja librada al azar”, y según el segundo, “la conducta es culposa cuando el resultado típico es producto de la infracción al deber Objetivo o cuidado y el agente debió haberlo previsto por ser previsible o habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo”.
El operador disciplinario aprecia erróneamente las pruebas del plenario, falta a la verdad frente a las declaraciones y al contenido de mi versión libre y en forma aislada refiere apartes de versiones no oficiales, de especulaciones en medios de comunicación, en rueda de prensa y de hechos de público y notorio conocimiento, sin que éstos constituyan pruebas o sean medios legales o vinculantes para la administración, todo esto para acomodarlas a la formulación del pliego de cargos que evidentemente es contrario a derecho, si esmerarse en un análisis jurídico válido y adicionalmente omite apreciar la evidencia probatoria que consta en el expediente, se aparta de los hechos debidamente probados acoge los que no están probados para decir a su arbitrio el asunto disciplinario en contra mía.
Resulta evidente que de haberse realizado su análisis y valoración, éste Auto de cargos habría variado sustancialmente, advirtiéndose en éstas circunstancias una serie de irregularidades tanto sustanciales como procesales y que merece un pronunciamiento sobre las nulidades presentadas por mi apoderado como también por las que presento a continuación.
Son varios los motivos de inconformidad frente al procedimiento adelantado en la presente investigación disciplinaria seguida en mí contra y que llevaron a los Procuradores Delegados a emitir pliego de cargos con flagrante violación al debido proceso y derecho de defensa, por lo siguiente:
Existe clara violación al debido proceso y al derecho de defensa por cuanto el Auto de Cargos proferido el pasado junio 20 de 2013, por cuanto los cargos allí formulados no solo no son acordes con la realidad procesal, sino que también carecen de las formalidades legales que indica la norma para ello y porque en principio no se dio el elemento fundamental y elemental del proceso disciplinario como lo es el señalado en el artículo 162 del CDU, que señala cuando procede el Auto de Cargos como lo es “…Cuando este objetivamente demostrada la falta y exista prueba que comprometa la responsabilidad del investigado…” (subrayo mío), situación que en el presente caso como entraré a demostrar carece de dicho elemento por cuanto como veremos no existe la falta o hechos reputados como irregulares, ya que los que se me señalan no constituye falta disciplinaria POR NO ESTAR ENMARCADO EN NINGUNA DE LAS NORMAS LEGALES DEL CDU, constituyéndose una vulneración no solo de tipo procedimental y sustancial, sino al derecho de defensa incorporado vertebralmente al derecho fundamental al debido proceso.
No podemos desconocer que el auto de formulación de cargos constituye el centro del debate jurídico, fáctico, probatorio y de posible responsabilidad del encartado; igualmente constituye pieza central y principal del proceso disciplinario, que debe cumplir ciertas condiciones y requisitos, para evitar nulidades. Pero precisamente en el presente caso éste carece de argumentación y formalidad que hace que éste sea mudable, en cuanto varía por lo que no se ha podido demostrar objetivamente mi responsabilidad, pero que a toda costa pese a sus falencias se me pretende imponer.
Es así como la declaratoria de nulidad es la garantía de los derechos constitucionales del disciplinado y de la imparcialidad que debe regir en todo proceso pero que fueron evidentemente vulnerados por los investigadores.
En las condiciones descritas en cada uno de los cargos formulados en contra mía, carecen de fundamentación jurídica y probatoria, como determinamos a continuación, no sin antes advertir que la Ley 734 de 2002 determina los casos en los que se comete una falta disciplinaria”.
Estas observaciones efectuadas por el disciplinado no se ven respondidas en el Fallo.
En relación con las consideraciones de la Procuraduría frente a las legítimas inquietudes planteadas por el disciplinado, se encuentra que las mismas no son una respuesta satisfactoria.
24. Lo cierto es que el cargo primero, en la forma descrita en el pliego respectivo, se sustenta en la supuesta violación a los principios que rigen la función administrativa y la contratación, los que, por sí mismos, no son suficiente para soportar la imputación, ciertamente, debían ser concretados en reglas precisas, lo cual no es posible, como quiera que el señor Alcalde Mayor no participa en la actividad precontractual y contractual de las entidades descentralizadas.
Tampoco es cierto que se tuvieron en cuenta las funciones del señor Alcalde, por lo menos no en un análisis objetivo y serio, pues se asumió que establecer una política, la cual, además, no es ejecutada directamente por el Alcalde, comporta una infracción disciplinaria.
La Procuraduría si desconoció la autonomía constitucional de las entidades territoriales en general, del Distrito capital en particular y de las entidades descentralizadas, el principio de descentralización y de responsabilidad, pues las entidades descentralizadas no están ni pueden ser obligadas a obrar por fuera del ordenamiento jurídico aun cuando este no fue el caso para dar instrumentalizar una política pública y, finalmente, si en dichas entidades se considerara que la política pública, en sí misma, era ilegal, su deber es, siempre, informarlo al señor Alcalde, lo que no ocurrió y abstenerse de instrumentalizarla.
25. De otra parte, no fue debidamente sustentado en el pliego de cargos, ni fue probado en el proceso, la calidad de determinador que se le endilga al señor Alcalde, pues no existe ninguna prueba de que, con pleno conocimiento e intención, haya influenciado a los directivos de la UAESP ni de la EAAB para obrar por fuera del ordenamiento jurídico.
No basta, como cree entenderlo la Procuraduría, que el determinador dé una orden. Es necesario que el supuesto determinador sepa que está influyendo en el autor para persuadirlo, se insiste, con todo conocimiento e intención, en la ejecución de una conducta ilícita o irregular, de lo cual, nuevamente se alega, no hay prueba alguna, ni acta, ni circular, ni oficio alguno de la mano o del despacho del Alcalde Mayor de Bogotá.
La Procuraduría ha sustentado todo el proceso en su particular interpretación de las normas a pesar de que existe evidencia documental y testimonial que pone de presente que existen otras visiones y valoraciones de las normas constitucionales, legales y del derecho viviente diferentes a la suya. Pero, de modo incomprensible y raro la entidad disciplinaria sólo aplica su propia lectura y a pesar de otras consideraciones de casi todos los testigos llamados manifiesta de modo inédito que la suya es la adecuada y correcta. Simplemente desconoce que no es viable imponer sanciones disciplinarias cuando lo que está de por medio son la diversidad de criterios e ideologías entre quien sanciona y el sancionado.
26. Las mal llamadas advertencias, por parte de la Procuraduría, las que afincan sin fundamento probatorio y jurídico alguno, el dolo endilgado al disciplinado, no se hicieron al señor Alcalde con anterioridad a los contratos objeto del primer cargo y las que recibió el Alcalde con anterioridad no guardan ninguna relación con la celebración de los convenios interadministrativos, además de que fueron valoradas en forma contraria al principio pro hominem.
La Procuraduría habla de la crisis generada en la ciudad, pero no valora ninguna de las pruebas que demuestran la verdadera causa de esa crisis, que no fue ni la suscripción de los convenios interadministrativos, ni la expedición del Decreto 564 de 2012 o del Decreto 570 de 2012.
Mientras jueces y los órganos de control critican la conducta de los operadores privados frente al deber de revertir los equipos compactadores que se utilizaban por los concesionarios revertidos, la Procuraduría sale en su defensa, en detrimento del interés general. Pero además, no sólo debían revertir los equipos, también el software con la información de los recorridos, los tiempos, los ritmos, las cargas, las direcciones, los horarios, el personal necesario, las rutas, sin los que la transición ordenada de la concesión es imposible. Vaya paradoja constitucional. Quienes debían asegurar, con independencia de sus reclamos económicos y jurídicos en el ámbito de unos tribunales de arbitramento, la continuidad del servicio público esencial del aseo domiciliario de interés y proyección comunitaria y social no devuelven los equipos y provocan el caos, poner en riesgo el orden público, la salubridad pública, el bien común y el interés general.
27. El ente de control disciplinario afirma que hubo sobrecostos para la ciudad, sin prueba ni competencia alguna para hacer tal aseveración.Se manifiesta sobre las deficiencias en la prestación del servicio de aseo, olvidando que, conforme obra en declaraciones recaudadas en el proceso (Dr. Pino Ricci y Dr. Acero) cualquier cambio o transición tiene un periodo de ajuste, como lo tuvo en sus inicios durante el gobierno de otro Alcalde que hoy funge como adalid de la destitución disciplinaria y de la revocatoria como expresión del clamor popular.
Aunque, por supuesto, para la Procuraduría si a partir del 18 de diciembre la prestación del servicio de aseo hubiera quedado exclusivamente en manos de los operadores privados, quienes, según su convicción son los únicos preparados para prestar el servicio de aseo, este servicio hubiera continuado en las mismas condiciones en que se venía prestando, creencia carente de soporte y ajena totalmente a la realidad, pues, por principio las zonas a las que estamos habituados los bogotanos, ya no existirían.
En cualquier eventualidad, la ciudad estaba ad portas de una transición con un periodo normal de ajuste, pero bajo la hipótesis de la Procuraduría se tenía el agravante que no había certeza, si quiera, de cuáles particulares estarían interesados en prestar el servicio, en cuáles partes de la ciudad, quien se iba a encargar del servicio en los estratos 1, 2 y 3, con cuáles contratos de condiciones uniformes iban a operar.Lo cierto es que ninguno de los operadores privados tenia tales contratos, ni sabían cómo ibana funcionar los subsidios, si iban a respetar el material reciclable que es de los recicladores, ni qué iba a suceder con el barrido de calles, entre otras muchas situaciones, cuya falta de claridad en una ciudad del tamaño de Bogotá, harían de la prestación del servicio de aseo, ahí sí, en un verdadero caos.
28. Así vistas las cosas, se reitera que la Procuraduría no hizo el más mínimo esfuerzo en probar verdaderamente el dolo (conocimiento e intención) y se circunscribió a concluir que las supuestas advertencias eran suficientes para configurar el dolo endilgado.
29. La Procuraduría, tanto en función preventiva como en la disciplinaria, se inmiscuyó indebidamente en las competencias del señor Alcalde y pretende con ello imponer su interpretación normativa, incluso, acudiendo a ejemplos de otras ciudades, caso de Bucaramanga, ciertamente no aplicables a las condiciones particulares de Bogotá, y dándole al testimonio del señor Prada un alcance que no tiene, como lo hemos dicho de modo reiterado.
Obran en el proceso las declaraciones de los doctores Carlos Alberto Atehortúa, Jorge Pino Ricci y Marino Henao, entre otros, que discrepan de las apreciaciones sobre la falta de capacidad de la EAAB, las condiciones que eran necesarias para que Aguas de Bogotá coadyuvara, como subcontratista, en la prestación del servicio de aseo, que no son las exigidas por la Procuraduría, la posibilidad de tercerizar actividades relacionadas con la prestación del servicio, la existencia de personal capacitado en la prestación de servicios públicos, la posibilidad jurídica de vincular más personal con experiencia específica en aseo, todo lo cual no desdice de la capacidad de la EAAB para asumir la prestación del servicio de aseo, aspectos que, sin embargo, no son evaluados por la Procuraduría quien se circunscribe a un solo testigo, del que ni siquiera hace una debida valoración.
Sobre la flota de compactadores, se insiste en hacer caso omiso a lo dispuesto en la normatividad vigente (Ley 80 de 1993), la jurisprudencia, la decisión del juzgado noveno administrativo y, aún más, a lo dispuesto por la misma Contraloría en la comunicación con radicado 1-2013-20422 (f. 269 y ss. Anexo 32) sobre su carácter revertible.
La UAESP y la EAAB si identificaron el riesgo de la negativa a devolver los vehículos, es esta una de las razones para la compra y alquiler de equipos, pero aun cuando se tomen medidas de mitigación de un riesgo, pueden presentarse dificultades, lo que sorprende es que, temas que no son del resorte de las competencias y atribuciones del señor Alcalde, se tornen, a ojos de la Procuraduría, en su responsabilidad.
Las razones por las que la UAESP, con base en la urgencia manifiesta declarada en la Resolución 768 de 2012, celebró nuevamente contratos con los operadores privados, pese a los posibles incumplimientos y otras conductas de los mismos, son un asunto del resorte de la UAESP, y no prueban ninguno de los cargos endilgados al señor Alcalde.
Ahora, los contratos de condiciones uniformes eran de la UAESP, así como los equipos, los nuevos contratos celebrados con los privados, permitió a estos, nuevamente, hacer uso de estos bienes afectos al servicio, con sustento en dichos contratos.
En relación con las aseveraciones de la Procuraduría sobre la defensa del señor Alcalde respecto del segundo cargo, nuevamente se observa que la Procuraduría no sólo no resuelve satisfactoriamente las justas manifestaciones que en su defensa efectuó el señor Alcalde, sino que también hace admoniciones en tono intimidatorio.
Las que llama un sinnúmero de advertencias de distintas autoridades se referían al ingreso de un operador público en la prestación del servicio público de aseo, el que nunca se concibió como exclusivo, tanto que ello no quedó previsto ni en el contrato interadministrativo No. 17 de 2012 ni en el Decreto 564 de 2012.
El Decreto 564 de 2012 no impide la libre concurrencia de operadores privados en la prestación del servicio de aseo y, de hecho, los jueces administrativos que han estudiado el Decreto no han considerado que exista esa supuesta evidente infracción pretendida por la Procuraduría, aun cuando el ente de control no le de ningún valor a las providencias de dichos jueces.
Así pues, se reitera que no se encuentran configurados los requisitos de tipicidad frente al cargo imputado, mucho menos del dolo endilgado, el que, nuevamente, se determina sólo por las que llama advertencias efectuadas al señor Alcalde y no por una verdadera prueba de la intención con la que actuó el disciplinado.
Las consideraciones de la Procuraduría, frente a la defensa que hace el señor Alcalde en contra del tercer cargo muestran, una vez más, lo que se volvió costumbre en este proceso, achacarle al señor Alcalde Mayor responsabilidades que no le corresponden.
Aduce la Procuraduría que durante la prestación del servicio de aseo en Bogotá a partir del 18 de diciembre de 2012 se inobservó el artículo 41 del Decreto 948 de 1995, norma que sirve de sustento a la defensa del Acalde, pero resulta que si el operador público no dio acatamiento debido al Decreto 570 de 2012, tal hecho, es ajeno a la norma misma y a las atribuciones del Alcalde quien no tiene por qué responder por las falencias de terceros en el acatamiento de las órdenes por él impartidas.
En cuanto a la inaplicabilidad del parágrafo del art. 49 del Decreto 1713 de 2002, esta es una interpretación que hace la Procuraduría de dicha norma frente al caso concreto y, pese a los ingentes esfuerzos del ente de control para catalogarse a sí mismo como juez, ciertamente no lo es.
Es deplorable que la Procuraduría frente al problema de los vehículos sólo vea la supuesta incapacidad del operador público como la causa y no el incumplimiento de los operadores privados en la reversión de los compactadores.
El señor Alcalde ni el Distrito desconocen la necesidad de los vehículos compactadores para la prestación del servicio de aseo, es así que la EAAB efectuó las gestiones para su adquisición y/o arrendamiento, sin embargo, a diferencia del criterio expresado por la Procuraduría, por circunstancias no imputables a mi defendido, no fue posible contar con los vehículos que debían serle revertidos ni con los que estaba en proceso de adquisición y alquiler.
Ante una emergencia, como es el caso descrito por el doctor Prada, es posible acudir al uso de otros vehículos que fue exactamente en este caso, por el término de cuatro meses, que fue lo autorizado en el Decreto 570 de 2012, máxime cuando la alternativa es que no haya prestación del servicio de aseo.
Ahora, si quien es llamado a cumplir el Decreto 570 de 2012, el cual fijó la alerta amarilla por el término de cuatro meses, no lo hace, esto no puede serle imputable al doctor Petro como lo pretende la Procuraduría, demostrando nuevamente su falta de objetividad en este proceso.
Por último, no es razonable que por el hecho de establecerse y aceptarse que hubo malos olores e impactos visuales, los que se reiteran no producen ni produjeron ningún daño ambiental ni a la salud pública, se esté aceptando por el señor Alcalde que existieron otros impactos, lo cual no es cierto.
? Sobre el análisis efectuado al documento de “Monitoreo y Control Ambiental” elaborado por la Secretaría Distrital de Ambiente.
En relación con el documento de “Monitoreo y Control Ambiental” elaborado por la Secretaría Distrital de Ambiente como de la declaración del doctor Julio César Pulido no es objetivo y desnaturaliza su contenido.
La Procuraduría concluye, erradamente, que los conceptos de amenaza potencial y riesgo son sinónimos, lo cual no es cierto, claramente el documento de monitoreo, con fundamento en la Resolución 004 de 2009 hace la distinción de ambos nociones.
Según la EPA el Riesgo es una medida de probabilidad de que ocurra un daño ambiental, en este sentido para determinar si lo que existió fue en Riesgo grave como asegura la Procuraduría, se debe realizar un análisis de riesgo de la situación, para ello, según la EPA establece que se debe tener en cuenta lo siguiente:
(1) Identificar fuentes potenciales de liberación de materiales peligrosos; (2) determinar la vulnerabilidad de un área geográfica a la liberación de materiales peligrosos y (3) comparar peligros para determinar cuál presenta mayores o menores riesgos a la comunidad. (4) Evaluación de los efectos de un estímulo estresor o determinación de un margen de seguridad para un organismo al comparar la concentración que causa efectos tóxicos con un estimado de la exposición al organismo.
Dichos elementos no se encuentran en el dictamen pericial pues no se realizó una medición, no se cuentan con las condiciones necesarias para determinarlo, razón por la que dictaminar que existió un riesgo grave es anti técnico.
En este orden de ideas, igualar los conceptos de Riesgo y amenaza potencial también supone un error técnico y una suposición mal fundamentada, por cuanto la amenaza potencial siempre es una condición latente de afectación que está presente en el desarrollo de cualquier actividad.
Si bien el documento de monitoreo y el doctor Pulido reconocen la presencia de malos olores y del impacto visual generado por observarse basuras en las calles, únicos que se presentaron en el periodo monitoreado, no es menos cierto, que ninguno de estos aspectos generó impactos ni daños en el medio ambiente o la salud pública, como se dejó en claro en el referido informe.
Adicionalmente, se reitera que en el monitoreo efectuado por la Secretaría Distrital de Ambiente se concluye que no se presentó ningún impacto que causara riesgo grave para el medio ambiente o la salud, por ende, la Procuraduría saca de contexto la información contenida en dicho documento para hacerlo concluir lo que no concluye.
Si bien es cierto que durante el periodo del monitoreo realizado por la SDA se observó presencia de olores y basuras dispuestas en calle en algunas zonas de la ciudad estas no se convirtieron ni en riesgos, ni en impactos ambientales, ni se produjo un daño ambiental alguno, lo anterior, debido a que no existieron las condiciones físicas y el tiempo necesario para que se configurase un impacto ambiental.
Es de anotar que la diferencia central entre el dictamen pericial y el monitoreo, es que el primero concluye que se ha producido un grave daño al medio ambiente, alegando una afectación al agua, suelo y aire sin medición alguna que sustente esa afirmación, en tanto que el segundo, con el soporte del monitoreo, en tiempo real y concreto, prueba, sin lugar a duda, que no se produjo ningún impacto al medio ambiente ni a la salud pública.
Dicho dictamen pericial una vez revisado se puede concluir que no está soportado sobre ninguna metodología de identificación y evaluación de impactos ambientales técnicamente reconocidas, sino que toma aspectos teóricos generales, sin tener en cuenta que los impactos generados por los residuos sólidos están determinados por la variables propias de cada lugar, tales como temperatura, humedad, precipitación, condiciones del suelo donde fueron extendidos los residuos, tiempo de exposición, entre otros. A lo largo de documento lo que se evidencia es una descripción teórica que refiere condiciones estándar de cualquier lugar sin llegar a determinar una metodología o mecanismos válidos para determinar los tipos de riesgos y mucho menos determinar los impactos, toda vez que el documento no precisa una línea base y no tiene identificado los factores de deterioro a los que presuntamente pudieron haber causado un impacto ambiental por lo cual no se lograr concretar las herramientas técnicas que le permitieron concluir al perito, que efectivamente en los días 18, 19 y 20 de Diciembre de 2012 se produjo un impacto ambiental.
Es pertinente establecer que no se puede utilizar dicha clasificación como referencia para analizar el riesgo o amenaza de un fenómeno o una actividad, cuando se desconocen las normas Nacionales y Distritales que permiten establecer o analizar para Colombia y Bogotá el impacto, riesgo o amenaza ambiental frente a un fenómeno o una actividad; pues la referencia utilizada en el documento pertenece a un ejercicio teórico que esta publicada en una presentación de Power Point, realizada por una universidad Argentina en la cual la evaluación del impacto ambiental está parametrizada con respecto a las condiciones específicas de dicho país, además, no cuenta con las normas académicas básicas para ser considerada un documento de referencia, como Autor, bibliografía, casos de aplicación y evaluación, y por tanto desconoce y no puede ser homologable a Colombia y específicamente a Bogotá, pues existe regulación en dichos tópicos, así como metodologías para la evaluación e identificación de los impactos ambientales, aplicables por las autoridades ambientales competentes.
Por lo anterior, la clasificación que se utilizó en el documento para determinar el impacto ambiental, no es conclusiva ni determinante como instrumento de evaluación válido, pues carece del suficiente soporte técnico y profesional, por lo cual no puede ser aplicada para evaluar la situación de los días 18, 19 y 20 de Diciembre de 2012.
En cuanto a la declaración del doctor Julio Cesar Pulido, la Procuraduría descontextualizó sus respuestas.
El doctor Pulido explicó que un impacto de un sistema es que hubo algo que cambió positivo o negativo y también que la evaluación del impacto ambiental también va encaminado a establecer su intensidad- alta, media o baja.
Para determinar un impacto ambiental se requiere determinar la magnitud, la exposición e intensidad del cambio que podría generar el posible impacto ambiental, por tal razón, no existen suficientes argumentos en el informe pericial que aseguren y corroboren que existió un impacto o un detrimento ambiental por olores y basura puesta en calle, en los días mencionados, ni un riesgo grave.
También señaló que en la amenaza hay una condición latente derivada de la posible ocurrencia de un fenómeno físico origen natural, socio natural o antrópico no intencional que puede causar daño a la población, a sus bienes o a su infraestructura o al ambiente y que el riesgo representa un daño potencial que sobre la población y sus infraestructuras se pueden causar.
Durante el monitoreo efectuado por la Secretaría Distrital de Ambiente se estableció que no se generó ningún impacto ni riesgo al medio ambiente, sólo hubo un potencial impactos visuales y de los malos olores, que no lograron tener ni intensidad, ni extensión ni magnitud porque no se dieron las condiciones para establecerlos.
Aclaró que no se consolidó ningún impacto ambiental, salvo olores y paisaje, pero no se pudo identificar su intensidad y extensión porque no hay base metodológica para ello.
Así pues, no es cierto que el doctor Pulido haya reconocido o aceptado la presencia de impactos ambientales que hayan puesto a la población o al medio ambiente en grave riesgo y, por el contrario, de su declaración y del contenido del documento de monitoreo es evidente que ello no ocurrió.
En cuanto a las fallas logísticas a las que se refiere el documento de monitoreo ambiental, por una parte, se pone de presente que en el mismo no se específica a qué llama fallas logísticas ni se efectúan ningún análisis en este sentido, aunado al hecho de que este documento no tiene como propósito hacer seguimiento y control a la actividad a cargo de Aguas Bogotá S.A. E.S.P o a la EAAB en la prestación del servicio de aseo.
En cuanto a las fallas logísticas a las que se refiere el documento de monitoreo ambiental, por una parte, se pone de presente que en el mismo no se específica a qué llama fallas logísticas ni se efectúan ningún análisis en este sentido, aunado al hecho de que este documento no tiene como propósito hacer seguimiento y control a la actividad a cargo de Aguas Bogotá S.A. E.S.P o a la EAAB en la prestación del servicio de aseo.
B. PRONUNCIAMIENTO DEL FALLO SOBRE LOS ARGUMENTOS DE DEFENSA DEL APODERADO.
La Procuraduría General de la Nación, como era de esperarse, desestima los argumentos de defensa y sobre estos se hacen las siguientes precisiones.
1. PRONUNCIAMIENTO DEL FALLO SOBRE LOS ARGUMENTOS DE DEFENSA DEL APODERADO EN RELACIÓN CON EL PRIMER CARGO.
a) Es claro que un gobernante puede fijar una política o instrucción contraria a derecho, tanto como un pliego de cargos puede no ser imparcial, por tratarse de actividades desarrolladas por seres humanos que pueden equivocarse, pero lo que no es cierto, y ello ha sido reiterado por la defensa, es que, establecer como política el programa basuras cero, la inclusión de la población recicladora y la prestación del servicio de aseo, sin exclusividad, por un operador público, no es ilegal o ilícito como lo ha pretendido mostrar la Procuraduría.
Resulta contraevidente que la Procuraduría tache de ilegal la política del Alcalde y, en particular, la prestación del servicio de aseo por parte de un operador público, sin exclusividad, en la ciudad de Bogotá, y apoye parte de sus argumentaciones en las condiciones de prestación del servicio de Bucaramanga donde la EMAB es un operador público con posición dominante en el mercado.
b) La Procuraduría soporta su afirmación de la falta de capacidad de la EAAB para prestar el servicio de aseo en dos hechos, “El primero consiste en que fue necesarioque los operadores privados asumieran de nuevo laprestacióndel serviciode aseodespués de los días 18, 19 y 20 de diciembre de 2012, mientras que el segundoes que desdeun comienzo todaslasactividades operaciones fueron trasladadasa laempresa Aguas de Bogotá,en virtud de un contratoqueascendióala sumadecientodieciséismil millonesdepesos ($116.000’000.000)”
Se ha explicado y soportado probatoriamente que las dificultades experimentadas en el inicio de la operación no son suficientes para considerar que la EAAB carecía de la capacidad y experiencia para prestar el servicio de aseo, pues ha quedado claro que estas dificultades se originaron, por una parte, por ser el proceso normal de una transición y por otra, por circunstancias ajenas a la voluntad de la UAEPS y de la EAAB, a saber, la no reversión de los equipos del Distrito por parte de los operadores privados y las fallas en la prestación del servicio de aseo por los operadores privados, previas al 18 de diciembre de 2012.
Es de anotar que, si bien la EAAB y Aguas de Bogotá S.A. ESP tomaron todas las medidas para contar con equipos suficientes y adecuados para la prestación del servicio, por lo cual se recurrió a contratos de arrendamiento de vehículos, incluida la importación de los mismos, sin embargo, los problemas generados en el alquiler e importación de vehículos, inesperados y no previstos, dificultaron, sin su culpa, la prestación del servicio.
El segundo punto, es la suscripción del contrato interadministrativo No. 809 de 2012, el cual, tuvo su origen no en la falta de capacidad o experiencia de la EAAB sino en razones gerenciales, como lo explicó la doctora María Mercedes Maldonado, quien en su declaración señaló que la razón de ser de buscar el apoyo de Aguas Bogotá S.A. E.S.P. fue el alto costo que implicaba a EAAB asumir la contratación del personal necesario para la operación del servicio de aseo, en razón a la convención colectiva de la EAAB.
En todo caso, en el sector empresarial y en el de los servicios públicos domiciliarios está permitido y es usual la tercerización, sin que ello comporte que la EAAB hubiera perdido el control de la prestación del servicio ni su responsabilidad frente a los usuarios y el Distrito.
La verificación de los requisitos para celebrar el convenio interadministrativo entre la UAESP y la EAAB no es un asunto de competencia del señor Alcalde Mayor, quien no participó en la etapa precontractual y quien fue informado el 12 de octubre de 2012, en Acta No. 2483 de Junta Directiva de la EAAB que era viable la suscripción del convenio interadministrativo, reunión que se advierte se llevó a cabo luego de suscrito el convenio.
En todo caso, según los estudios previos y la información que fue puesta en conocimiento del señor Alcalde, la EAAB, tiene experiencia en la recolección de residuos como parte del componente de alcantarillado (literal f de Acuerdo No. 10 de 2011), ha tenido una experiencia histórica desde su constitución en saneamiento básico y tiene la capacidad organizacional y experiencia en servicios públicos suficiente para asumir el servicio de aseo, todo lo cual fue corroborado en las declaraciones de los doctores Jorge Pino Ricci , Marino Tadeo Henao, Carlos Alberto Acero y Carlos Alberto Atehortúa.
Según la Procuraduría, la falta de experiencia y capacidad se encuentra probada por la adquisición de la nueva flota de compactadores que, en su decir, “…debido a esa falta de experiencia y de conocimiento del operador público, varios de los nuevos compactadores y otros vehículos para la prestación del servicio se encuentran con fallas, falta de mantenimiento y con un estado de anormalidad que los pueden hacer inviables en un futuro cercano para la prestación del servicio público de aseo”.
Se advierte, primero que todo, que de ser cierta esta afirmación, ello es un asunto ajeno a las funciones y atribuciones del Doctor Petro, pero en todo caso, no se encuentra que la adquisición de los vehículos por parte de la EAAB, que en últimas en el prestador del servicio de aseo, y su entrega en comodato a Aguas de Bogotá S.A. E.S.P. guarde relación alguna con la capacidad y experiencia de dichas empresas en la celebración de los convenios interadministrativos, como tampoco con los plazos de entrega de los equipos en comodato a Aguas de Bogotá.
Lo que plantea la Procuraduría, con fundamento en los informe de interventoría, es que hay fallas en el mantenimiento de los equipos, las que atribuye a la falta de experiencia de las entidades descentralizadas del Distrito.
En los informes citados por el ente de control (Anexo 45), el señor César Augusto Torres Mejía, interventor del contrato de comodato 9-99-10200-0161-2013, suscrito entre la EAAB y Aguas de Bogotá S.A., pone de presente que la EAAB adquirió los equipos con el primer año de mantenimiento preventivo (pág. 23 vuelto del Anexo 45) y que detalla las fallas en el seguimiento de dicho plan de mantenimiento.
Entonces, lo que se desprende de estos informes es que tanto la EAAB como Aguas Bogotá S.A. E.S.P. conocen de las obligaciones de mantenimiento preventivo, el que fue contratado por la EAAB, y existe un programa de mantenimiento que debe ser atendido por Aguas de Bogotá S.A. E.S.P. Además, se comprende que la EAAB, a través del interventor, está efectuando el seguimiento de las obligaciones adquiridas por Aguas de Bogotá S.A. E.S.P. en el contrato de comodato 9-99-10200-0161-2013.
Ahora, si hay incumplimientos de Aguas de Bogotá S.A. E.S.P. esto no es por una supuesta inexperiencia o falta de capacidad, porque la obligación de mantenimiento está clara, detallada y sujeta a un programa.
Con la tesis de la Procuraduría tendría que concluirse que, cada vez que un contratista incumple un contrato estatal es porque carece de experiencia y capacidad para ejecutar la labor contratada y, por ende, no tiene sentido que el legislador hubiera establecido las multas, declaratorias de incumplimiento, caducidad del contrato, como medios para manejar el incumplimiento, sea conminándolo, sancionándolo o danto por terminado el contrato.
Ni el legislador establece que un incumplimiento del contrato estatal por un contratista es sinónimo de falta de experiencia o capacidad.
En todo caso, los informes de interventoría lo único que evidencian es que pueden haber dificultades en el cumplimiento del contrato de comodato, que la EAAB tiene una interventoría atenta al seguimiento del referido contrato, y que las falencias son solucionables por el contratista.
En síntesis, el debido cumplimiento de los convenios interadministrativos No. 17 de 2012 y 809 de 2012, y de los contratos de comodato, compra, alquiler y demás celebrados en relación con los equipos, competen a la UAESP, a la EAAB y a Aguas de Bogotá S.A. E.S.P. no al señor Alcalde Mayor y cualquier dificultad en su ejecución no tiene ni guarda relación alguna con la supuesta falta de experiencia de dichas entidades en la prestación del servicio de aseo, en particular, cuando el problema evidenciado por el ente de control es, solamente, de mantenimiento de los equipos.
Respecto del testimonio del señor Darío Beltrán, se reitera que, finalmente de sus explicaciones se comprende que la prestación del servicio de aseo tiene como componentes la recolección, disposición, gestión comercial y corte de césped y poda de árboles, actividades todas para las que la experiencia general de la EAAB era suficiente.
El doctor Pino Ricci, en su declaración, explica que si bien no se tenía personal con experiencia específica en aseo, la capacidad técnica y organizacional de la EAAB era suficiente para asumir el nuevo servicio.
Además, cualquier personal adicional podía ser contratada como en efecto ocurrió, según lo declaró el doctor Acero y como se desprende de misma contratación de la empresa GIMA.
En cuanto a la declaración del señor Tulio Sarmiento, se reitera que en materia de transporte de residuos sólidos, ya la EAAB tenía una experiencia específica y estaba acostumbrada a la organización de rutas, horarios y frecuencias.
Así pues, estas declaraciones no son suficientes para controvertir la experiencia y capacidad de la EAAB.
c) Para la Procuraduría el Alcalde Mayor dio una orden que las entidades descentralizadas se vieron compelidas a cumplir en razón que “…el alcalde nombra al director o gerente de estas entidades y porque aquél ejerce sobre estos el respectivo control de tutela”.
El artículo 209 de la C.P. señala:
“La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.
Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley”. (Negrilla fuera de texto)
En armonía, el artículo 210 de la C.P. dispone:
“Las entidades del orden nacional descentralizadas por servicios sólo pueden ser creadas por ley o por autorización de ésta, con fundamento en los principios que orientan la actividad administrativa.
Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley.
La ley establecerá el régimen jurídico de las entidades descentralizadas y la responsabilidad de sus presidentes, directores o gerentes”. (Negrilla fuera de texto)
La Ley 489 de 1998, en desarrollo de la descentralización administrativa, reconoce el principio de autonomía administrativa y financiera y el régimen de responsabilidad de las entidades descentralizadas y, así mismo, lo hace la Ley 142 de 1994 en relación con las empresas de servicios públicos oficiales.
Así pues, el hecho de que el señor Alcalde designe al director o gerente de una entidad descentralizada o ejerza un control de tutela no deslegitima es autonomía, aunado al hecho de que el señor Alcalde es respetuoso de la autonomía y las competencias de sus entidades descentralizas, como se lo expuso, en su oportunidad, a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en comunicación 2-2012-49193 de octubre 12 de 2012 (f. 508 y ss. Anexo 14), en la que manifestó:
“Dicho lo anterior, a continuación me propongo darle respuesta en calidad de Jefe de la Administración Distrital, con la consecuente precisión que la Alcaldía, en ejercicio del control de tutela que le corresponde sobre las entidades descentralizadas del Distrito Capital, fija las orientaciones generales que se deben seguir y nombra a sus administradores, pero carece de competencia directa para tomar decisiones concretas en las mismas, pues estas, por definición tienen su propia personería jurídica y gozan de autonomía administrativa y financiera.
En similares términos me pronuncio sobre las afirmaciones alusivas a la Empresa Aguas de Bogotá E.S.P. y a la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos- UAESP-, que también son entidades descentralizadas, por lo que los comentarios que aquí se presentan, tienen en consideración que corresponde a la Alcaldía la dirección de toda la administración, pero sin desconocimiento de las competencias propias de cada entidad”(Negrilla fuera de texto)
Es necesario, entonces, reiterar que el señor Alcalde Mayor solicitó a dichas entidades descentralizadas que se hicieran todos los estudios técnicos, financieros y jurídicos que permitieran establecer que la prestación del servicio de aseo por un operador público, sea la EAAB, Aguas Bogotá o un nuevo operador, que en efecto estos estudios se llevaron a cabo y que los mismos concluían que la EAAB tenía la capacidad jurídica, financiera, técnica y la experiencia histórica y actual necesaria para atender este servicio.
Si los estudios elaborados por la UAESP y la EAAB hubieran demostrado que era ilícito que la EAAB asumiera la prestación del servicio y tercerizara parte de sus actividades, las decisiones habrían sido otras.
d) El contrato interadministrativo No. 17 de 2012 no violó ninguna de las reglas y principios propios de la contratación estatal, como es esgrimido por la Procuraduría.
La UAESP adelanto los estudios de conveniencia y oportunidad respectivos, verificó el cumplimiento de los requisitos legales para declarar, mediante acto administrativo la procedencia de la contratación directa y verificó la viabilidad jurídica, técnica y financiera de celebrar el referido convenio. Todo esto está debidamente soportado en las pruebas documentales y testimoniales obrantes en el proceso.
El señor Alcalde, como lo reconoce el ente de control, no participó en la etapa precontractual y, por tanto no pudo haber vulnerado o quebrantado los principios, normas y reglas que rigen la contratación estatal, máxime que, como lo declararon los doctores Orlando Rodríguez, María Mercedes Maldonado y Carlos Alberto Acero, mi defendido siempre solicitó que todas las actuaciones se hicieron dentro del marco legal y previos los estudios técnicos, financieros y jurídicos que correspondiera y ello se hizo.
Adicionalmente, la Procuraduría hace comentarios adicionales sobre los argumentos de defensa expuestos en relación con el convenio interadministrativo No. 17 de 2012 en los cuales, en gran parte, reitera aseveraciones ya efectuadas.
Así, considera que no es de recibo el argumento que la celebración del citado convenio es el resultado de la colaboración armónica entre entidades estatales, pues en su sentir, ello no desdibuja que las decisiones provinieron del Alcalde, ni justifica las decisiones adoptadas y reitera la declaración del señor Samuel Prada Cobos.
Al respecto sólo puede reiterarse que el señor Alcalde no determinó a ningún funcionario para que violara la ley y la misma Procuraduría reconoce que de ello no hay prueba, sólo asume que esto es así porque el Alcalde designa a los directores y gerentes y ejerce control administrativo sobre dichas entidades.
También se reitera que la situación de Bucaramanga no es igual a la de Bogotá, que ha tenido un esquema especial de prestación del servicio de aseo como lo declaró el doctor Atehortúa y que tiene unas ordenes que cumplir impartidas por la Corte Constitucional.
Tanta insistencia en el caso de Bucaramanga lleva a concluir que para la Procuraduría el Distrito debe adoptar el modelo de inclusión de la población recicladora de Bucaramanga, así eso no sea lo dispuesto por la Corte Constitucional ni ella pueda coadministrar.
El esquema tarifario contenido en la Resolución CRA 351 de 2005 se ha explicado en diversas oportunidades y es que, si bien, dicha norma, sujeta a interpretaciones, ha sido utilizada para remunerar a la población recicladora, no es menos cierto que es insuficiente e inadecuada, pero tampoco se ha dicho por la defensa que la falta de un esquema tarifario adecuado para remunerar a los recicladores ha impedido dar cumplimiento del plan de inclusión de la población recicladora, Ciertamente, esa falencia ha dificultado el proceso y ha impedido efectuar la verificación de áreas de servicio exclusivo para surtir la licitación respectiva que es lo decidido en el Decreto 564 de 2012.
La Procuraduría se pregunta, “¿qué relaciónpuede tenerla implementacióndel nuevomodelodeaseoadoptado porel Decreto564del10 de diciembre de 2012con el cumplimientode las acciones afirmativas en favor de la población recicladora, sipara efectos de remunerar la actividad de aprovechamientosenecesitabaunaregulaciónproferidapor laCRAyella apenasse está ajustando en el año 2013?”
Esa respuesta está en los mismos considerandos del Decreto que pareciera no ha leído el ente de control y a cuyo contenido nos remitimos.
No es la Procuraduría la llamada a decidir cuál es el modelo de inclusión a la población recicladora que debe adoptar el Distrito, esto ya se hizo en el Plan de Inclusión a la Población Recicladora avalado por la Corte Constitucional y, tampoco compete a la Procuraduría, decidir cuál es la mejor manera de implementarlo.
El Distrito, dentro de sus competencias, consideró que el mejor esquema para el servicio de aseo en la ciudad de Bogotá son las áreas de servicio exclusivo y, transitoriamente, con el fin de apoyar la inclusión de la población recicladora, contar en la prestación del servicio de aseo con un operador público.
Hay dos aspectos que la Procuraduría olvida convenientemente, uno de ellos, es que la Empresa de Aseo de Bucaramanga es un operador público con posición dominante en el mercado de esa ciudad y segundo, que los señores Oscar Sebastián Alesso, y Tulio Sarmiento fueron claros en su declaración al manifestar que, como operadores privados, no tenían ninguna responsabilidad frente a la inclusión de la población recicladora y es ahí donde entra el operador público a coadyuvar la gestión del Distrito, la que, como lo declaró la doctora Nelly Mogollón ha sido muy efectiva.
La Procuraduría insiste en cuestionar los estudios previos elaborador por la UAESP y al respecto no vemos ningún argumento distinto al que ha formulado desde el pliego de cargos y, por ende, debo reiterar lo que se ha dicho hasta el momento.
Debemos disentir de la afirmación de que los estudios previos elaborados por la UAESP sólo cumplían formalmente la normatividad. Estos documentos fueron debidamente elaborados y su contenido, en relación con la experiencia y capacidad de la EAAB se ajusta a lo dicho por los testimonios traídos a esta causa (Dr. Jorge Pino Ricci, Marino Tadeo y Carlos Alberto Atehortúa, entre otros)
En este punto claramente no hay ni podrá haber acuerdo con la Procuraduría quien sustenta todos sus alegatos en las dificultades presentadas en el inicio de la operación por la EAAB, las que, como se ha explicado reiteradamente, no se originaron en una supuesta inexperiencia o falta de capacidad de la EAAB sino a situaciones ajenas al Distrito y a las entidades descentralizadas a cargo del servicio.
La UAESP como entidad contratante tiene, según lo dispone el art. 5º de la Ley 1150 de 2007, la potestad de establecer cuáles con los requisitos de experiencia, capacidad financiera y organización que requería de la EAAB para la celebración del convenio interadministrativo y actuó de conformidad con esa potestad.
Como lo confirmaron los declarantes doctor Jorge Pino Ricci y Marino Tadeo, la EAAB contaba con personal con experiencia en servicios públicos domiciliarios, en recolección de residuos sólidos, en la gerencia comercial, facturación y manejo del catastro de usuarios para asumir la prestación del servicio de aseo, aspectos que fueron evaluados por la UAESP.
Lo cual, considero, no es controvertido por el señor Darío Beltrán pues en los estudios previos se partió de la premisa de la experiencia general de la EAAB en la prestación de servicios públicos domiciliarios y, para las actividades específicas relacionadas con el aseo se celebraron contratos de apoyo como el celebrado con GIMA.
La Procuraduría interpreta el alcance del documento de Monitoreo elaborado por la Secretaria Distrital de Ambiente, pues asume que los fallos logísticos a los que se refiere está relacionado con los vehículos compactadores cuando nada de eso dice el informe.
En relación con el esquema de prestación del servicio de aseo en Bogotá, se ha explicado por esta defensa y fue confirmado por el testigo experto Carlos Alberto Atehortúa la especial forma en que se ha venido prestando el servicio de aseo en Bogotá desde hace varios años.
El citado testigo experto explicó que Bogotá D.C. tiene esquema atípico porque los competidores no pueden realmente competir en el mercado, de hecho siempre ha habido áreas exclusivas de servicio. Igualmente, señala que en Bogotá, en la práctica, no ha operado un sistema de libre competencia en el mercado, es decir, en el que cualquier operador efectúa su propia gestión comercial para cautivar usuarios.
En la ciudad, la prestación del servicio se ha efectuado en la versión de la libre competencia por el mercado, en la medida en que los concesionarios u operadores privados han operado con fundamento en contratos suscritos con la UAESP en los que se han establecido las áreas específicas en las que prestan sus servicios. Aun cuando en los contratos suscritos con fundamento en las urgencias manifiestas no se ha pactado exclusividad, esto no implica que en la práctica, los operadores privados, hayan actuado con gestión comercial y usuarios propios en el mercado.
Debe llamarse la atención al hecho de que, luego de concluidos los contratos de concesión suscritos en el 2003, en Bogotá se continuó prestando el servicio bajo las mismas seis zonas existentes, pese a que en voces de la Procuraduría se estaba en libre competencia.
El Decreto 564 de diciembre 10 de 2012 “Por medio del cual se adoptan disposiciones para asegurar la prestación del servicio público de aseo en el Distrito Capital en acatamiento de las órdenes impartidas por la Honorable Corte Constitucional en la Sentencia T-724 de 2003 y en los Autos números 268 de 2010, 275 de 2011 y 084 de 2012”, se expidió con el único fin de dar cumplimiento a las órdenes de la Corte Constitucional y garantizar la prestación del servicio de aseo, conforme es la competencia del Distrito, así mismo, en cumplimiento del programa Basuras Cero.
El artículo 2º adopta el esquema transitorio del servicio de aseo, en estos términos:
“En cumplimiento de lo ordenado en los autos 275 del 2011 y 084 de 2012 de la Honorable Corte Constitucional, se adopta para la ciudad de Bogotá, de manera transitoria, el esquema de prestación del servicio público de aseo contenido en el presente decreto con el fin de garantizar el cumplimiento del programa Bogotá Basura Cero establecido en el Acuerdo No. 489 de 2012, por el cual se adopta el Plan de Desarrollo Económico, Social, Ambiental y de Obras Públicas para Bogotá D.C. 2012-2016, y atender la obligación de ejecutar a cabalidad el plan de inclusión de la población recicladora, así como para garantizar la continuidad del servicio en condiciones de calidad y sin discriminación para la totalidad de los habitantes de la ciudad y asegurar el debido cumplimiento de las obligaciones de prestación, coordinación, supervisión y control del servicio atribuidas por la Constitución Política y la Ley al Distrito Capital.
PARÁGRAFO. La transitoriedad del esquema adoptado en el presente decreto se extiende hasta la fecha en la cual se adjudiquen, mediante licitación pública, contratos de concesión del servicio público de aseo según lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 142 de 1994”
Este esquema transitorio del servicio de aseo adoptado no prohíbe la libre competencia ni tiene ese propósito, su finalidad es dar cumplimiento a las órdenes impartidas por la Corte Constitucional en los autos 275 del 2011 y 084 de 2012 de inclusión de la población recicladora, garantizar el cumplimiento del programa Bogotá Basura Cero y garantizar la continuidad del servicio, de conformidad con las normas Constitucionales y legales, conforme a los lineamientos allí establecidos.
Los artículos 6, 7, 8 y 9 del Decreto 564 de 2012 disponen:
“ARTÍCULO 6°.- Cumplimiento de la facultad de supervisión, coordinación y control del servicio de aseo. De conformidad con el artículo 116 del Acuerdo Distrital 257 del 30 de noviembre de 2006, para que una persona jurídica de naturaleza pública o privada pueda prestar en la ciudad de Bogotá Distrito Capital el servicio público de aseo, deberá acreditar ante la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos – UAESP los requisitos exigidos en la ley y suscribir con dicha Unidad, o con la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá. E.S.P. – EAAB, un contrato en el cual se especifique el alcance de sus obligaciones y, particularmente, la forma cómo se cumplirán las actividades de supervisión, coordinación y control del servicio a cargo de la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos – UAESP.
PARÁGRAFO. Para la organización del servicio, en los convenios o contratos a los que hace referencia este artículo, podrá aplicarse la delimitación de las zonas en las que actualmente se desarrolla la operación, hasta la fecha en que se celebren nuevos contratos de concesión para las áreas de servicio exclusivo que sean propuestas por la UAESP y verificadas por la CRA, en los términos de la ley.
ARTÍCULO 7º.- Continuidad en la prestación del servicio. Para garantizar la continuidad en la prestación del servicio público domiciliario de aseo y sus actividades complementarias dentro del territorio del Distrito Capital, la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos – UAESP, está autorizada para expedir los actos, celebrar los contratos y realizar las operaciones que se requieran, todo de conformidad con lo previsto en la Ley 142 de 1994.
ARTÍCULO 8º.- Empresas de Servicios Públicos del Distrito Capital. Con el propósito de asegurar la continuidad del servicio de aseo, en los términos establecidos por la Ley, la prestación se podrá hacer a través de Empresas de Servicios Públicos pertenecientes al Distrito a través de convenios o contratos que celebre la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos – UAESP para el efecto.
La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá EAAB ESP, expedirá los actos, celebrará los contratos y realizará las operaciones que se requieran, todo de conformidad con lo previsto en la Ley 142 de 1994 y con estricta sujeción a las órdenes impartidas por la Honorable Corte Constitucional en la Sentencia T-724 de 2003 y en los Autos 275 de 2011, 268 de 2012 (Sic) y 084 de 2012.
ARTÍCULO 9º.- Acceso al Relleno Sanitario. El acceso y disposición de residuos en el Relleno Sanitario Doña Juana, propiedad del Distrito Capital, queda condicionado a la celebración previa de un contrato de acceso al servicio público de aseo en la actividad complementaria de disposición final, con el operador contratado para el efecto, previa autorización de la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos – UAESP, en los términos previstos en el Decreto Nacional 838 de 2005.
La Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos – UAESP proferirá los actos administrativos necesarios para que, a partir del 18 de diciembre del año en curso, y en la medida en que se venzan los contratos vigentes, en el Relleno Sanitario Doña Juana solamente se reciban residuos recolectados y transportados por empresas debidamente autorizadas por la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos – UAESP, con el fin de preservar la salubridad pública y asegurar el manejo técnico del relleno sanitario, así como el derecho de la población recicladora a recolectar el material aprovechable.
PARÁGRAFO 1. La autorización a que se refiere el presente artículo, podrá ser expedida por la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos – UAESP, previa solicitud escrita del interesado, acompañada del respectivo contrato o convenio suscrito para la prestación del servicio público de aseo.
PARÁGRAFO 2. Deberá garantizarse el pago del componente de la tarifa que remunera la actividad de disposición final en el Relleno Sanitario Doña Juana por parte de los operadores del servicio público de aseo que realizan actividades de recolección, barrido y limpieza”.
En ningún de estos artículos del Decreto 546 de 2012 se prohíbe el ingreso de ningún otro operador, sea público o privado, para la prestación del servicio de aseo en Bogotá, ni esa fue la intención con las medidas adoptadas de manera transitoria para garantizar la prestación del servicio hasta que se efectuara la nueva licitación pública del servicio de aseo en áreas de servicio exclusivo.
Las medidas adoptadas en el Decreto 564 de 2012, se expidieron con fundamento no sólo en las decisiones de la Corte Constitucional; también lo tienen en las normas constitucionales y legales que le atribuyen al Distrito Capital el deber de garantizar la efectiva prestación de los servicios públicos y para proteger el interés general. Para ello se toman medidas de control y supervisión con lo que se garantizan, tanto la prestación del servicio de aseo como la efectividad del cumplimiento del Plan de Inclusión de la población recicladora, hasta tanto se surta el proceso de licitación pública de concesión en áreas de servicio exclusivo.
Estas medidas van dirigidas a todos los actores involucrados en la prestación del servicio de aseo, y tanto la EAAB como cualquier otro operador deben seguir las mismas pautas previstas en dicho decreto, en forma transitoria. Las reglas operan por igual para todos, por lo cual, ni hay trato discriminatorio ni hay restricción de la libre concurrencia, ni la libre competencia, ni la libre iniciativa económica privada.
La Procuraduría desestima la cláusula de reversión y, en general, las gestiones desplegadas por la EAAB tendientes a garantizar los vehículos para prestar el servicio de aseo en la ciudad de Bogotá.
Lo probado en este proceso, así no sea valorado por el ente de control, es que la UAESP y la EAAB habían evaluado la necesidad y el riesgo relacionado con la flota, frente a lo cual se valoraron diferentes opciones. La primera y más obvia era la reversión de los vehículos que pertenecían al Distrito, pero no también se previó la necesidad de adquirir flota nueva e incluso de arrendarla, todo con el único propósito de cumplir el objeto del convenio interadministrativo.
También desestimó la Procuraduría las fallas y actuaciones de los operadores privados previo al 18 de diciembre de 2012, debidamente acreditadas con pruebas documentales y testimoniales que no tuvieron valor alguno para dicha entidad, quien sólo de dio credibilidad, coincidencialmente, a dichos privados.
Ahora, en relación con la tenencia de los vehículos a revertir llama la atención el hecho de que la Procuraduría no entienda que estos están en poder de los operadores privados en virtud a un contrato, primero de concesión vigente hasta el 17 de diciembre, vencido el cual, lo procedente era la reversión y entrega del servicio de aseo al Distrito, sin embargo, la reversión no se dio y cuando se celebraron los nuevos contratos con los privados, nuevamente fueron autorizados a su utilización, en consecuencia, si no se hubieran suscrito estos nuevos contratos, ciertamente los operadores privados no hubieran tenido a su disposición, en forma legítima, ni los equipos ni los contratos de condiciones uniformes con los usuarios.
Por lo anotado, resulta ilógica la afirmación de la Procuraduría de un supuesto peculado incurrido por el señor Alcalde o los funcionarios de la administración.
e) El contratointeradministrativo0809del4dediciembrede 2012,celebradoentrelaEAAB y Aguas de Bogotá no violó ninguna norma legal ni estatutaria.
El señor Alcalde, como lo reconoce el ente de control, no participó en la etapa precontractual, y, por tanto no pudo haber vulnerado o quebrantado los principios, normas y reglas que rigen la contratación del EAAB y de Aguas de Bogotá, máxime que, como lo declararon los doctores Orlando Rodríguez, María Mercedes Maldonado y Carlos Alberto Acero, mi defendido siempre solicitó que todas las actuaciones se hicieron dentro del marco legal y previos los estudios técnicos, financieros y jurídicos que correspondiera y ello se hizo.
El señor Alcalde Mayor no solicitó a ningún funcionario a celebrar convenios interadministrativos ni a desarrollar ninguna actividad por fuera o al margen de la ley, sin embargo, para la Procuraduría no es necesario probar que, en efecto, esto haya sucedido, basta que así lo crea dicha entidad para que se entienda que ello fue lo sucedido.
En este orden de ideas, para el ente de control no existe la presunción de inocencia y basta que el Alcalde haya dado una orientación sobre el servicio de aseo, así haya requerido la realizado de los estudios pertinentes y obrar dentro del marco legal, para que, por ese mero hecho se torne en determinador de la conducta.
f) Es de anotar que las llamadas diversas advertencias de distintas autoridades se toman por la Procuraduría fuera de contexto.
La comunicación del 5 de septiembre de 2012 de la Procuradora Delegada para la Vigilancia preventiva de la función pública no se refiere a un convenio interadministrativo, ni habla de la ilegalidad de ninguna conducta, su misiva se limita a expresar su preocupación por la prestación del servicio de aseo por un operador público que, en su criterio, sería contrario a las políticas del mismo Distrito, así pues, ella no es un concepto previo a la contratación que pueda sustentar ni el carácter de determinador ni el dolo que se le endilga a mi defendido.
La comunicación de la misma Delegada de noviembre 30 de 2012 es posterior a la celebración del convenio, por ende, claramente tampoco sirve para sustentar ni carácter de determinador ni el dolo que se le endilga a mi defendido.
La comunicación de la Contraloría Distrital radicada en la Alcaldía con el No. 1-2012-50166 de octubre 23 de 2012 también es posterior a la celebración del Convenio Interadministrativo No. 17 de 2012 y realiza análisis que no corresponden al caso y jurídicamente son cuestionables.
Así, se refiere:
• A que no conoce los estudios técnicos, jurídicos y financieros del convenio.
• A la falta de competencia para que la Alcaldía establezca áreas de servicio exclusivo, lo que no se hizo, y máxime que el convenio en cuestión no fue celebrado con exclusividad,
• A las competencias del Concejo de Bogotá en relación con la modificación a los estatutos de la EAAB, aspecto que ha sido suficientemente explicado y del que se colige que, ciertamente, la junta directiva de la EAAB tenía total competencia para efectuar los cambios a sus estatutos.
• La indicación de que los convenios interadministrativos no nacen como un medio de delegación sino como una coadyuvancia de esfuerzos mutuos.
• A la modificación al régimen jurídico de unos recursos traslados por la administración a la EAAB.
• A lo que considera es improvisación y anuncios por parte de la administración distrital, referida a las diferentes situaciones que ha vivido Bogotá, tales como la suspensión de la licitación pública, las declaratorias de urgencia manifiesta, la presentación de una nueva solicitud de verificación de áreas de servicio exclusivo, la participación de la EAAB en la prestación del servicio de aseo y el convenio interadministrativo.
• Considera que todas estas situaciones, algunos de las cuales no se originaron en la actual administración puede significar que no hay estudios suficientes para la toma de decisiones.
Nótese que no se refiere en forma expresa y exclusiva al convenio interadministrativo No. 17 de 2012.
• A comunicación de la Contraloría General de la Nación (sic) sobre el proceso de licitación pública suspendido.
Es evidente que esta comunicación no guarda relación alguna con los hechos objeto del presente proceso disciplinario y las breves menciones al convenio interadministrativo No. 17 de 2012 ni siquiera cuestionan su legalidad sino la falta de conocimiento de dicha entidad sobre los estudios que lo soportan.
Se reitera que el señor Alcalde Mayor obró de buena fe, guiado por los estudios jurídicos, técnicos y financieros elaborador por las entidades descentralizadas que consideraron viable jurídica, técnica y financieramente, la operación del servicio de aseo por la EAAB y la celebración de los convenios interadministrativos.
Lo que si resulta incomprensible es que la Procuraduría, al responder el cuestionamiento sobre la forma en qué se probó el dolo, diga que “…la Sala se pregunta lo siguiente: ¿de qué otra manera se puede probar el conocimiento y la representación de la ilicitud de la conducta del disciplinado, cuando varias entidades le pusieron de presente al señor alcalde mayor de Bogotá sobrados elementos de juicio para considerar que la asignación de la prestación del servicio de aseo a un operador público sin experiencia y capacidad podía infringir el ordenamiento jurídico? La respuesta no es otra que esas varias comunicaciones, pues, además de que era lógico y palpable que la EAAB jamás había prestado el servicio de aseo, esa obviedad fue advertida al señor alcalde mayor en varias oportunidades”.
El conocimiento de la ilicitud de la conducta que exige el dolo no puede ser simple y llanamente tener que aceptar lo que otras autoridades dicen, así no se esté de acuerdo con sus criterios, pues eso torna en obligatorios los conceptos emitidos por autoridades administrativas, o peor aún cuando ni siquiera se conocen antes de la toma de decisiones o su ejecución (verbigracia la celebración del convenio interadministrativo No. 17).
La realidad jurídica es que estas comunicaciones no son vinculantes ni obligan, pues como lo ha reiterado la Corte Constitucional en la sentencia C-542 de 2005 y en la sentencia C-487 de 1996 , un concepto emitido por una autoridad pública no es un acto administrativo y no tiene fuerza vinculante, por lo que es jurídicamente válido disentir de la opinión que emite un autoridad pública, por tener un criterio de interpretación diferente y este hecho no puede ser objeto de sanción disciplinaria.
Así vistas las cosas, si la Procuraduría sólo puede probar el dolo de esta manera, lo que significa es que en realidad no lo ha probado, lo ha construido a partir de darle a los conceptos un alcance que legal ni jurisprudencialmente tienen y olvidando que es su deber romper el principio de presunción de inocencia, el que, sea de paso advertir, brilló por su ausencia en este proceso disciplinario.
Para la Procuraduría, la EAAB trasladó la responsabilidad en la prestación del servicio de aseo a Aguas Bogotá S.A. E.S.P., lo cual no es cierto, pues tanto frente al Distrito como frente a sus usuarios, el prestador es la EAAB.
La cronografía que elabora la Procuraduría sobre las decisiones de la administración se sustentan en su propia apreciación de las actuaciones y gestiones de la administración, pero no concuerdan con la realidad, pues nunca se decidió que Aguas Bogotá asumiera la prestación del servicio de aseo.
La vinculación de Aguas Bogotá S.A. E.S.P., filial de la EAAB fue concebida como un apoyo para la EAAB, lo cual estuvo previsto desde el convenio interadministrativo No. 17 de 2012, cosa distinta es que la Procuraduría asume, sin fundamento alguno, que el alcance de las previsiones del convenio interadministrativo No. 17 de 2012 no permitían a la EAAB celebrar el contrato interadministrativo No. 809 de 2012 en las condiciones pactadas porqué, en su criterio, con ello se trasladó la responsabilidad.
La participación de Aguas Bogotá S.A. E.S.P. no tenía como propósito desplazar a la EAAB en la responsabilidad de la ejecución de dicho convenio, ni ello fue lo que ocurrió, esta se debió a razones gerenciales, como lo explicó la doctora María Mercedes Maldonado, quien en su declaración señaló que la razón de ser de buscar el apoyo de Aguas Bogotá S.A. E.S.P. fue el alto costo que implicaba a EAAB asumir la contratación del personal necesario para la operación del servicio de aseo, en razón a la convención colectiva de la EAAB.
En todo caso, en el sector empresarial y en el de los servicios públicos domiciliarios está permitido y es usual la tercerización, sin que ello comporte que la EAAB hubiera perdido el control de la prestación del servicio ni su responsabilidad frente a los usuarios y el Distrito.
Esta defensa no acepta las afirmaciones de improvisación en las gestiones de la UAESP o de la EAAB, ni mucho menos en las decisiones de doctor Gustavo Petro Urrego. Todas las decisiones se tomaron previos los análisis y estudios correspondientes, otra cosa es que la Procuraduría desestime estos estudios y les niegue todo valor. Del mismo modo, achaca toda dificultad encontrada con posterioridad a la toma de decisiones y a la celebración de los contratos a la supuesta improvisación, siendo ciego a los argumentos expuestos por la defensa, entre ellos, la conducta misma de los operadores privados.
Se reitera que la Procuraduría en este proceso se ha tomado la libertad de decir cómo debió actuar la administración, cómo debió cumplir las órdenes de la Corte Constitucional, con quién debería haber celebrado convenios interadministrativos, afirmaciones que, ciertamente, se escapan al ámbito de competencia del ente disciplinario quien no está llamado a cuestionar ni a interferir en decisiones gerenciales.
Tampoco puede compartirse el argumento de que las supuestas irregularidades que se le atribuyen a los contratos celebrados para contar con los equipos para prestación del servicio de aseo sean originados en las decisiones del señor Alcalde Mayor, pues, finalmente, estas decisiones se adoptaron, luego de que se verificara, tanto por la UAESP como por la EAAB la viabilidad jurídica, técnica y financiera para que esta última prestar el servicio de aseo. Aunado al hecho de que el señor Alcalde, como consta de las declaraciones de los doctores María Mercedes Maldonado, Orlando Rodríguez y Carlos Alberto Acero, siempre solicitó actuar acorde al ordenamiento jurídico y efectuar todos los estudios que correspondieran y sin que se le haya informado que era inviable a la EAAB iniciar operaciones a partir del 18 de diciembre de 2012.
Además, porque no es lógico ni razonable aseverar que la EAAB y Aguas Bogotá S.A. E.S.P. tenían que vulnerar las normas legales o estatutarias para ejecutar los convenios suscritos, es apenas evidente, que tales entidades debían dar cumplimiento a sus compromisos contractuales dentro del marco legal y en virtud al principio de buena fe y de presunción de inocencia, en el que si se cree y aplica, se parte de la base que, contrario a lo afirmado por el ente de control, dichas entidades obraron dentro del marco legal
Se debe llamar la atención al hecho de que el informe de diciembre 24 de 2012 rendido por el doctor Diego Bravo se refiere a circunstancias ocurridas con posterioridad al 18 de diciembre, pero ello no prueba exactamente qué información recibió el señor Alcalde antes del inicio de la operación, en otras palabras, de lo que no hay prueba es que al señor Alcalde Mayor, antes del 18 de diciembre de 2012 se le hubiera informado que era ilegal, inviable o imposible a la EAAB prestar el servicio de aseo y, a pesar de ello, hubiera ordenado que ello se hiciera a cualquier costo y de cualquier manera, incluso con violación de la ley.
g) En relación con la declaratoria de urgencia manifiesta- Resolución 768 de 2012, reiteramos que la adopción de esta decisión por la UAESP no se debió a la supuesta improvisación alegada por la Procuraduría. Las dificultades presentadas en el inicio de la operación del servicio de aseo por la EAAB se originó principalmente, en las mismas actuaciones de los operadores privados.
2. PRONUNCIAMIENTO DEL FALLO SOBRE LOS ARGUMENTOS DE DEFENSA DEL APODERADO EN RELACIÓN CON EL SEGUNDO CARGO.
a) Si bien la Procuraduría manifiesta que no interpretó el Decreto 564 de 2012 con fundamento en lo manifestado en los medios de comunicación, tal afirmación se contradice cuando expresa “A manera de ejemplo y frente a la situación de que un titular haya publicado «Hasta con Policía Petro impedirá el servicio de aseo de empresas privadas»,(156) ello simplemente concuerda con el análisis del Decreto”.
Resulta que el Decreto 564 de 2012 no consigna en parte alguna de su articulado orden para la policía o para ninguna otra autoridad retener los vehículos de los operadores privados ni para impedir la prestación del servicio de aseo a otros operadores.
Las noticias y reportes de medios de comunicación no son medio de prueba válido ni siquiera pueden utilizarse como elemento de valoración adicional, sin violar con ello el art. 29 de la C.P., en tanto ni ellas son criterios de auxiliares de interpretación de un acto administrativo ni son prueba de la veracidad de su contenido.
Se reitera que en la sentencia de marzo 6 de 2008 de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, C.P. Dr.Mauricio Fajardo Gómez y en la sentencia de julio 18 de 2012 de la, Sección Tercera, Subsección C, C.P. Dra. Olga Mélida Valle de De La Hoz, sobre el valor probatorio de los medios de comunicación.
b) La Procuraduría considera que al interpretar los artículos 6, 8º y 9 del Decreto 564 de 2012 se impide el ejercicio de la libre competencia por cuanto se establecen requisitos no exigidos en la Ley 142 de 1994 para la prestación del servicio de aseo.
Sustenta parte de sus afirmaciones en el hecho de que algunos operadores privados formularon denuncia ante la Superintendencia de Industria y Comercio, lo que, no sobra anotar, no prueba esta supuesta violación y pone de presente, nuevamente, la competencia prevalente que tiene dicha entidad para estos eventos, prevalencia que ha desacatado la Procuraduría, entidad que debería haberse abstenido de iniciar el proceso por este cargo o, al menos, haber esperado hasta que dicha entidad se hubiera pronunciado para efecto de no tenerse, por un mismo, hecho decisiones contradictorias de dos autoridades que emiten fallos administrativos sancionatorios.
El Decreto 564 de diciembre 10 de 2012 “Por medio del cual se adoptan disposiciones para asegurar la prestación del servicio público de aseo en el Distrito Capital en acatamiento de las órdenes impartidas por la Honorable Corte Constitucional en la Sentencia T-724 de 2003 y en los Autos números 268 de 2010, 275 de 2011 y 084 de 2012”, se expidió con el único fin de dar cumplimiento a las órdenes de la Corte Constitucional y garantizar la prestación del servicio de aseo, conforme es la competencia del Distrito y no con el propósito vulnerar normas constitucionales ni legal sobre la libre competencia ni sobre servicios públicos domiciliarios .
El Decreto 564 de 2012 promueve un la prestación del servicio de aseo a través del aprovechamiento, dentro del marco Constitucional y conforme a las exigencias actuales de protección al medio ambiente, pero no impide ni limita la prestación del servicio de aseo tradicional de Barrido, Recolección y Limpieza- BRL a cargo de operadores -públicos y privados.
Se reitera que en ninguno de los artículos del Decreto 546 de 2012 se prohíbe el ingreso de ningún otro operador, sea público o privado, para la prestación del servicio de aseo en Bogotá, ni esa fue la intención con las medidas adoptadas como se comprende de las declaraciones de las Doctora María Mercedes Maldonado y Nelly Mogollón y del Doctor Jorge Pino Ricci y, por el contrario, además de contemplar los operadores de BRL, también incluye a los más de 13.500 recicladores para el servicio de aseo por aprovechamiento.
El artículo 2 del Decreto 564 de 2012 adopta el esquema transitorio del servicio de aseo, en estos términos:
“En cumplimiento de lo ordenado en los autos 275 del 2011 y 084 de 2012 de la Honorable Corte Constitucional, se adopta para la ciudad de Bogotá, de manera transitoria, el esquema de prestación del servicio público de aseo contenido en el presente decreto con el fin de garantizar el cumplimiento del programa Bogotá Basura Cero establecido en el Acuerdo No. 489 de 2012, por el cual se adopta el Plan de Desarrollo Económico, Social, Ambiental y de Obras Públicas para Bogotá D.C. 2012-2016, y atender la obligación de ejecutar a cabalidad el plan de inclusión de la población recicladora, así como para garantizar la continuidad del servicio en condiciones de calidad y sin discriminación para la totalidad de los habitantes de la ciudad y asegurar el debido cumplimiento de las obligaciones de prestación, coordinación, supervisión y control del servicio atribuidas por la Constitución Política y la Ley al Distrito Capital.
PARÁGRAFO. La transitoriedad del esquema adoptado en el presente decreto se extiende hasta la fecha en la cual se adjudiquen, mediante licitación pública, contratos de concesión del servicio público de aseo según lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 142 de 1994”
El esquema transitorio del servicio de aseo adoptado tiene como finalidad dar cumplimiento a las órdenes impartidas por la Corte Constitucional en los autos 275 del 2011 y 084 de 2012 de inclusión de la población recicladora, garantizar el cumplimiento del programa Bogotá Basura Cero y garantizar la continuidad del servicio, de conformidad con las normas Constitucionales y legales, conforme a los lineamientos allí establecidos.
Los artículos 2, 6, 8 y 9 del Decreto 564 de 2012 no prohíben ni restringen la prestación del servicio de aseo por operadores diferentes a la EAAB y ni estos, ni ningún artículo del Decreto 564 de 2012, incluyen una orden de retención de los vehículos en manos de los particulares como manifestó el declarante Tulio Sarmiento, representante legal de Aseo Capital ni una orden a la Policía como lo deduce la Procuraduría de los reportes de los medios de comunicación.
Las medidas adoptadas en este decreto van dirigidas a todos los actores involucrados en la prestación del servicio de aseo, y tanto la EAAB como cualquier otro operador deben seguir las mismas pautas previstas en dicho decreto, en forma transitoria. Las reglas operan por igual para todos, por lo cual, ni hay trato discriminatorio ni hay restricción de la libre concurrencia, ni la libre competencia, ni la libre iniciativa económica privada.
Ni los artículos 6, 8 y 9 del Decreto 564 de 2012, ni ninguno otro, prohíben el ingreso de otro operador, sea público o privado, para la prestación del servicio de aseo en Bogotá, ni esa fue la intención con las medidas adoptadas de manera transitoria para garantizar la prestación del servicio hasta que se efectuara la nueva licitación pública del servicio de aseo en áreas de servicio exclusivo.
Estos preceptos no establecen que sólo la EAAB o un operador público pueden prestar el servicio de aseo, por el contrario, señalan que cualquier persona que cumpla los requisitos de ley puede hacerlo. La suscripción del convenio con la UAESP sólo tiene como propósito establecer con el operador unas pautas para garantizar a la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos – UAESP la supervisión de la prestación del servicio de aseo en el Distrito, el cumplimiento de las órdenes de la Corte Constitucional, pues entre otras medidas busca que un operador respete el marco de acción de los recicladores, la aplicación de los subsidios y demás aspectos necesarios para garantizar la prestación del servicio de aseo en la ciudad.
Así pues, se insiste que el Decreto 564 de 2012 se expidió con fundamento en las decisiones de la Corte Constitucional, en las normas constitucionales (Art. 322, 365, 366 y 367 C.P.) y legales (Art. 3, 38, 39, 163 y ss. Decreto 1421 de 1993 y art. 5º y concordantes de la Ley 142 de 1994) que le atribuyen al Distrito Capital el deber de garantizar la efectiva prestación de los servicios públicos y para proteger el interés general. Para ello se toman medidas de control y supervisión con lo que se garantizan, tanto la prestación del servicio de aseo como la efectividad del cumplimiento del Plan de Inclusión de la población recicladora, hasta tanto se surta el proceso de licitación pública de concesión en áreas de servicio exclusivo.
La regulación técnica del ingreso al relleno sanitario de Doña Juana no es contraria al ordenamiento jurídico, el artículo 251 de la Ley 1450 de 2011 dispone:
“(…) Las autoridades ambientales, personas prestadoras o entidades territoriales no podrán imponer restricciones sin justificación técnica al acceso a los rellenos sanitarios y/o estaciones de transferencia.”
El relleno sanitario de Doña Juana está ad portas de concluir su vida útil, por ende, es apenas razonable y resulta una medida necesaria establecer las condiciones técnicas de ingreso para los operadores a través de convenios que tengan el carácter de vinculantes para los mismos.
c) La Procuraduría considera que existe una contradicción en los argumentos de la defensa, pues por una parte se indica que no se ha violado la libre competencia y, por otro lado se haba de la inviabilidad de la libre competencia en Bogotá. Esta supuesta contradicción no existe ni es real.
La declaración del doctor Carlos Alberto Atehortúa puso en evidencia las características especiales en que se ha venido desarrollando la prestación del servicio de aseo en la ciudad de Bogotá, la que nunca ha operado en la práctica en un esquema de libre competencia.
Para la Procuraduría, Bogotá entró en libre competencia a partir de septiembre de 2011, fecha en que se continuaron celebrando contratos de concesión bajo el esquema de urgencia manifiesta manteniendo las áreas de servicio exclusiva existentes.
En este punto se observa la existencia de diferentes criterios e interpretaciones, pues para algunos las áreas de servicio exclusivo verificadas mediante la Resolución 541 de 2011 estaban vigentes y para otros, no.
En todo caso, la realidad es que los operadores privados mientras estuvieron vigentes estos contratos no alegaron en ningún momento que se estaba en libre competencia y que no requerían celebrarlos para prestar el servicio, ni reclamaron a la Superintendencia de Industria y Comercio la existencia de restricción alguna, pese a la discusión sobre la no existencia de áreas de servicio exclusivo.
La válida preocupación de la administración distrital y del señor Alcalde Mayor era que en un esquema de libre competencia en el mercado, sin áreas de servicio exclusivo, no daban ninguna garantía de cómo iban a prestar el servicio los operadores privados, puesto que algunos de ellos pueden escoger no volver a prestar el servicio, prestarlo en zonas diferentes de aquellas en que tradicionalmente lo habían hecho, prestarlo sólo en algunas de las áreas de las zonas en que han prestado el servicio tradicionalmente, recoger el material que sea de reciclaje, pues ellos no están obligados a acatar las decisiones de la Corte Constitucional, entre otros inconvenientes, que se detallan a continuación.
i) El primer problema que se encuentra es que los operadores privados en la ciudad de Bogotá no tenían contratos de condiciones uniformes para el 18 de diciembre de 2012 y no lo habían suscrito con ningún usuario. Esto quiere decir que cualquier operador podía celebrar nuevos contratos con los usuarios sin importar la zona y quien era el operador privado que usualmente atendía a ese usuario. Esto puede traducirse en un caos en el servicio para el usuario que tiene que entrar a escoger un operador, y puede llevar a que en un mismo barrio, edificio o unidad residencial presten el servicio varios operadores, además de las discusiones entre operadores por tratar de generar y/o mantener el mercado.
ii) El segundo problema es que nada garantizaba que los operadores privados no centrarían sus esfuerzos en incursionar en el servicio a grandes productores y en los estratos 4, 5 y 6, excluyendo o reduciéndose la prestación del servicio en los estratos 1, 2 y 3, los que, por su ubicación geográfica en la ciudad, son también los más costosos en términos de prestación del servicio.
iii) El tercer problema es las dificultades que se pueden presentar en hacer efectivo la compensación del sistema de subsidios de los estratos 1, 2 y 3.
iv) El cuarto problema es los conflictos entre los operadores por el barrido y limpieza de las vías públicas, entre otros.
Estos problemas se identifican y confirman con las declaraciones de los doctores Carlos Alberto Atehortúa, experto en servicios públicos, Samuel Prada, gerente de la Empresa de Aseo de Bucaramanga – EMAB y Tulio Sarmiento, representante legal de la empresa Aseo Capital S.A. E.S.P.
El doctor Samuel Prada, gerente de la EMAB, en su declaración explica que los dos operadores privados en Bucaramanga prestan sus servicios a los grandes productores y a los estratos 4, 5 y 6 y en estos estratos se disputan y rivalizan los usuarios, especialmente en centros comerciales y conjuntos residenciales privados. Los estratos 1, 2 y 3 y asentamientos humanos son atendidos exclusivamente por el operador público- Empresa de Aseo de Bucaramanga- EMAB.
Además, cuando coinciden en las mismas áreas de barrido y limpieza de vías públicas estas tres empresas deben llegar a acuerdos para cumplir esta labor prestadores, y a veces se presentan dificultades para lograr acuerdos.
El mismo declarante Doctor Samuel Prada, gerente de la EMAB, expresó que la Empresa de Aseo Bucaramanga presta el servicio incluso a barrios que no tienen otros servicios y a los que les debe facturar directamente, y que en todo caso esas personas deben ser subsidiadas.
También explicó que a veces se presentan diferencias con las contribuciones que deben pagar los estratos 5 y 6 para el subsidio de los estratos 1 y 2, pues en estos estratos (5 y 6), por diversas razones, pueden tener disminuciones en las tarifas, por lo que, en los eventos en que el operador en estos estratos cobre una tarifa menor, el municipio debe reconocer la diferencia.
El testigo doctor Carlos Alberto Atehortúa en su declaración explicó que una libre competencia sin regulación presenta problemas como la descompensación del esquema de subsidios y contribuciones y dificultades en el barrido público, el cual considera es muy complejo en grandes ciudades como Bogotá y Medellín.
Explica el testigo experto doctor Atehortúa que la CRA no ha reglamentado la competencia en el mercado de aseo y que en éste la regulación de la libre competencia no puede limitarse a competir entre todos, pues ello implica que en un mismo edificio de 8 pisos y en donde cada proveedor de servicios captura un cliente, van a colocar en la parte de debajo del edificio 8 bolsas de 8 colores distintos. Señala que, desde el punto de vista económico y administrativo, la prestación del servicio de aseo no es viable, pues se vuelve absurdamente ineficiente desde el punto de vista económico, donde en un mismo edificio en el que viven 4 o 5 familias y lleguen 3 o 4 operadores del servicio aseo, lo mismo puede ocurrir en un centro comercial o en una unidad residencial cerrada.
En Bogotá sólo dos operadores – Aseo Capital y Lime – habían publicado tarifas de prestación del servicio para diciembre de 2012 y, por ende, no era claro si todos los operadores privados prestarían sus servicios y en qué condiciones.
El riesgo de que en libre competencia los operadores privados no prestaran sus servicios en toda la ciudad, en especial a los estratos 1,2 y 3, ya había sido detectado en Bogotá al efectuarse en el 2011, la verificación de áreas de servicio exclusivo por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico.
Así, la Resolución 541 de 2011 señala:
“Adicionalmente, señala la UAESP sobre el particular “que la cobertura actual del servicio de aseo en la ciudad es cercano al 100%, lograda mediante el esquema de concesión y de áreas de servicio exclusivo, se pretende con la reasignación de este esquema, mantener la cobertura a todos los suscriptores existentes, y hacerla extensiva a los demás Suscriptores que ingresan al sistema como consecuencia del crecimiento de la ciudad, en especial por razones de inmigración masiva voluntaria o forzosa”5.
Por lo anterior, se verifica lo manifestado por la UAESP en el sentido que se requiere vincular nuevos usuarios, especialmente de los estratos 1, 2 y 3, por el crecimiento vegetativo de la población y aquellos derivados de la migración. De igual forma, la información remitida por la UAESP indicó que el crecimiento del número de suscriptores se concentrará en aquellas zonas de estrato bajo, esperando un incremento del 8,55% para el periodo de la concesión, mientras que para los estratos aportantes se estima en 4,67%6; lo cual permite evidenciar una necesidad importante de recursos para atender esa nueva población, que requiere de subsidios.
Igualmente, la UAESP señala que la implementación del esquema propuesto evitaría el fenómeno conocido como “descreme del mercado”, según el cual las empresas que entraran al mercado se concentrarían en atender los estratos que paguen el costo medio o que tienen sobreprecios como son los estratos 5 y 6 disminuyendo o dejando sin servicio a ciertas zonas de los estratos 1, 2 y 37. En particular, señala la UAESP que, por efecto del mencionado fenómeno, “la prestación del servicio se concentre en las zonas con mejor capacidad de pago, inicialmente con precios irrisorios a artificialmente bajos, hasta que se logre la consolidación en el mercado de los prestadores con mayor solidez financiera y que la prestación en el mejor de los casos, se dé en condiciones de baja calidad en las zonas de la ciudad en donde, bien sea por su dificultad de prestar el servicio, o por bajo poder económico, el prestador decida no prestar el servicio con el nivel de calidad requerido”8. Así mismo, señala la UAESP que “la exclusividad otorgada previene el acecho de otros prestadores del servicio sobre los usuarios del área, de tal suerte que impide el descreme del mercado y el desorden en el esquema operativo del servicio por el cruce y superposición de rutas de varios operadores, lo que directamente afecta el concepto de área limpia que deben garantizar los operadores del servicio”9.
La Resolución 541 de 2011 concluye:
“En este sentido, se entiende verificada la condición establecida en el numeral 5.1 del artículo 5° del Decreto 891 de 2002 y en el literal a) del artículo 1.3.7.6 de la Resolución CRA 151 de 2001”.
La verificación que efectúa la CRA, con fundamento en el literal a) del artículo 1.3.7.6 de la Resolución CRA 151 de 2001 , y el numeral 5.1 del artículo 5° del Decreto 891 de 2002 , se hace para garantizar la extensión del servicio de aseo a la población de menores ingresos en condiciones de calidad.
Entonces, en Bogotá ya se había detectado el riesgo del descreme del mercado por la UAESP, esto es que en libre competencia los prestadores sólo atiendan los estratos 5 y 6, lo cual fue avalado por la CRA en la Resolución 541 de 2011.
La administración distrital no desconoce el principio de libre concurrencia en los servicios públicos, pero tampoco olvida que esa libertad es un medio y no un fin en sí mismo y que no es un derecho absoluto, puesto que está limitado por la prevalencia del bien común y el interés general.
También es evidente que no siempre en los servicios públicos domiciliarios es viable o posible la libre competencia y, por ello es que el legislador concibió las áreas de servicio exclusivo.
Además, es claro que en materia de aseo es necesaria la reglamentación de la libre competencia y así lo ha entendido la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, así en el art. 62 de la Resolución CRA 643 de 2013 se indica:
“Regulación de la competencia. La Comisión elaborará en un plazo de máximo de seis (6) meses a partir de la fecha de expedición de la presente resolución, los proyectos que se consideren necesarios para regular la competencia sin Áreas de Servicio Exclusivo, de acuerdo con las facultades del artículo 73, 74 y artículo 86 ley 142 de 1994”.
El Decreto 564 de 2012 no desconoce la libre competencia concebida en la Ley 142 de 1994, pero estando advertidos unos riesgos que colocan en peligro la prestación del servicio a los estratos de menores ingresos, y existiendo para el Alcalde el deber constitucional y legal de garantizar el servicio de aseo, además de cumplir las órdenes de la Corte Constitucional, y adoptar medidas para hacer efectivo el programa Basuras Cero, establecieron unas pautas para que la UAESP coordine con cualquier operador que preste el servicio de aseo en Bogotá, el manejo de los subsidios, el respeto al programa Basuras Cero y a la inclusión a la población recicladora y el acceso en condiciones técnicas adecuadas al relleno sanitario, entre otras, considerando que estas medidas no afectan la libre competencia.
La Procuraduría en este fallo ha planteado varias hipótesis, tal como, qué hubiera hecho el Distrito para cumplir las órdenes de la Corte Constitucional si no hubiera existido la EAAB, pero una hipótesis que no examina realmente es cómo se garantiza la prestación del servicio a toda la población, especialmente los estratos de menores ingresos, los subsidios a dicha población y la inclusión de la población recicladora en las condiciones y características de la ciudad de Bogotá?
La Procuraduría ha manifestado en el Fallo, que Bucaramanga es la prueba de que se puede incluir a la población recicladora en esquema de libre competencia, afirmación que omite tener en cuenta si las condiciones de dicha ciudad son aplicables a Bogotá y realmente no lo son. Por una parte Bucaramanga es una ciudad pequeña que tiene aproximadamente medio millón de habitantes, en tanto que Bogotá tiene, aproximadamente, ocho millones de habitantes, la situación de los recicladores en Bucaramanga no era igual a la existente en Bogotá ni en dicha ciudad hay más de trece mil recicladores, tampoco Bucaramanga tiene que cumplir unas órdenes concretas dispuestas por la Corte Constitucional, por último, en Bucaramanga ya existía un operador público con un 85% del mercado, como lo advirtió el doctor Samuel Prada Cobo en su declaración, así pues, dicha empresa tiene la posición dominante.
Ahora, si la idea de la Procuraduría es reproducir las condiciones de Bucaramanga, precisamente se requeriría de un operador público que garantice la prestación del servicio en los estratos de menores ingresos que es exactamente lo que hace la EMAB, pues como lo señaló el testigo Samuel Prada Cobo, los privados no operan en estos estratos, ellos se centran en los estratos 4, 5 y 6 y en los grandes productores.
Así vistas las cosas, los principios aducidos como sustento de la ilicitud sustancial no han sido vulnerados ni tampoco el interés del señor Alcalde Mayor de brindar mayor transparencia al servicio de aseo prestado por los operadores privados, traduce en que el propósito del Decreto 564 de 2012 sea vulnerar la libre competencia.
d) En relación con las decisiones de los jueces administrativos sobre la suspensión provisional del acto administrativo y la prejudicialidad. Es pertinente insistir que el juez natural de los actos administrativos no es la Procuraduría sino la jurisdicción contencioso administrativo y, pese a que la jurisprudencia ha avalado la coexistencia de decisiones en ambos ámbitos, en mi criterio de forma errada, resulta al menos paradójico que en un Estado Social de Derecho, un acto administrativo pueda ser ilegal para un autoridad administrativa y legal para su juez natural, dando al traste con el principio de seguridad jurídica.
La Procuraduría ha manifestado que el Decreto 564 de 2012 es ostensiblemente violatorio del principio de la libre competencia y de las regulaciones de la Ley 142 de 1994, sin embargo, dos jueces contencioso administrativos diferentes no han considerado que tal infracción sea manifiesta, decisiones que no le merecen ninguna atención ni tienen ninguna importancia para el ente de control.
e) En este evento, igualmente, se construye el dolo a partir de comunicaciones enviadas por algunas autoridades públicas, así:
? El Oficio No. 51113 del 27 de marzo de 2012, el cual fue dirigido a la UAESP y no al señor Alcalde Mayor y el cual evidentemente se refiere a una solicitud efectuada por la empresa Aquápolis para acceder al relleno sanitario, por ende, no se trata de un asunto relacionado con las medidas finalmente adoptadas en el Decreto 564 de diciembre 10 de 2012, sino a situaciones de hecho ajenas al resorte y responsabilidad del doctor Petro y sin que exista prueba, siquiera, de que el señor Alcalde Mayor haya conocido esta comunicación.
? Oficio dirigido al Gerente de la EAAB el 30 de octubre de 2012, el cual no fue dirigido al señor Alcalde Mayor, ni hay prueba de que éste lo hubiera conocido. En el texto de mismo se menciona la libre competencia y la advertencia de que la prestación del servicio de aseo exclusivamente por la EAAB sería violatoria de este principio, así pues, este oficio se refiere al convenio interadministrativo No. 17 de 2012 y no tiene ninguna aseveración que tenga relación con las decisiones adoptadas en el Decreto 564 de 2012, No sobra recordar que el Convenio Interadministrativo No. 17 de 2012 se suscribió sin exclusividad ni este ni el Decreto 564 de 2012 impiden el ingreso de otros operadores.
? El Oficio No. 132557 de septiembre 5 de 2012 (Radicado No. 1-2012-42295), el cual se refiere a las noticias reportadas en medios de comunicación sobre la creación de un operador público y la posibilidad de que esta decisión vaya en contravía con otras actuaciones de la administración distrital inclusión de la población recicladora, trámite de las ASE y declaraciones de urgencia manifiesta, contenido que no guarda ninguna relación con las decisiones adoptadas en el Decreto 546 de 2012 ni pueden considerarse advertencias sobre la supuesta vulneración a la libre competencia por la administración.
? Las reuniones llevadas a cabo el 7 y 13 de noviembre de 2012 dentro del seguimiento al cumplimiento del Auto 275 de 2011, en las que no participó el señor Alcalde. Si bien el doctor Diego Bravo pudo exponer sus opiniones sobre la libertad de empresa, el Decreto 564 de 2012 no fue expedido con fundamento en esas consideraciones.
Nuevamente, la Procuraduría se apoya en los reportes de los medios de comunicación, pero nuevamente debemos insistir en que no se puede interpretar el Decreto 564 de 2012 con base en los reportes noticiones carentes de valor probatorio y, especialmente, porque tampoco tienen el carácter de criterio auxiliar de interpretación.
? El Oficio No. 178066 de noviembre 30 de 2012 dirigida al señor Alcalde Mayor, contiene consideraciones sobre la libertad de empresa y de competencia frente a los servicios públicos, en forma general, e insiste en detenerse en el estudio del convenio interadministrativo No. 17 de 2012, el cual, no es el eje jurídico que fundamenta el Decreto 564 de 2012.
Estas comunicaciones mencionan, en general, el principio de libre competencia, sin embargo, no se refieren a las circunstancias específicas de la ciudad de Bogotá y aunque se mencionan las decisiones de la Corte Constitucional, no se hace un examen integral y armónico de dichas decisiones con las normas constitucionales y legales como Ley 142 de 1994 y el Decreto 1421 de 1993, que se tuvieron en cuenta para expedir el Decreto 564 de 2012.
Adicionalmente, estas comunicaciones no son vinculantes ni obligan, pues como lo ha reiterado la Corte Constitucional en la sentencia C-542 de 2005 y en la sentencia C-487 de 1996 , un concepto emitido por una autoridad pública no es un acto administrativo y no tiene fuerza vinculante, por lo que es jurídicamente válido disentir de la opinión que emite un autoridad pública, por tener un criterio de interpretación diferente y este hecho no puede ser objeto de sanción disciplinaria.
En este orden de ideas, es evidente que no puede construirse el dolo en la forma en la que lo ha hecho la Procuraduría, a partir de deducciones y no de probar debidamente el elemento subjetivo del conocimiento de la ilicitud y la intención y, por tanto, sin quebrar tampoco el principio de presunción de inocencia.
Ahora, lo que si no resulta de recibo que el hecho de que no hayan enviado las comunicaciones al Alcalde no es motivo de exculpación porque se tiene prueba que el Alcalde fue informado de todo, cuando no hay prueba de que, particularmente, el Alcalde haya sido informado de esas comunicaciones en particular por las que se le endilga, nada más ni nada menos que obrar con dolo.
Mucho menos es aceptable que se diga que hay otras comunicaciones que si recibió el señor Alcalde, pero ni siquiera se mencionen.
Si bien la Procuraduría desestima el contenido de las providencias emitidas por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, se insiste en que las mismas reflejan una interpretación jurídica diferente sobre el alcance del Decreto 564 de 2012, pero también, de las normas constitucionales y legales que se han considerado violadas por el ente de control.
Vale la pena recordar el contenido de la providencia de 20 de marzo de 2013, radicado con el número 11001333400320120013100, del Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Bogotá en la que se sustentó:
“Efectuado el análisis de confrontación del acto demandado con las disposiciones invocadas por el actor. y estudiadas las pruebas documentales allegadas con la demanda, no se advierte que surja conclusión en el sentido de que exista disconformidad del Decreto acusado con tal normatividad por los razones que se esgrimen seguidamente.
Para abordar el análisis de la medida de- suspensión solicitada por el demandante, es necesario partir del marco constitucional, para hacer el cotejo entre este y las normas que le sirven de sustento a Id petición de suspensión del Decreto 564 del 10 de diciembre de 201 2.
Atendiendo a la finalidad social del Estado y de los servicios públicos, el Artículo 365 de la Constitución Política dispone:
“Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.
Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita”
Del tenor literal previamente transcrito se infiere, que los entes territoriales, en este caso el Distrito de Bogotá, debe actuar como garante y gestor, en materia de servicios públicos domiciliarios y así lo dispone el artículo 5 de la ley 142 de 1994, pues el Alcalde debe para cumplir con su obligación constitucional garantizar que los servicios se presten a su comunidad de manera efectiva y eficiente. Es del caso precisar, que el representante legal del Municipio o Distrito no cuenta con funciones de regulación, vigilancia y control de las personas que prestan los servicios públicos domiciliarios.
Por delegación del Presidente de la República, mediante el Decreto 1524 de 1994, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico ejercerá las funciones previstas en lo Ley 142 de 1994,es así como por disposición del artículo 73, las comisiones de regulación tienen la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos y la de promover la competencia entre quienes los prestan, para que las operaciones de los competidores sean económicamente eficientes. no impliquen abuso de la posición dominante y produzcan servicios de calidad y según el artículo 74.2 lo Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico. para el logró (sic) específico del cometido anteriormente enunciado, puede adoptar reglas de comportamiento diferencial y establecer por vía general. en qué eventos es necesario que la realización de obras, instalaciones y operaciones de equipos destinados a la prestación de servicios de acueducto. alcantarillado y aseo se sometan a normas técnicas.
Se verificará entonces la parte motiva del Decreto 564 del 10de diciembre de 2012,en la página 8 del citado acto se indica que el 19 de noviembre de 2012 el Director General de la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos – UAESP , radicó ante la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA, el estudio de factibilidad técnica. económica y financiera de verificación de motivos, para la inclusión de áreas de servicio exclusivo en los contratos de concesión del servicio público domiciliario de aseo en Bogotá. Se argumenta en el decreto acusado que la forma más idónea para garantizar la libre competencia por el mercado, la garantía de cobertura total del servicio y el debido cumplimiento de las atribuciones de supervisión vigilancia y control que le corresponden, es la adjudicación mediante licitación pública de contratos de concesión en áreas de servicio exclusiva. y precisa que a la fecha de expedición del Decreto acusado. la Comisión Reguladora de Agua Potable y Saneamiento Básico, no se ha pronunciado sobre la verificación de motivos para la inclusión de dichas áreas de servicio exclusivo y que por tal razón no es posible realizar el proceso de licitación pública para adjudicar contratos de concesión.
En ese orden de ideas, para determinar si existió o no una infracción al régimen de libre competencia o abuso de la posición dominante. Se requiere de la prueba documental atinente al pronunciamiento de lo CRA, prueba que no fue allegada con la solicitud de suspensión provisional.
Así las cosas, teniendo en cuenta las atribuciones que tiene el Distrito como garante y gestor de los servicios públicos y como quiera que no existen medios de convicción que permitan en este momento procesal determinar la vulneración a los normas relacionadas a folio 27 y 28 del plenario. Resulta indispensable surtir el trámite probatorio correspondiente. por tanto no es posible acceder a la medida de suspensión solicitada.
Por otro parte el libelista también solicita la suspensión provisional aseverando que se transgrede el artículo 251 de lo Ley 1450 de 2011 al restringir el acceso al relleno sanitario sin justificación técnica.
En cuanto a lo pertinente, el mencionado artículo 251 de la Ley 1450 de 2011 establece:
“Las autoridades ambientales, personas prestadoras o entidades territoriales no podrán imponer restricciones sin justificación técnica al acceso a los rellenos sanitarios y/o estaciones de transferencia.”
Esta norma establece una condición, en cuento (sic) no se pueden imponer restricciones al acceso a los rellenos sanitarios a menos que exista justificación técnica que lo haga procedente.
Por su parte, la norma demandada en su artículo 9° condiciona el acceso y disposición de residuos en el relleno sanitario Doña Juana, a lo celebración previa de un contrato de acceso al servicio público de aseo.
Indica que la UAESP debe proferir los actos administrativos necesarios para que a partir del 18 de diciembre de 2012, solamente se reciban residuos recolectados y trasportados por empresas autorizados por la unidad, con el fin de preservar lo salubridad pública y asegurar el manejo técnico del relleno sanitario, así como el derecho de lo población recicladora a recolectar el material aprovechable.
Por lo tanto, de la lectura del artículo 9o de la norma acusada, lo determinación adoptada por lo Alcaldía de restringir el acceso al relleno sanitario no obedece a un simple capricho de lo administración ,sino que tiene como finalidad garantizar lo preservación de la salubridad pública y asegurar lo dirección técnico del relleno sanitario”.
Así mismo, en providencia de abril 30 de 2013, el Juzgado Cuarto Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá –Sección Primera, señaló:
“(…) Para resolver este punto, debe tenerse en cuenta que el alcalde profirió el decreto en uso de las facultades establecidas en los artículos 315 numeral 3 de la Constitución; 35, 38 numerales 3 y 6 y el título XII del decreto ley 1421 de 1993; y 5,6 y 40 de la ley 142 de 1994.
El numeral 3 del artículo 315 de la Constitución dispone: “Son atribuciones del alcalde:
3. Dirigir la acción administrativa del municipio; asegurar el cumplimiento de las funciones y la prestación de los servicios a su cargo; representarlo judicial y extrajudicialmente; y nombrar y remover a los funcionarios bajo su dependencia y a los gerentes o directores de los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales de carácter local, de acuerdo con las disposiciones pertinentes.”(negrillas fuera del texto original)
El numeral 5.1 del artículo 5 de la ley 142 de 1994 señala:
“ARTICULO 5. COMPETENCIADE LOS MUNICIPIOS EN CUANTO A LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS. Es competencia de los municipios en relación con los servicios públicos, que ejercerán en los términos de la ley, y de los reglamentos que con sujeción a ella expidan los concejos:
5.1. Asegurar que se presten a sus habitantes, de manera eficiente, los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, y telefonía pública básica conmutada, por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, o directamente por la administración central del respectivo municipio en los casos previstos en el artículo siguiente. (. ..)” (resaltado fuera de texto)
Por su parte, el artículo 163 del decreto 1421 de 1993, por el cual se dicta el régimen especial del Distrito, establece:
“COMPETENCIA. Para garantizar el desarrollo armónico e integrado de la ciudad, los servicios públicos se prestarán de acuerdo con lo dispuesto en este estatuto y demás normas aplicables.
Es obligación del Distrito, asegurar que se presten de manera eficiente los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, gas combustible y teléfonos.
El Distrito continuará prestando, a través de empresas descentralizadas, los servicios que tiene a su cargo, en los términos del presente estatuto.”
De conformidad con estas normas, el alcalde debe asegurar la prestación de los servicios públicos a su cargo, y es competencia del municipio asegurar que se presten de manera eficiente.
Entonces, dado que entre el 17 y el 22 de diciembre de 2012 se terminaban los contratos de concesión de los operadores del servicio público de aseo, y es obligación del alcalde asegurar su prestación, en ejercicio de sus competencias expidió el decreto con la finalidad de asegurar no solo continuidad en el servicio, sino su prestación eficaz, en cumplimiento además de lo ordenado en los autos 275 del 2011 y 084 de 2012 de la Corte Constitucional, el programa Bogotá Basura Cero establecido en el Acuerdo No. 489 de 2012, por el cual se adopta el Plan de Desarrollo Económico, Social, Ambiental y de Obras Públicas para Bogotá D.C. 2012-2016 y el plan de inclusión de la población recicladora.
Así las cosas, de las normas trascritas se tiene que la Alcaldía Mayor de Bogotá, cuenta con la competencia para dictar normas que se refieren a la prestación del servicio público de aseo, en los términos de la ley, y de los reglamentos que con sujeción a ella expidan los concejos, razón por la cual no se evidencia una extralimitación de sus funciones tal como lo plantea el accionante.
b) Artículo 84 de la Constitución Política y artículos 22 y 23 de la ley 142 de 1994.
Sostuvo el solicitante que con las normas demandadas se establecieron nuevos trámites, autorizaciones y permisos para prestar el servicio público de aseo, el ingreso al relleno sanitario Doña Juana y la posibilidad de realizar facturación conjunta del servicio público de aseo, desconociendo que si una actividad ha sido reglamentada de forma general, las autoridades no pueden exigir requisitos adicionales para su ejercicio.
Anotó que las empresas de servicios públicos no requieren permisos para desarrollar su objeto social y pueden operar libremente en cualquier lugar del país con sujeción a las reglas que rijan en el territorio respectivo.
Al respecto, es menester observar que la ley 142 de 1994 y sus decretos reglamentarios establecen las disposiciones que regulan la prestación de servicios públicos, concretamente el artículo 22 dispone:
“RÉGIMEN DE FUNCIONAMIENTO. Las empresas de servicios públicos debidamente constituidas y organizadas no requieren permiso para desarrollar su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artículos 25 y 26 de esta Ley, según la naturaleza de sus actividades.” (resaltado fuera del texto).
Ahora bien los artículos 25 y 26 consagran:
“Articulo 25. CONCESIONES, y PERMISOS AMBIENTALES Y SANITARIOS. Quienes presten servicios públicos requieren contratos de concesión, con las autoridades competentes según la ley, para usar las aguas; para usar el espectro electromagnético en la prestación de servicios públicos requerirán licencia o contrato de concesión.
Deberán además, obtener los permisos ambientales y sanitarios que la índole misma de sus actividades haga necesarios, de acuerdo con las normas comunes.
Asimismo, es obligación de quienes presten servicios públicos, invertir en el mantenimiento y recuperación del bien público explotado a través de contratos de concesión.
Si se trata de la prestación de los servicios de agua potable o saneamiento básico, de conformidad con la distribución de competencias dispuestas por la ley, las autoridades competentes verificarán la idoneidad técnica y solvencia financiera del solicitante para efectos de los procedimientos correspondientes.” (negrilla fuera del texto original)
“Artículo 26. PERMISOS MUNICIPALES. En cada municipio, quienes prestan servicios públicos estarán sujetos a las normas generales sobre la planeación urbana, la circulación y el tránsito, el uso del espacio público, y la seguridad y tranquilidad ciudadanas; y las autoridades pueden exigirles garantías adecuadas a los riesgos que creen.
Los municipios deben permitir la instalación permanente de redes destinadas a las actividades de empresas de servicios públicos, o a la provisión de los mismos bienes y servicios que estas proporcionan, en la parte subterránea de las vías, puentes, ejidos, andenes y otros bienes de uso público. Las empresas serán, en todo caso, responsables por todos los daños y perjuicios que causen por la deficiente construcción u operación de sus redes.
Las autoridades municipales en ningún caso podrán negar o condicionara las empresas de servicios públicos las licencias o permisos para cuya expedición fueren competentes conforme a la ley, por razones que hayan debido ser consideradas por otras autoridades competentes para el otorgamiento de permisos, licencias o concesiones, ni para favorecer monopolios o limitar la competencia.” (negrillas fuera del texto original)
As! mismo, el inciso primero del artículo 23 de la ley 142 de 1994 consagra:
“AMBITO TERRITORIAL DE OPERACIÓN. Las empresas de servicios públicos pueden operar en igualdad de condiciones en cualquier parte del país, con sujeción a las reglas que rijan en el territorio del correspondiente departamento o municipio.” (resaltado fuera del texto original)
De conformidad con estas disposiciones, si bien las empresas de servicios públicos debidamente constituidas y organizadas no requieren permiso para desarrollar su objeto social, para que puedan operar, deben obtener de las autoridades competentes, las concesiones, permisos y licencias, según la naturaleza de sus actividades, así como deben estar sujetos a las normas que rijan en el respectivo municipio y, además las autoridades competentes verificarán
la idoneidad técnica y solvencia financiera del solicitante para efectos de los procedimientos correspondientes, de manera que en este marco legal no se encuentra por este despacho, vulneración de las disposiciones acusadas a las normas mencionadas.
c) Artículos 333 y 334 de la Constitución Política.
Consideró el solicitante que en materia de servicios públicos debe prevalecer la libre competencia y por tanto cualquier actividad estatal que busque restringir ese derecho, debe contar con un respaldo legal.
Sostuvo que con las normas demandadas, al exigirse la suscripción de un contrato para llevar a cabo actividades referidas al servicio público de aseo, se intervino en la economía sin sustento alguno y se restringió la libre competencia.
En este caso, por medio del artículo 6o del decreto 564 de 2012, se dispuso que para que una persona jurídica de naturaleza pública o privada pudiera prestar en el Distrito Capital el servicio público de aseo debía acreditar ante la UAESP los requisitos exigidos en la ley, y suscribir con esa unidad o con la EAAB un contrato en el cual se especifique el alcance de sus obligaciones, y la forma como se cumplirán las actividades de supervisión, coordinación y control del servicio.
En el artículo 9o ibídem, se estipuló que el acceso y disposición de residuos en el Relleno Sanitario Doña Juana, queda condicionado a la celebración antelada de un contrato de acceso al servicio público de aseo en la actividad complementaria de disposición final, con el operador contratado para el efecto, previa autorización de la UAESP.
Ahora bien, la libertad de empresa comprende, entre otras garantías, el derecho a un tratamiento igual y no discriminatorio entre empresarios o competidores que se hallan en la misma posición; a su turno, la libre competencia consiste en la facultad que tienen todos los empresarios de orientar sus esfuerzos, factores empresariales y de producción a la conquista de un mercado, en un marco de igualdad de condiciones, e implica que el Estado es responsable de eliminar las barreras de acceso al mercado; empero, estas libertades no son absolutas y pueden ser restringidas cuando lo exija el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación, bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad .
Así, de la lectura de las normas acusadas frente al alcance de las normas constitucionales que se estimas conculcadas, el juzgado no encuentra que se limite la libre competencia, toda vez que exigen para la prestación del servicio público el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley, y para la prestación eficiente, que celebren un contrato en el que se especifiquen las obligaciones y la forma como se llevará a cabo la supervisión, requisitos de los que no se deriva una limitación en la competencia de las empresas prestadoras de estos servicios, en tanto propenden por el cumplimiento de las disposiciones legales a que están sometidas tales empresas dedicadas al desarrollo de actividades que se encuentran sometidas a un régimen establecido en normas especiales y que cuenta con la intervención del Estado para garantizar el objeto del servicio público y su prestación eficiente, según la Constitución y la ley.
De igual forma, de acuerdo con el artículo 9 cuya suspensión se solicita, para la utilización del Relleno Sanitario Doña Juana, se requiere la celebración previa de un contrato de acceso al servicio público de aseo, disposición que en principio tiene justificación, toda vez que tiende a evitar el inadecuado manejo del relleno sanitario de propiedad del distrito capital, pues solo están llamados a utilizar este relleno quienes suscriban tales contratos y lleven a cabo la prestación del servicio con sujeción a los términos previstos en las normas legales que fueren aplicables y en particular en el decreto nacional 838 de 2005, que tiene por objeto, entre otros aspectos, el asegurar la prestación del servicio de disposición final de los residuos sólidos generados de manera eficiente, sin poner en peligro la salud humana, ni utilizar procedimientos o métodos que puedan afectar el ambiente. Por consiguiente, no se observa una afectación a la libertad de competencia por dicho precepto.
Así las cosas, con las normas demandadas no se advierte vulneración a la libre competencia y la libertad económica, puesto que lo que buscan es asegurar la prestación continua y eficiente del servicio por parte de aquellas empresas elegidas para hacerlo en los términos de ley.
d) Artículos 251 de la ley 1450 de 2011, y 1 del decreto 2436 de 2008.
El actor indicó que el artículo 9° del decreto demandado al establecer permisos y contratos con el Distrito Capital para acceder al relleno sanitario Doña Juana, impuso restricciones injustificadas que van en contravía de la normatividad vigente sobre el tema.
Tanto el artículo 251 de la ley 1450 de 2011 como el artículo 1° del decreto 2436 de 2008 disponen que las autoridades ambientales, personas prestadoras o entidades territoriales no podrán imponer restricciones sin justificación técnica al acceso a los rellenos sanitarios.
Sin embargo, para este juzgado, el artículo 9° del decreto demandado no contiene: una restricción propiamente dicha, toda vez que establece que el acceso y disposición de residuos en el relleno sanitario Doña Juana queda condicionado a la celebración de un contrato, previa autorización de la UAESP, en los términos del decreto 838 de 2005.
Condicionamiento, que en principio es vá1ido, puesto que es al operador que suscribió un contrato para la prestación del servicio y, en consecuencia en su calidad de persona prestadora del servicio público de aseo en la actividad complementaria de disposición final, a la que le interesa acceder al relleno sanitario y quien de acuerdo con el artículo 14 del mencionado decreto 838 de 2005, es la responsable no sale de su operación y funcionamiento sino de las disposiciones que para el efecto se establecen sobre la materia, así como ante las autoridades ambiental y de salud, según corresponda, por los impactos ambientales y sanitarios ocasionados por el inadecuado manejo del relleno sanitario.
Además, de llegar a entenderse ese condicionamiento como una restricción, si bien en este caso el demandante alegó que se impusieron restricciones injustificadas, lo cierto es que no demostró, con la solicitud de la medida, que no se hubieran adelantado esas justificaciones técnicas por parte del Distrito.
e) Artículos 146 de la ley 142 de 1994 y 4 del decreto 2668 de 1999.
Manifestó que estas normas fueron desconocidas por la Alcaldía Mayor de Bogotá por medio del artículo 13 del decreto demandado, al disponer que la UAESP tiene competencia para realizar control tarifario y que únicamente las empresas de servicios públicos que hayan suscrito contratos con el Distrito Capital son las que pueden realizar facturación conjunta.
Sobre este punto, debe tenerse en cuenta que el artículo 13 del decreto 564 de 2012, dispuso que las empresas de servicios públicos de Bogotá, podrán realizar convenios de facturación conjunta con empresas privadas que hayan suscrito con el Distrito contratos para la prestación del servicio público de aseo, y además que la UAESP vigilará y controlará que las tarifas cumplan con las normas legales y correspondan a servicios efectivamente prestados al usuario.
Por su parte, el artículo 146 de la ley 142 de 1994 señala:
(. .. )
Las empresas podrán emitir factura conjunta para el cobro de los diferentes servicios que hacen parte de su objeto y para aquellos prestados por otras empresas de servicios públicos, para los que han celebrado convenios con tal propósito. (. ..)”
Al estudiarse las normas, no se encuentra una contradicción entre estas, ya que son las empresas que hayan suscrito un contrato, las posibles interesadas en la facturación conjunta, es decir, son los sujetos de la disposición legal a la que, en principio, se ajusta la norma distrital cuya suspensión se solicita, porque dicho artículo 146 de la ley 142 de 1994 está permitiendo esa posibilidad de que trata la norma distrital atacada.
f) Artículos 10 de la ley 142 de 1994 y 54 de la ley 1537 de 2012.
Afirmó que la única limitación a la libertad de empresa en materia de servicios públicos es cuando se establecen las áreas de servicio exclusivo que son determinadas por parte del Ministerio de Vivienda, razón por la cual con el decreto demandado, la Alcaldía Mayor de Bogotá ejerció competencias exclusivas del Ministerio.
El artículo 10 de la Ley 142 de 1994, establece en que la libertad de empresa “[e]s derecho de todas las personas organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos, dentro de los límites de la Constitución y la ley.” En relación con la presunta transgresión de la mencionada norma legal, caben las mismas consideraciones expuestas a propósito de los artículos 333 y 334 de la Constitución Política, a los cuales se remite este despacho, para concluir que no se observa la vulneración a esta libertad y por tanto a las disposiciones superiores que lo amparan por parte de las normas distritales cuya medida cautelar se solicita.
De otra parte, el artículo 54 de la ley 1537 de 20,12 dispone:
.
“AREAS DE SERVICIO EXCLUSIVO. Por motivos de interés social, y con el propósito de: garantizar el acceso efectivo a los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, podrá otorgar y/o asignar áreas de servicio exclusivo para suministro de tales servicios, en las áreas urbanas y rurales, la cual será definida por el Ministerio, en los términos y condiciones que establezca el Gobierno Nacional.”
Al estudiar los artículos demandados, se advierte que no hacen mención a las áreas de servicios exclusivos, a la prestación del servicio público de aseo en ellas o a alguna limitación a la libertad de empresa, razón por la cual no se encuentra una posible vulneración a esta norma.
Con base en lo antes citado, no se demuestran las vulneraciones argumentadas por la parte actora en su solicitud de suspensión provisional, y en consecuencia no se accede a la medida cautelar pedida por el señor Francisco Javier Pérez Rodríguez” (Doble subraya fuera de texto)
Es importante hacer notar que estas dos providencias se refieren al convenio para el uso del relleno sanitario Doña Juana y ambas encuentran esta previsión ajustada al ordenamiento jurídico. En particular la decisión de abril 30 de 2013 analiza los artículos 333 y 334 de la Carta Política y los artículos 22, 23, 25 y 26 de la Ley 142 de 1994 y no encuentra que el Decreto 564 de 2012 los viole flagrantemente.
De modo tal, que se reitera que la mera diferencia de interpretación normativa no debe ser causa de un proceso disciplinario, y, ciertamente, la existencia probada de tales diferencias interpretativas es suficiente para concluir que no se ha probado el dolo.
3. PRONUNCIAMIENTO DEL FALLO SOBRE LOS ARGUMENTOS DE DEFENSA DEL APODERADO EN RELACIÓN CON EL TERCER CARGO.
a) La Procuraduría señala que
“… ninguno de losDecretos atrás referidos utilizó laterminologíaalusivaala«prohibicióndel usodevolquetas»,laSala debe reiterar que esos Decretos establecieron las condiciones técnicas y reglamentariasque deben tener losvehículosdestinados para laprestacióndel servicio público deaseo enla ciudad de Bogotá.En tal forma,dichas disposiciones se traducen en una obligación para elservidor público,la cual tiene unadoble connotación:esun deber cumplirlosy,al mismo tiempo,esuna prohibicióninobservarlos.Al igual que el disciplinado, el señordefensorllamó la atención enqueenelartículo41del Decreto948de1995yen elartículo49del Decreto 1713 de 2002 no está la expresión «prohibición».Sin embargo,si se observa con atención,esas normas tampoco dijeron que era un«deber», pues, para el servidorpúblico toda norma debe acatarse y le significa,al mismo tiempo,una prohibición incumplirla”.
Así mismo, señala que las normas invocadas (parágrafo del art. 49 del Decreto 1713 de 2002 y el art. 41 del Decreto 948 de 1995) no son aplicables al caso. Al respecto reitero que esta norma establece una alternativa sobre la tipología de vehículos cuyo uso está permitido para la recolección de basuras y que, por analogía, puede ser aplicable a otros eventos en que no pueda ser usado el tipo de vehículos usual.
Adicionalmente, al ser evidente que no existe la prohibición alegada, la Procuraduría intenta solventar su error confundiendo los conceptos de deber y prohibición, conceptos que son diferentes como se desprende del hecho de que la misma Ley 734 de 2002 regula en artículos diferentes los deberes (Art. 34) y las prohibiciones (Art. 35) de los servidores públicos y, además, cambia los sustentos de tipificación de la falta, con violación del derecho de defensa y del debido proceso.
Una norma que contiene una prohibición no admite aplicación analógica ni excepciones a la prohibición, en tanto que las que establecen deberes admiten ambas posibilidades.
Las normas que regulan las condiciones técnicas de los vehículos utilizados en la recolección de basuras también establecen excepciones que, su vez, admiten aplicación analógica a otros eventos en los que no sea posible la recolección de basura en la tipología usual.
Al respecto, el mismo testigo Samuel Prada Cobo admitió que en una eventual emergencia era posible, por corto tiempo, el uso de otro tipo de vehículos y esto fue lo que previó el Decreto 570 de 2012 al establecer la alerta amarilla por cuatro (4) meses y autorizar en ese periodo el uso de volquetas, de manera excepcional, para afrontar cualquier eventualidad ocasionada por la transición en la entrada en operación de la EAAB y dada la negativa de los operadores privados de revertir los equipos del Distrito.
Entonces, tampoco es cierto que el señor Alcalde Mayor, al decretar la alerta amarilla y autorizar el uso de volquetas, haya obrado por fuera del marco legal.
b) La Procuraduría señala que durante la prestación del servicio de aseo en Bogotá a partir del 18 de diciembre de 2012 se inobservó el artículo 41 del Decreto 948 de 1995, norma que sirve de sustento a la defensa del Acalde, pero resulta que si el operador público no dio acatamiento debido al Decreto 570 de 2012, tal hecho, es ajeno a la norma misma y a las atribuciones del Alcalde quien no tiene por qué responder por las falencias de terceros en el acatamiento de las órdenes por él impartidas.
En todo caso, si quien es llamado a cumplir el Decreto 570 de 2012, el cual fijó la alerta amarilla por el término de cuatro (4) meses, no lo hace, esto no puede serle imputable al doctor Petro como lo pretende la Procuraduría, demostrando nuevamente su falta de objetividad en este proceso.
c) La Procuraduría frente al problema de los vehículos ha asumido una persistente defensa de los operadores privados a los que señala como únicos con experiencia y capacidad para prestar el servicio de aseo en la ciudad de Bogotá sin tomar en cuenta las varias pruebas que muestran su participación en las dificultades vividas en la ciudad los días 18, 19 y 20 de diciembre, debidamente probadas en el proceso disciplinario y, además, ahora avaladas por las declaraciones del señor Emilio Tapias.
d) Si bien el señor Alcalde Mayor no es abogado ni experto en derecho ambiental, ciertamente puso de presente a la EAAB su preocupación por disponer de los equipos necesarios para garantizar la prestación del servicio de aseo en la ciudad y a dicha entidad, como operador del servicio correspondía adoptar las medidas correspondientes para tal efecto.
Es así que se tomó en cuenta tanto los equipos que debían ser revertidos, como la necesidad de contar con una flota nueva, en reemplazo de la que sería revertida que ya había cumplido su vida útil, además, para la entrada en operación también se previó contar con equipos alquilados.
En otras palabras la EAAB tuvo en consideración distintas opciones para contar con los equipos necesarios para la prestación del servicio y fueron circunstancias ajenas a la voluntad de dicha entidad, y por supuesto de mi mandante, lo que llevó a que no se contara con la totalidad de los vehículos para el 18 de diciembre de 2012.
e) En modo alguno los argumentos presentados por la defensa prueban la desatención elemental endilgada a mi mandante. Los testimonios del doctor Julio César Pulido y de la doctora Susana Muhamad muestran que para la administración distrital era claro que el artículo 49 del Decreto 1713 de 2002 y el artículo 41 del Decreto 948 de 1995 autorizaban el uso excepcional y transitorio de volquetas como fue previsto en el Decreto 570 de 2012.
f) Frente a los residuos no recogidos por los operadores privados, la Procuraduría da pleno valor a lo dicho por los señores Oscar Sebastián Alesso y Tulio Eduardo Sarmiento, representantes legales de Aseo Capital y LIME, respectivamente, pero no da valor alguno a los estudios elaborados por la UAESP, a la declaración del señor Carlos Alberto Acero ni siquiera a la comunicación del Defensor del Pueblo, con radicado 61406, de diciembre 20 de 2012 (f. 18 y ss. Cuaderno Original 1), en la que se consignó:
“Desde el 26 de noviembre del año en curso, dirigí derecho de petición al señor Alcalde Mayor de Bogotá por el aumento de quejas registrado en los últimos meses, relacionado con la acumulación de residuos sólidos en algunas zonas de Bogotá, lo que podría generar una emergencia sanitaria por la inadecuada recolección de residuos, pues la acumulación de los mismos desata el aumento de puntos críticos…” (Negrilla fuera de texto)
g) Nunca se afirmó que los operadores privados no habían recogido la totalidad de la basura que les correspondía, lo que si se verificó con la estadística de ingreso al relleno sanitario es que, previo al 18 de diciembre de 2012, hubo una disminución del volumen ingresado, el cual fue verificado no sólo por fechas, sino también comparando los mismos días del año entre los años 2011 y 2012, a cuyo contenido nos remitimos, así no hubiera sido debidamente valorado por el ente de control.
h) Ahora, puede ser contradictorio para la Procuraduría que la UAESP haya celebrado nuevos contratos con los operadores privados, pero, además de no ser ilegal, se trata de decisiones gerenciales, tomadas por una entidad descentralizada con autonomía administrativa y no es competencia de la Procuraduría cuestionar dicha decisión ni ella prueba que las falencias de los operadores privados no se hubieran producido.
i) En relación con el documento de “Monitoreo y Control Ambiental” elaborado por la Secretaría Distrital de Ambiente como de la declaración del doctor Julio César Pulido no es objetivo y desnaturaliza su contenido.
La Procuraduría concluye, erradamente, que los conceptos de amenaza potencial y riesgo son sinónimos, lo cual no es cierto, claramente el documento de monitoreo, con fundamento en la Resolución 004 de 2009 hace la distinción de ambos nociones.
Según la EPA el Riesgo es una medida de probabilidad de que ocurra un daño ambiental, en este sentido para determinar si lo que existió fue en Riesgo grave como asegura la Procuraduría, se debe realizar un análisis de riesgo de la situación, para ello, según la EPA establece que se debe tener en cuenta lo siguiente:
(1) Identificar fuentes potenciales de liberación de materiales peligrosos; (2) determinar la vulnerabilidad de un área geográfica a la liberación de materiales peligrosos y (3) comparar peligros para determinar cuál presenta mayores o menores riesgos a la comunidad. (4) Evaluación de los efectos de un estímulo estresor o determinación de un margen de seguridad para un organismo al comparar la concentración que causa efectos tóxicos con un estimado de la exposición al organismo.
Dichos elementos no se encuentran en el dictamen pericial pues no se realizó una medición, no se cuentan con las condiciones necesarias para determinarlo, razón por la dictaminar que existió un riesgo grave es anti técnico.
En este orden de ideas, igualar los conceptos de Riesgo y amenaza potencial también supone un error técnico y una suposición mal fundamentada, por cuanto la amenaza potencial siempre es una condición latente de afectación que está presente en el desarrollo de cualquier actividad.
Si bien el documento de monitoreo y el doctor Pulido reconocen la presencia de malos olores y del impacto visual generado por observarse basuras en las calles, únicos que se presentaron en el periodo monitoreado, no es menos cierto, que ninguno de estos aspectos generó impactos ni daños en el medio ambiente o la salud pública, como se dejó en claro en el referido informe.
Adicionalmente, se reitera que en el monitoreo efectuado por la Secretaría Distrital de Ambiente se concluye que no se presentó ningún impacto que causara riesgo grave para el medio ambiente o la salud, por ende, la Procuraduría saca de contexto la información contenida en dicho documento para hacerlo concluir lo que no concluye.
Si bien es cierto que durante el periodo del monitoreo realizado por la SDA se observó presencia de olores y basuras dispuestas en calle en algunas zonas de la ciudad estas no se convirtieron ni en riesgos, ni en impactos ambientales, ni se produjo un daño ambiental alguno, lo anterior, debido a que no existieron las condiciones físicas y el tiempo necesario para que se configurase un impacto ambiental.
Es de anotar que la diferencia central entre el dictamen pericial y el monitoreo, es que el primero concluye que se ha producido un grave daño al medio ambiente, alegando una afectación al agua, suelo y aire sin medición alguna que sustente esa afirmación, en tanto que el segundo, con el soporte del monitoreo, en tiempo real y concreto, prueba, sin lugar a duda, que no se produjo ningún impacto al medio ambiente ni a la salud pública.
Dicho dictamen pericial una vez revisado se puede concluir que no está soportado sobre ninguna metodología de identificación y evaluación de impactos ambientales técnicamente reconocidas, sino que toma aspectos teóricos generales, sin tener en cuenta que los impactos generados por los residuos sólidos están determinados por la variables propias de cada lugar, tales como temperatura, humedad, precipitación, condiciones del suelo donde fueron extendidos los residuos, tiempo de exposición, entre otros. A lo largo de documento lo que se evidencia es una descripción teórica que refiere condiciones estándar de cualquier lugar sin llegar a determinar una metodología o mecanismos válidos para determinar los tipos de riesgos y mucho menos determinar los impactos, toda vez que el documento no precisa una línea base y no tiene identificado los factores de deterioro a los que presuntamente pudieron haber causado un impacto ambiental por lo cual no se lograr concretar las herramientas técnicas que le permitieron concluir al perito, que efectivamente en los días 18, 19 y 20 de Diciembre de 2012 se produjo un impacto ambiental.
Es pertinente establecer que no se puede utilizar dicha clasificación como referencia para analizar el riesgo o amenaza de un fenómeno o una actividad, cuando se desconocen las normas Nacionales y Distritales que permiten establecer o analizar para Colombia y Bogotá el impacto, riesgo o amenaza ambiental frente a un fenómeno o una actividad; pues la referencia utilizada en el documento pertenece a un ejercicio teórico que esta publicada en una presentación de Power Point, realizada por una universidad Argentina en la cual la evaluación del impacto ambiental está parametrizada con respecto a las condiciones específicas de dicho país, además, no cuenta con las normas académicas básicas para ser considerada un documento de referencia, como Autor, bibliografía, casos de aplicación y evaluación, y por tanto desconoce y no puede ser homologable a Colombia y específicamente a Bogotá, pues existe regulación en dichos tópicos, así como metodologías para la evaluación e identificación de los impactos ambientales, aplicables por las autoridades ambientales competentes.
Por lo anterior, la clasificación que se utilizó en el documento para determinar el impacto ambiental, no es conclusiva ni determinante como instrumento de evaluación válido, pues carece del suficiente soporte técnico y profesional, por lo cual no puede ser aplicada para evaluar la situación de los días 18, 19 y 20 de Diciembre de 2012.
En cuanto a la declaración del doctor Julio Cesar Pulido, la Procuraduría descontextualizó sus respuestas.
El doctor Pulido explicó que un impacto de un sistema es que hubo algo que cambió positivo o negativo y también que la evaluación del impacto ambiental también va encaminado a establecer su intensidad- alta, media o baja-
Para determinar un impacto ambiental se requiere determinar la magnitud, la exposición e intensidad del cambio que podría generar el posible impacto ambiental, por tal razón, no existen suficientes argumentos en el informe pericial que aseguren y corroboren que existió un impacto o un detrimento ambiental por olores y basura puesta en calle, en los días mencionados, ni un riesgo grave.
También señaló que en la amenaza hay una condición latente derivada de la posible ocurrencia de un fenómeno físico origen natural, socio natural o antrópico no intencional que puede causar daño a la población, a sus bienes o a su infraestructura o al ambiente y que el riesgo representa un daño potencial que sobre la población y sus infraestructuras se pueden causar.
Durante el monitoreo efectuado por la Secretaría Distrital de Ambiente se estableció que no se generó ningún impacto ni riesgo al medio ambiente, sólo hubo un potencial impactos visuales y de los malos olores, que no lograron tener ni intensidad, ni extensión ni magnitud porque no se dieron las condiciones para establecerlos.
Aclaró que no se consolidó ningún impacto ambiental, salvo olores y paisaje, pero no se pudo identificar su intensidad y extensión porque no hay base metodológica para ello.
Así pues, no es cierto que el doctor Pulido haya reconocido o aceptado la presencia de impactos ambientales que hayan puesto a la población o al medio ambiente en grave riesgo y, por el contrario, de su declaración y del contenido del documento de monitoreo es evidente que ello no ocurrió.
En cuanto a las fallas logísticas a las que se refiere el documento de monitoreo ambiental, por una parte, se pone de presente que en el mismo no se específica a qué llama fallas logísticas ni se efectúan ningún análisis en este sentido, aunado al hecho de que este documento no tiene como propósito hacer seguimiento y control a la actividad a cargo de Aguas Bogotá S.A. E.S.P o a la EAAB en la prestación del servicio de aseo.
IV. PRONUNCIAMIENTO DEL FALLO SOBRE LOS ARGUMENTOS DE DEFENSA DEL APODERADO PRESENTADOS EN LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
1. PRONUNCIAMIENTO DEL FALLO SOBRE LOS ARGUMENTOS DE DEFENSA DEL APODERADO EN RELACIÓN CON EL PRIMER CARGO.
a) La Procuraduría señala que el señor Alcalde Mayor había tomado ya la decisión de la prestación del servicio a cargo de una de las entidades del Distrito, aún sin haberse efectuado los estudios correspondientes y se apoya en el testimonio del doctor Carlos Alberto Acero quien se refiere a una reunión efectuada en julio o agosto de 2012 de la Junta Directiva de la EAAB.
La declaración del doctor Acero, vista de manera objetiva e imparcial, no tiene el alcance que quiere darle la Procuraduría.
Al escuchar el testimonio del doctor Acero, lo que en ella se indica es que el señor Alcalde estaba preocupado por la ciudad y por la necesidad de garantizar la prestación del servicio de aseo, lo que requería de una oportuna toma de decisiones. El doctor Bravo, según lo dicho por el testigo, manifestó dudas acerca de la conveniencia de que la EAAB participara en la prestación del servicio, pero eso realmente no implica un cuestionamiento de la capacidad de dicha empresa, y lo que dijo el Alcalde era que se dialogara con la UAESP para buscar soluciones.
Adicionalmente, este mismo declarante señala que en otra reunión, el señor Alcalde insistía en saber qué había pasado con esa situación “qué se había resuelto y que había sucedido por qué eso era urgente”
Así vistas las cosas, es evidente que esta declaración no sólo no prueba que el señor Alcalde hubiera tomado una decisión y de alguna manera ésta haya sido impuesta a la EAAB o a la UAESP, sino que, además, el mismo Alcalde, según voces de este testigo, preguntó a la EAAB “qué se había resuelto y que había sucedido por qué eso era urgente”
De haber impuesto una decisión, como lo pretende hacer ver la Procuraduría no estaba preguntándole al doctor Diego Bravo qué se había resuelto.
En el Acta No. 2478 de julio 25 de 2012 de la Junta Directiva de la EAAB, en la que consta la participación del doctor Acero, no hay indicación de que el doctor Bravo hubiera manifestado dudas acerca de la participación de la EAAB en la prestación del servicio de aseo, lo que si consta es que el señor Alcalde solicitó efectuar los estudios correspondientes y que no se había tomado aún una decisión sobre este tema (El mismo declarante Carlos Alberto Acero señala que para esa época no se había tomado una decisión aún).
En todo caso, si fuera cierto que el doctor Diego Bravo tenía dudas sobre la capacidad de la EAAB para prestar el servicio de aseo, su deber para con el señor Alcalde, y con los demás miembros de la junta directiva de la EAAB, era informarlo. Igualmente, era su deber abstenerse de elaborar estudios de viabilidad y suscribir el Convenio Interadministrativo No. 17 de 2012, pero no actuó así y, aún más, de las declaraciones de los doctores Orlando Rodríguez y María Mercedes Maldonado se desprende claramente que ni el señor Alcalde ni la junta directiva de la EAABA fue informada de que no era viable la prestación del servicio de aseo por la EAAB.
Este mismo declarante lo que deja ver es la preocupación del Alcalde de que se tomaran prontamente las decisiones que fueran necesarias para garantizar la prestación del servicio en lo correspondiente a la flota y la respuesta del Doctor Diego Bravo no fue indicar que ello no era posible sino expresar que se estaba adelantando la licitación pública respectiva.
Lo que tampoco pone de presente la Procuraduría, es que el doctor Acero también manifestó que una parte de las discusiones era sobre la creación de una empresa de aseo tema que era objeto de evaluación jurídica y que para el mes de julio no estaba claro si el Acueducto iba a prestar el servicio, todo lo cual muestra, que, contrario a la lectura sesgada de la Procuraduría, la decisión no estaba ya tomada por el señor Alcalde y que si fue objeto de estudio y valoración las diferentes alternativas.
Adicionalmente, el doctor Acero fue claro en manifestar que el Alcalde nunca dio una orden de hacer actuaciones contrarias a la ley, por el contrario, siempre lo escuchó que se le pusiera mucho cuidado a hacer todo bien, jurídicamente bien.
La Procuraduría no puede simplemente deducir que si el señor Alcalde plantea la prestación del servicio de aseo por la EAAB, todas las entidades involucradas- UAESP y EAAB van a confeccionar estudios para darle gusto al señor Alcalde y no van a realizar su labor en forma seria y responsable como les corresponde.
La Procuraduría reconoce que no hay prueba de que el señor Alcalde hubiera ordenado un comportamiento contrario al ordenamiento jurídico, por lo tanto, para justificar su decisión, construyen la tesis de que cuando el Alcalde hace manifestaciones sobre la prestación del servicio de aseo y la posibilidad de que lo asuma la EAAB, los directivos de la UAESP y de la EAAB simplemente van a hacer los que se les pide, como si estas entidades no fueran autónomas cuyo director y gerente son responsables disciplinaria, fiscal y penalmente por las decisiones que toman y como si las personas designadas para estos cargos carecieran de la experiencia, conocimientos y capacidad para obrar conforme a derecho y fueran simplemente títeres en manos del señor Alcalde.
Si así cree la Procuraduría que funciona una entidad descentralizada significa que la autonomía administrativa es una ilusión y por tanto, toda entidad descentralizada hace lo que el Presidente, gobernador o alcalde les dicen y ninguna de estas entidades ni sus directivos acatan la ley si ello va en contravía de lo que les pide a autoridad que los designó.
b) Al examinar los argumentos expuestos en los alegatos de conclusión sobre el primer cargo y, en particular, sobre las funciones del señor Alcalde y su acatamiento a la normatividad jurídica, la Procuraduría manifiesta su desacuerdo a la exposición de la defensa por considerarla no relevante al caso.
La defensa ha tratado que la Procuraduría tenga un panorama del contexto fáctico y jurídico que rodearon las decisiones del señor Alcalde, pues es fácil para quien no tiene experiencia como administrador y gerente en la administración pública juzgar a posteriori las actuaciones administrativas y gerenciales y las decisiones que continuamente se deben tomar ante las muchos problemas que afronta una ciudad como Bogotá. Es evidente que la Procuraduría no ha entendido ese contexto o no lo valora objetivamente.
En relación con los comentarios efectuados me reitero en lo expuesto en los alegatos de conclusión, sin embargo, si es necesario efectuar algunas aclaraciones frente a imprecisiones en las que incurre la Procuraduría.
? La Corte Constitucional en el Auto 275 de 2011 se dejó sin efecto la Licitación Pública No 01 de 2011 precisamente porque en el proceso de selección de quienes tendrían a su cargo la prestación del servicio de aseo a través de contratos de concesión con inclusión de áreas de servicio exclusivo, no se incluyeron acciones afirmativas para la población recicladora.
En virtud a lo dispuesto en el Auto 275 de 2011, la administración debe implementar acciones afirmativas para la inclusión de la población recicladora, en el esquema que considere pertinente y normalizar la prestación del servicio de aseo.
? La Procuraduría insiste en traer a colación el caso de Bucaramanga tanto en el modelo de prestación del servicio de aseo como de manejo de la población recicladora.
Sin embargo, lo que no sabe ni analiza es si las condiciones de dicha ciudad son aplicables a Bogotá y realmente no lo son. Por una parte Bucaramanga es una ciudad pequeña que tiene aproximadamente medio millón de habitantes, en tanto que Bogotá tiene, aproximadamente, ocho millones de habitantes, la situación de los recicladores en Bucaramanga no era igual a la existente en Bogotá ni en dicha ciudad hay más de trece mil recicladores, tampoco Bucaramanga tiene que cumplir unas órdenes concretas dispuestas por la Corte Constitucional, por último, en Bucaramanga ya existía un operador público con un 85% del mercado, como lo advirtió el doctor Samuel Prada Cobo en su declaración, así pues, dicha empresa tiene la posición dominante.
Se reitera que si la idea de la Procuraduría es reproducir las condiciones de Bucaramanga, precisamente se requeriría de un operador público que garantice la prestación del servicio en los estratos de menores ingresos que es exactamente lo que hace la EMAB, pues como lo señaló el testigo Samuel Prada Cobo, los privados no operan en estos estratos, ellos se centran en los estratos 4, 5 y 6 y en los grandes productores.
En todo caso, no puede desconocerse que es el Distrito, no la Procuraduría, quien debía determinar la mejor manera para hacer efectivas las acciones afirmativas contenidas en el Plan de Inclusión de la Población Recicladora y el modelo de aseo que garantizar de la mejor manera el cumplimiento de ese plan.
? Lo cuestionamientos sobre las manifestaciones de la Procuraduría en relación con el aval otorgado por la Corte Constitucional al Plan de Inclusión de la Población Recicladora y al retardo de la CRA en implementar el esquema tarifario para la población recicladora, conforme al exhorto de la Corte Constitucional en el Auto 275 de 2011 muestra la falta de imparcialidad con qué ha sido juzgado mi mandante, la que se repite cuando se hace mención parcial del testimonio del doctor Oscar Pardo.
En efecto, la Procuraduría convenientemente se olvida de que este testigo dejó en claro que la Resolución CRA 351 de 2005 es insuficiente e inadecuada para remunerar debidamente a la población recicladora y las dificultades que se tuvieron para establecer tal remuneración, debiendo acudir a interpretaciones de la misma con el fin de lograr algún mecanismo para remunerar a los recicladores.
También el doctor Pardo relató que la CRA emitió unas recomendaciones para la aplicación de la Resolución CRA 351 de 2005 que tuvieron que ser desechadas por ser inadecuadas.
Esta afirmación es avalada por la doctora Nelly Mogollón, quien explicó que las tarifas de la CRA fijadas en él no tiene incluido realmente una regulación adecuada sobre aprovechamiento y actualmente está en proceso de adoptarse la nueva metodología que lo incluya, lo que, además, se hace por la CRA en cumplimiento del exhorto de la Corte Constitucional contenido en el Auto 275 de 2012, pues dicha autoridad judicial también reconoce que no existe una adecuada regulación tarifaria para pagar a los recicladores.
Se le recuerda a la Procuraduría que sobre la insuficiencia de la Resolución CRA 351 de 2005, la Corte Constitucional, en el Auto 275 de 2011, expresó:
“(…) 87.4. Se observa la ausencia de remuneración formal del servicio público de recolección y transporte de residuos aprovechables que se radica en cabeza de los recicladores, vía tarifa o a través de un sistema de precios. Ello por cuanto si bien la metodología tarifaria prevista en la Resolución CRA 351 de 2005, consideró el aprovechamiento como un incentivo para los usuarios dentro del componente de disposición final, dirigido a que disminuya la tarifa a partir del cálculo de un porcentaje de reducción de residuos por efecto del aprovechamiento cuyo costo “será igual al valor que genera indiferencia en el costo de disposición final al suscriptor, ajustado por las diferencias generadas por concepto de tramo excedente”, lo cierto es que el servicio de recolección y transporte como componente tarifario es inexistente. Al trasladar la prestación de este servicio al reciclador no se consagra ninguna remuneración vía tarifa, como tampoco la obtendrá para efectos de formalizar su actividad de la comercialización de los residuos, en la medida que no existe un sistema de precios unificado en los centros de acopio…”(Negrilla fuera de texto)
La importancia del esquema tarifario no se centra únicamente en la inclusión a la población recicladora. La doctora Mogollón también declaró que este era necesario para formular el modelo financiero de la nueva licitación pública de concesión del servicio de aseo en áreas de servicio exclusivo.
? El Decreto 564 de 2012 dispuso que el modelo de aseo en Bogotá en BRL es el de áreas de servicio exclusivo y ordenó adelantar los trámites respectivos, norma que está vigente y debe ser cumplida por la UAESP.
La razón de ser del retiro de la solicitud de verificación de áreas de servicio exclusivo presentada a la CRA fue suficientemente explicada a la Procuraduría por la doctora Nelly Mogollón.
Así, en su declaración, la doctora Nelly Mogollón explicó que se requería tener la resolución de la CRA con el nuevo modelo tarifario pues sería irresponsable sacar una licitación pública sin esa información, y expresó ya hay un equipo técnico trabajando en la modelación de escenarios, que serán ajustados cuando salga la nueva resolución de la tarifa.
? La entrada de un operador público de aseo nunca tuvo como propósito excluir a los operadores privados como lo declaró la doctora María Mercedes Maldonado.
Esta misma declarante señaló que siempre estuvo en la mesa combinar un esquema público –privado e incluso manifestó que ella, el Secretario de Hacienda y la doctora Susana Muhamad- Secretaria Distrital de Ambiente para esa época, dialogaron con los operadores privados para buscar su participación.
Adicionalmente, la doctora Mogollón explicó que los operadores privados sólo estaban dispuestos a llegar a acuerdos con la UAESP, siendo esta la razón por la que los contratos se suscribieron con esta entidad.
La administración distrital adoptó las medidas necesarias para garantizar la prestación del servicio de aseo, atendiendo que no se contaba con el nuevo esquema tarifario y, por ende, tampoco se tendría lista una nueva decisión de la CRA respecto de la verificación de áreas de servicio exclusivo con antelación suficiente para llevar a cabo una nueva licitación pública para la concesión del servicio de aseo.
Adicionalmente, los contratos de concesión con los operadores privados concluían entre el 18 y 22 de diciembre de 2012 y no era posible prorrogarlos nuevamente.
Además de ser necesario dar cumplimiento a las decisiones judiciales de tutela de derechos constitucionales fundamentales de la población recicladora.
? Las declaraciones de los doctores Orlando Rodríguez, María Mercedes Maldonado y Carlos Alberto Acero, así como las actas de junta directiva de la EAAB de julio y agosto de 2012 (No. 2478 y 2479) muestran que el señor Alcalde Mayor no había tomado una decisión que se debía cumplir a rajatabla como lo quiera hacer creer la Procuraduría.
El señor Alcalde Mayor si mostró su interés en un operador público que participara en la prestación del servicio de aseo en la ciudad y por eso se plantearon varias opciones, tanto constituir una nueva empresa como actuar a través de las ya existentes (EAAB o Aguas de Bogotá S.A. E.S.P)
La Procuraduría afinca sus afirmaciones en el testimonio del doctor Carlos Alberto Acero, el cual, sin embargo, si se escucha íntegramente, contradice la versión del ente de control, como quiera que este declarante manifestó que para julio de 2012 no se había determinado quien iba a prestar el servicio de aseo, afirmación que concuerda con el contenido de las Actas No. 2478 y 2479 de julio y agosto de 2012, respectivamente, de la junta directiva de la EAAB.
Así mismo, el doctor Acero manifestó que una parte de las discusiones era sobre la creación de una empresa de aseo tema que era objeto de evaluación jurídica y, finalmente, el doctor Acero fue claro en señalar que el Alcalde nunca dio una orden de hacer actuaciones contrarias a la ley, por el contrario, siempre lo escuchó que se le pusiera mucho cuidado a hacer todo bien, jurídicamente bien.
Otra evidencia de la subjetividad con la que se evaluaron las pruebas, es la siguiente afirmación del fallo:
“Precisamente, la instrucción y orden del señor alcalde mayor, muy a pesar del llamado de la elaboración de los estudios, siempre estuvo bajo la premisa de que fuera un «operador público», respecto de lo cual el simple sentido común indicaba que no había alguna entidad distrital con experiencia y capacidad para asumir el servicio. No de otra manera se explica que la idea primigenia fue «crear un nueva entidad pública que se encargara del servicio», a pesar que respecto de este anuncio la procuradora preventiva y el contralor distrital hayan llamado de forma inmediata la atención sobre la inconveniencia, de cara a la legalidad, de una decisión como esa. Incluso, el señor contralor distrital resaltó que desde el 11 de septiembre de 2012 se le advertía e informaba al Distrito que la decisión de prestar el servicio público de aseo por parte de una entidad oficial «podía representar una alteración de la estructura administrativa del Distrito», pues según el Decreto 1421 de 1993 esas iniciativas debían ser del alcalde, pero puestas a consideración del Concejo. En ese momento el órgano de control distrital dijo que no era claro cuáles eran los estudios técnicos, jurídicos y financieros que respaldarían dicha decisión”
La Procuraduría da a entender que la Contraloría Distrital cuestionó anticipadamente la legalidad de la creación de una entidad pública para la prestación del servicio de aseo y, así mismo, lo hizo la procuradora preventiva.
El oficio con radicado de la Alcaldía No. 1-2012-50166 de octubre 23 de 2012 suscrito por el Contralor Distrital no cuestiona la creación de un nuevo ente estatal para la prestación del servicio de aseo, sus inquietudes se centran en considerar que al asumir la prestación del servicio de aseo por parte de la EAAB se alteraría la estructura administrativa del Distrito, para lo cual es necesario tramitar un acuerdo ante el concejo con iniciativa del Alcalde.
Esta afirmación, entonces, no tiene nada que ver con la creación de un nuevo ente, como lo pretende hacer creer la Procuraduría y, en todo caso, la comunicación del señor Contralor Distrital el desconocimiento de la estructura de la administración distrital, pues la EAAB, según el literal b) del artículo 114 del Acuerdo 257 de 2006, ya estaba constituida como empresa de servicios públicos, la que, en voces del artículo 18 de la Ley 142 de 1994 puede prestar varios servicios públicos domiciliarios.
En consecuencia, la prestación del servicio de aseo por parte de la EAAB no altera en lo más mínimo la estructura de la administración distrital.
Ahora, la comunicación del 5 de septiembre de 2012 de la Procuradora Delegada para la Vigilancia preventiva de la función pública se refiere a su preocupación por la prestación del servicio de aseo por un operador público que, en su criterio, sería contrario a las políticas del mismo Distrito, sin embargo, debe recordarse que la Ley 142 de 1994, en concordancia con la Ley 489 de 1998 , autorizan la constitución de empresas de servicios públicos públicas.
Así el numeral 14.5. del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, en concordancia con el artículo 17 y siguientes ibídem, dice:
“Empresa de servicios públicos oficial. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes”.
? No es cierto que está probado es que el Alcalde Mayor tomó una decisión que fue impuesta a las entidades descentralizadas del Distrito, lo que está probado es que el señor Alcalde planteó la posibilidad de que un operador público participara en la prestación del servicio de aseo, lo cual es permitido por la normatividad vigente, y solicitó estudiar diversas alternativas, las que, en efecto fueron analizadas.
Retomando la declaración del doctor Acero, se reitera que, si se escuchar la misma, en forma objetiva e imparcial, se encuentra que lo que en ella se indica es que el señor Alcalde estaba preocupado por la ciudad y por la necesidad de garantizar la prestación del servicio de aseo, lo que requería de una oportuna toma de decisiones. El doctor Bravo, según lo dicho por el testigo, manifestó dudas acerca de la conveniencia de que la EAAB participara en la prestación del servicio, pero eso realmente no implica un cuestionamiento de la capacidad de dicha empresa, y lo que dijo el Alcalde era que se dialogara con la UAESP para buscar soluciones.
Adicionalmente, este mismo declarante señala que en otra reunión, el señor Alcalde insistía en saber qué había pasado con esa situación “qué se había resuelto y que había sucedido por qué eso era urgente”
Así vistas las cosas, es evidente que esta declaración no sólo no prueba que el señor Alcalde hubiera tomado una decisión y de alguna manera ésta haya sido impuesta a la EAAB o a la UAESP, sino que, además, el mismo Alcalde, según voces de este testigo, preguntó a la EAAB “qué se había resuelto y que había sucedido por qué eso era urgente”
De haber impuesto una decisión, como lo pretende hacer ver la Procuraduría no estaba preguntándole al doctor Diego Bravo qué se había resuelto.
En el Acta No. 2478 de julio 25 de 2012 de la Junta Directiva de la EAAB, en la que consta la participación del doctor Acero, no hay indicación de que el doctor Bravo hubiera manifestado dudas acerca de la participación de la EAAB en la prestación del servicio de aseo, lo que si consta es que el señor Alcalde solicitó efectuar los estudios correspondientes y que no se había tomado aún una decisión sobre este tema (El mismo declarante Carlos Alberto Acero señala que para esa época no se había tomado una decisión aún).
En todo caso, si fuera cierto que el doctor Diego Bravo tenía dudas sobre la capacidad de la EAAB para prestar el servicio de aseo, su deber para con el señor Alcalde, y con los demás miembros de la junta directiva de la EAAB, era informarlo. Igualmente, era su deber abstenerse de elaborar estudios de viabilidad y suscribir el Convenio Interadministrativo No. 17 de 2012, pero no actuó así y, aún más, de las declaraciones de los doctores Orlando Rodríguez y María Mercedes Maldonado se desprende claramente que ni el señor Alcalde ni la junta directiva de la EAABA fue informada de que no era viable la prestación del servicio de aseo por la EAAB.
Este mismo declarante lo que deja ver es la preocupación del Alcalde de que se tomaran prontamente las decisiones que fueran necesarias para garantizar la prestación del servicio en lo correspondiente a la flota y la respuesta del Doctor Diego Bravo no fue indicar que ello no era posible sino expresar que se estaba adelantando la licitación pública respectiva.
Ahora, en el Acta No. 2479 de agosto 29 de 2012 se discutió la posibilidad de que Aguas de Bogotá prestara el servicio de aseo y de capitalizarla para tal efecto y se consignó: “…y así garantizar que este dinero sólo se destina para lograr la prestación del servicio de aseo, en caso de que ésta sea la decisión que se adopte…”
En todo caso, en este proceso jamás se ha desconocido el interés del señor Alcalde Mayor de contar con un operador público en la prestación del servicio de aseo, lo cual, se reitera es legal, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 142 de 1994 y la Ley 489 de 1998, pero también está probado que el señor Alcalde Mayor no impuso una decisión sino que a partir de julio de 2012 se inició un intenso análisis sobre la posibilidad de que un operador público participara en la prestación del servicio de aseo, evaluando varias alternativas.
? En cuanto a la capacidad de la EAAB para prestar el servicio de aseo, el Doctor Carlos Alberto Acero señala que, si bien no se tenía el personal con experiencia en aseo, si se tenía la capacidad operativa para prestar el servicio, así mismo señala que era posible la tercerización, gestión que es común y está prevista en el manual de contratación. Así mismo, explicó que, de hecho, se vinculó personal para el efecto.
Para la Procuraduría no son de recibo los testimonios del doctor Jorge Pino Ricci, del doctor Marino Tadeo y del doctor Carlos Alberto Atehortúa, sin embargo, el hecho de que estos declarantes no concuerden con la posición asumida por la Procuraduría en relación con la experiencia y capacidad de la EAAB no es suficiente para desestimarlos, ni solamente el testimonio del señor Beltrán es suficiente para el mismo efecto y, en este aspecto, se reitera que el doctor Acero si destacó la capacidad operativa de la EAAB para prestar el servicio de aseo, por lo que ciertamente, no se puede afirmar que este testigo confirma lo dicho por el señor Beltrán.
La Procuraduría señala que
“…es infructuoso que se esgrima la autonomía de las entidades del Distrito que suscribieron los contratos interadministrativos con los cuales se pasó la asignación de la prestación del servicio de aseo, ya que es evidente que estas contrataciones se cumplieron en virtud de la decisión del señor alcalde y de las instrucciones que dio a sus inmediatos funcionarios, tal y como está ampliamente probado con el entonces gerente de la EAAB DIEGO BRAVO…”
Es realmente infructuoso esgrimir cualquier argumento que contradiga la tesis de la Procuraduría de que el señor Alcalde impuso una decisión sobre la participación de la EAAB, o de un operador público, en la prestación del servicio de aseo, más aún cuando el testigo principal, doctor Carlos Alberto Acero en su declaración fue consistente en indicar que no hubo una orden perentoria para el Acueducto, que para julio de 2012 no se había tomado una decisión y que el señor Alcalde nunca dio una orden de hacer actuaciones contrarias a la ley, por el contrario, siempre lo escuché siempre que se le pusiera mucho cuidado a hacer todo bien, jurídicamente bien.
Tampoco es comprensible que se afirme que esto lo prueba el doctor Diego Bravo cuando no obra declaración de éste en el proceso.
? La Procuraduría desestima la declaración del Doctor Carlos Alberto Atehortúa y considera que no es posible comparar declaración dada por éste con lo manifestado por el doctor Samuel Prada Cobo, pero contrario a lo afirmado por ésta, si se escucha atentamente la declaración del doctor Samuel Prada Cobo, se encuentra que éste si pone de presente las mismas dificultades expuestas por el doctor Atehortúa, así el doctor Prada considere que para Bucaramanga el sistema de libre competencia, aún con dificultades, funciona bien.
En su declaración del doctor Carlos Alberto Atehortúa explicó los problemas de la libre competencia, así:
i. Por una parte, descompensa el esquema de subsidios y contribuciones, cuando en Bogotá, Bucaramanga o Medellín existen varios proveedores y uno atiende los nichos del mercado económicamente más eficientes o rentables, puede cobrarles una tarifa más baja, pero eso va a afectar la contribución que tienen que pagar los estratos más altos, que es con la que se cubren los subsidios de los más bajos que se va a descompensar.
Este problema de descompensación efectivamente se presenta en ciudades con libre competencia como Bucaramanga, como se desprende del testimonio del Doctor Samuel Prada, gerente de la EMAB, deficiencia que han solventado con los recursos del municipio, lo que no debería ser así, atendiendo que el servicio de aseo está estructurado para que el pago del subsidio sea efectuado por los estratos 5 y 6 y no por la entidad territorial.
Así dijo este declarante:
“Cuando hacemos ese balance generalmente, generalmente, ha resultado que en los altos están subsidiando a estos bajos y hay un equilibrio de la balanza cuando los estratos altos terminan pagando más de lo que corresponde al subsidio por la prestación del servicio de estas personas nosotros tenemos que entregarle ese dinero al municipio, que es el responsable de esa política en la ciudad. Cuando es menor esa balanza y los estratos altos están subsidiando en menor cantidad el costo del servicio, el municipio tiene que poner el excedente y se lo girará a la empresa prestadora”
Adicionalmente, el doctor Prada explicó que en libre competencia hay un punto importante, es que se está compitiendo por el usuario y generalmente se compite con tarifa, esto es, ofreciendo una menor tarifa y dice:
“Las empresas a veces usan bajar la tarifa al punto de bajar la contribución y ahí están cometiendo un acto que finalmente es (…) obvio y además de eso sancionable, verdad, sancionable porqué están violando la libre competencia, es decir, está siendo, están actuando de manera desleal y allí es donde a veces entran a jugar muchos temas en las ciudades. El municipio no se entera de los daños que están haciendo en la municipalidad que en últimas es la responsable de hacer la balanza…”
Es posible que para Bucaramanga este sea un tema menor y sin importancia, pero esa misma consideración no es necesariamente aplicable a Bogotá.
ii. Otro problema es el tema del barrido público, el cual considera es muy complejo en grandes ciudades como Bogotá y Medellín y explica que en estas ciudades las zona que requieren mucho barrido y aseo son el centro de la ciudad, los accesos de la ciudad, el Aeropuerto, y ese servicio lo pagan todos los usuarios del mismo, incluidos, los usuarios de los estratos socioeconómicos más altos, pues, aun cuando a esos estratos se le barre muy poco en el espacio de espacio público que ocupan sus residencias, oficinas y centros comerciales, sin embargo, debe pagar una contribución, la cual es alta, porque subsidia el centro de Bogotá en el que tienen que barrer múltiples veces en un mismo día.
Este testigo puso de presente que los diferentes operadores deben ponerse de acuerdo para efectuar el barrido de las vías y ello puede generar tropiezos por la falta de acuerdos.
El doctor Prada en su testimonio dijo:
“Nosotros presentamos un modelo que se llama microrutas de barrido ya dependiendo geográficamente del tamaño de la ciudad y de la ubicación de nuestros usuarios y ahí surgen preciso muchas inquietudes y muchos inconvenientes de discusión entre las empresas a veces nos ponemos de acuerdo para no, digamos para mejorar la prestación del servicio, en qué orden de ideas supóngase que el centro de la ciudad tiene 8000 usuarios, la empresa de aseo de Bucaramanga tiene el 85% de los 8.000 usuarios, algo así como siete mil y pico de usuarios y el otro 15% son usuarios de los dos particulares, pero la ubicación implica que tengo dos de la empresa de aseo de Bucaramanga y otra casa es de limpieza urbana y (…),yo no puedo llegar y decirle al escobita barra esas dos casas y levante la escoba acá y barra acá, no, entonces nos ponemos de acuerdo y yo, no mire, acá en esta zona que está concentrada vamos nosotros como empresa de aseo de Bucaramanga a hacer el barrido, pero ustedes que tienen esta otra zona hacen lo de nosotros y entonces nos entregamos microrutas…”
Dos aspectos interesantes se destacan de este aparte de la declaración del Dr. Prada. El primero, es que el primer comentario indica que los acuerdos sobre el barrido de calles no siempre son pacíficos, ciertamente, lo primero que destacó el testigo es hay “muchas inquietudes y muchos inconvenientes de discusión entre las empresas”, que fue precisamente a lo que se refirió el doctor Atehortúa.
Lo segundo, es que en el aparte final se da a entender que, finalmente, las discusiones, que claramente se presentan según lo manifestado por el declarante, las resuelve la EMAB, quien al tener el 85% del mercado también tiene la posición dominante. Si en un mercado ninguno de los operadores tiene la posición dominante, la discusión no termina tan fácilmente.
iii. Otro aspecto al que se refirió el doctor Atehortúa son las constantes pugnas para atraer o “robarse” los usuarios de sus competidores y los riesgos de que los operadores se centren en los estratos más altos con lo que se llama en el argot “descreme del mercado”.
El doctor Prada en su declaración manifestó:
“Nosotros tenemos la obligación no sólo de atender a los usuarios de estratos altos sino también atender hasta a los asentamientos humanos que no tienen servicios como agua y que no tienen ningún servicio energía, nosotros tenemos la obligación de llegar…”
Al responder pregunta de la defensa, el testigo aclaró que “Nosotros” es la Empresa de Aseo de Bucaramanga.
Igualmente, explicó que los grandes productores que son los industriales y los estratos 5 y 6 quienes subsidian a los estratos que no tienen capacidad de pago, dentro de esos estratos están los asentamientos humanos producto del desplazamiento y reitera que “Nosotros tenemos la obligación de llegar hasta allá y recoger sus residuos” nuevamente el defensor le pregunta “Ustedes como operador público” y respondió “Si claro, claro”
Señaló que a estos usuarios que no están en barrios formalizados, que no hay forma como facturarles porque no tienen servicios como aseo o energía se les factura directamente por la empresa de aseo a través de lo que llamó pilas públicas, el líder de la comunidad se compromete a recoger entre los miembros de su comunidad lo que pueda para facturar el servicio de aseo, hacemos una facturación directamente y ellos contribuyen de acuerdo con su capacidad. Estas personas hacen parte de la base de datos de personas que son objeto de subsidio por la condición en la que se encuentran.
El doctor Prada explicó que en libre competencia hay un punto importante, es que se está compitiendo por el usuario y generalmente se compite con tarifa, esto es, ofreciendo una menor tarifa y dijo:
“Las empresas a veces usan bajar la tarifa al punto de bajar la contribución y ahí están cometiendo un acto que finalmente es (…) obvio y además de eso sancionable, verdad, sancionable porqué están violando la libre competencia, es decir, está siendo, están actuando de manera desleal y allí es donde a veces entran a jugar muchos temas en las ciudades. El municipio no se entera de los daños que están haciendo en la municipalidad que en últimas es la responsable de hacer la balanza…”
Y luego, en su declaración, agregó:
“Las empresas privadas que están acá, minimizando sus costos de competencia, obviamente van a ir por los grandes productores, van por los estratos 5, 6 y 4 de la ciudad, pero digamos que es segmentando mercado y peleándonos en esas zonas porque son los más rentables. A la Empresa de Aseo de Bucaramanga le toca y le corresponde los estratos 1, 2, 3 y tenemos prestación en todos los asentamientos urbanos, definitivamente al público le cuesta más, nos toca hacer un mayor esfuerzo, pero también determina un poco la política del municipio frente esos temas, ayuda a resolver todo este tipo de problemas con las políticas municipales, si, los operadores, los empresarios privados compiten muy fuertemente en los estratos por los mercados más rentables por supuesto”
Este es, precisamente, el descreme del mercado al que se refiere el doctor Atehortúa y es que los operadores privados centran su operación principalmente en los estratos más rentables.
El doctor Prada reconoce que esto sucede en Bucaramanga, la única razón por la cual ese descreme del mercado no ha dejado sin el servicio de aseo a los estratos 1, 2 y 3 y a los asentamientos urbanos, es simplemente porque en Bucaramanga existe un operador público que los atiende y que, además, cubre el 85% de la ciudad.
Si ese operador público no existiera, la prestación del servicio de aseo en libre competencia en Bucaramanga no se prestaría a la totalidad de la población.
Además, el doctor Prada reconoce que entre los operadores rivalizan por los usuarios con las dificultades que ello apareja como conductas violatorias de la libre competencia que deben ser investigadas por la Superintendencia de Industria y Comercio y que, ciertamente, generan roces entre los operadores involucrados.
En el caso particular de la EMAB resulta llamativo que esta entidad presentó acción por competencia desleal ante la Superintendencia de Industria y Comercio (en funciones jurisdiccionales) en contra de Ciudad Capital S.A. E.S.P., concesionario autorizado para la prestación del servicio público de aseo en la ciudad de Bucaramanga, la cual le fue resuelta desfavorablemente para la EMAB en sentencia de 029 de diciembre 17 de 2010 y, a su vez, la EMAB fue condenada por competencia desleal en sentencia de diciembre 16 de 2010 de la Superintendencia de Industria y Comercio (en funciones jurisdiccionales).
Existen otros aspectos de la declaración del doctor Prada que deben destacarse, así:
• La ciudad de Bucaramanga tiene una operación muchísimo más pequeña que la de Bogotá. El doctor Prada, con el 85% de mercado, atiende 120.000 usuarios y tiene, aproximadamente, 20 vehículos compactadores.
• La operación la hace con el apoyo de un operador denominado Proactiva, es decir, acudió a la tercerización de parte de sus actividades.
• La EMAB es un operador púbico con posición dominante en el mercado. Las dos empresas privadas que actualmente operan en Bucaramanga venían prestando el servicio como operadores de la EMAB. En particular señaló que Rediba trabajó como operador de la empresa de Bucaramanga, por lo menos durante 6 o 7 años, como contratista de la EMAB no como prestador del servicio. Luego que terminar el contrato con la EMAB decidieron convertirse en prestadores del servicio y tienen a lo sumo el 4%, es todo lo que ha sido capaz.
• Otro operador puede entrar, al respecto dice: “Siempre y cuando el municipio finalmente, siempre y cuando ellos se registren como tal, hagan sus diligencias ante la Superintendencia de Servicios Públicos y anuncien finalmente su ingreso en el mercado en la ciudad de Bucaramanga, en un principio, legalmente pueden estar…” y añade que, en todo caso, entrar en el mercado no es tan fácil, porque “pelear por el usuario es una labor titánica”, el usuario debe solicitar a la empresa la terminación del contrato, arreglar cuentas con el usuario y la empresa tiene derecho a pelear por el usuario.
• Expresó que “Si hay empresas que tenga prestación de alcantarillado y acueducto y a su vez puedan entrar en aseo pueden hacerlo también tranquilamente”. Reitera que una empresa de acueducto y alcantarillado si puede prestar el servicio de aseo, reformando sus estatutos, y reuniendo los requisitos para tal fin.
• Se reconoce el uso de otro tipo de vehículos y de volquetas para atender el servicio de aseo en ciertas zonas e incluso admite su uso en caso de emergencia.
• Bucaramanga ha hecho dos intentos para áreas de servicio exclusivo y reitera que si la ciudad trabaja con más rigurosidad puede entrar en áreas de servicio exclusivo.
• Expresó que establecer el modelo de aseo es una decisión de cada municipio pues se deben estudiar sus características propias y señaló que sólo puede hablar por Bucaramanga en el que considera que el sistema actual funciona.
• El doctor Prada indicó que una ventaja como operador público pueden participar en políticas públicas, lo que no hacen los privados, así menciona la prestación de servicios especiales como es participar en las jornadas que hacen las comunidades de recolección de materiales inservibles que no son las basuras usuales.
• En relación con el reciclaje, señala que a partir de este año es obligatorio el reciclaje en la fuente
Señala que existen muchas formas de vincular a la población recicladora no sólo lo que ha establecido la Corte Constitucional.
En Bucaramanga, se reubicó a los recicladores quienes vivían en el botadero y el municipio, a través de la EMAB, construyó centros de acopio para los recicladores y se los entregó en comodato.
Las empresas prestadoras del servicio recogen el reciclaje, ellos asumen ese costo, pues los recicladores no son capaces de asumir el costo de transporte, y les entregan el material reciclado en los centros de acopio puestos a su disposición por la EMAB.
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El doctor Prada reconoce que a los recicladores no se remuneran vía tarifa, estos derivan su ganancia de lo que obtienen por el material reciclado.
Explicó que hay 555 familias de recicladores organizados en dos cooperativas, pero también hay otras personas que se consideran recicladores y que no están conformes con las decisiones del municipio.
La descripción de la problemática de los recicladores en Bucaramanga era y es sustancialmente diferente de la que se vive en Bogotá, en la que hay, aproximadamente, 13.500 recicladores.
Es importante hacer notar la EMAB, el operador público, es quien ha apoyado al municipio con el proceso de inclusión de la población recicladora. Ellos son los dueños de los centros de acopio y se los entregan en comodato a las dos cooperativas de recicladores.
La Corte Constitucional ordenó al Distrito a incluir a la población recicladora en el esquema que considerara pertinente. Las decisiones adoptadas en Bucaramanga, tanto en su modelo de aseo como de manejo de la población recicladora podían ser las apropiadas para las condiciones particulares de dicha ciudad y de sus recicladores, pero eso no quiere decir que eran las apropiadas y convenientes para el Distrito, como se ha explicado a lo largo de este proceso.
El modelo de aseo que ha operado en Bogotá ha sido el de concesión del servicio de aseo con áreas de servicio exclusivo y ese es el que se adoptó por el Decreto 564 de 2012, con un esquema transitorio, cuya finalidad no es impedir la libre competencia ni concurrencia de otros operadores en el mercado sino, que la prestación del servicio sea ordenada, garantice el respeto a la inclusión de la población recicladora, la prestación del servicio de aseo a toda la población, el cumplimiento del programa Basuras Cero, hasta tanto se pueda efectuar la licitación pública respectiva.
La EAAB, como operador público, brinda apoyo a la UAESP para la implementación del Plan de Inclusión a la Población Recicladora y del programa Basuras Cero. Así lo reconoce al doctora Nelly Mogollón, manifestación que, sin embargo, sin fundamento alguno desecha la Procuraduría.
No resulta razonable que para la Procuraduría, Bucaramanga sea el modelo a seguir, ciudad en que el operador público apoya activamente en la implementación de las políticas públicas, incluida la inclusión de la población recicladora e incluso en la determinación de las políticas públicas de aseo como, expresamente, lo reconoce el doctor Prada, pero tal papel por parte de la EAAB es cuestionado e invalidado.
– La verificación de las áreas de servicio exclusivo exige que la UAESP presente, entre otros aspectos, señalados en el artículo 1.3.7.7 de la Resolución CRA 151 de 2001 el estudio de factibilidad técnica, económica y financiera del área o áreas de servicio exclusivo potenciales, al cual se le debe incluir los estudios técnicos y económicos que sustenten la extensión de la cobertura a los estratos de menores ingresos, el monto presupuestado de los recursos para extender dicha cobertura, copia del pliego de condiciones de la licitación y de la minuta del contrato y la financiación global del servicio, entre otros documentos.
Así pues, tener el nuevo modelo de tarifa no es un capricho de la UAESP ni de la administración distrital, es un elemento esencial para la elaboración de los estudios financieros necesarios, tanto para la licitación pública como para la verificación de áreas de servicio exclusivo.
Igualmente, el nuevo modelo tarifario es necesario para remunerar adecuadamente a los recicladores y así mismo lo consideró la Corte Constitucional, pues en el Auto 275 de 2011 dispuso:
“QUINTO.- EXHORTAR a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA) para que revise y defina parámetros generales para la prestación de los servicios de separación, reciclaje, tratamiento y aprovechamiento de residuos sólidos en los términos establecidos en el numeral 115 de esta providencia. La CRA remitirá un informe de los parámetros que hayan sido o vayan a ser fijados a la Corte Constitucional a más tardar dentro del primer trimestre del año dos mil doce (2012). La CRA deberá asegurarse de que tales parámetros se reflejen en la estructura tarifaria que por virtud de la ley debe ser fijada en el año dos mil doce (2012)”
Se insiste en que la declaración del doctor Oscar Pardo es analizada parcialmente, pues si bien este testigo manifestó que para remunerar a la población recicladora se acudió a la Resolución CRA 351 de 2005, también dejó en claro que dicha norma es insuficiente e inadecuada para remunerar debidamente a la población recicladora y las dificultades que se tuvieron para establecer tal remuneración, debiendo acudir a interpretaciones de la misma con el fin de lograr algún mecanismo para remunerar a los recicladores.
También el doctor Pardo relató que la CRA emitió unas recomendaciones para la aplicación de la Resolución CRA 351 de 2005 que tuvieron que ser desechadas por ser inadecuadas.
Esta afirmación es avalada por la doctora Nelly Mogollón, quien explicó que las tarifas de la CRA fijadas en él no incluye, realmente, una regulación adecuada sobre aprovechamiento y actualmente está en proceso de adoptarse la nueva metodología que lo incluya.
Es cierto que la UAESP era la entidad tarifaria local, pero el mismo doctor Pardo declaró que era posible a los particulares alterar a su favor la facturación, además eran los particulares, según los contratos de concesión que estuvieron vigentes hasta diciembre 2012 , quienes tenían a su cargo reportar las bases de datos de los usuarios a la UAESP, información base para la fijación de la tarifa, generando un excedente a su favor que fue denunciado por el señor Acalde Mayor.
Por lo anterior, no se comparten las observaciones y conclusiones, parcializadas de la Procuraduría.
c) En relación con los convenios interadministrativos No. 17 y 809 de 2012, la Procuraduría insiste en afirmar que el señor Alcalde Mayor adoptó la decisión y que las entidades descentralizadas simplemente actuaron para ajustar su conducta, irregularmente, para complacer al señor Alcalde Mayor.
La Procuraduría se sustenta en la declaración del doctor Acero, la cual trae a colación de manera parcializada.
Al escuchar el testimonio del doctor Acero, lo que en ella se indica es que el señor Alcalde estaba preocupado por la ciudad y por la necesidad de garantizar la prestación del servicio de aseo, lo que requería de una oportuna toma de decisiones. El doctor Bravo, según lo dicho por el testigo, manifestó dudas acerca de la conveniencia de que la EAAB participara en la prestación del servicio, pero eso realmente no implica un cuestionamiento de la capacidad de dicha empresa, y lo que dijo el Alcalde era que se dialogara con la UAESP para buscar soluciones.
Adicionalmente, este mismo declarante señala que en otra reunión, el señor Alcalde insistía en saber qué había pasado con esa situación “qué se había resuelto y que había sucedido por qué eso era urgente”
Así vistas las cosas, es evidente que esta declaración no sólo no prueba que el señor Alcalde hubiera tomado una decisión y de alguna manera ésta haya sido impuesta a la EAAB o a la UAESP, sino que, además, el mismo Alcalde, según voces de este testigo, preguntó a la EAAB “qué se había resuelto y que había sucedido por qué eso era urgente”
De haber impuesto una decisión, como lo pretende hacer ver la Procuraduría no estaba preguntándole al doctor Diego Bravo qué se había resuelto.
En el Acta No. 2478 de julio 25 de 2012 de la Junta Directiva de la EAAB, en la que consta la participación del doctor Acero, no hay indicación de que el doctor Bravo hubiera manifestado dudas acerca de la participación de la EAAB en la prestación del servicio de aseo, lo que si consta es que el señor Alcalde solicitó efectuar los estudios correspondientes y que no se había tomado aún una decisión sobre este tema (El mismo declarante Carlos Alberto Acero señala que para esa época no se había tomado una decisión aún).
En todo caso, si fuera cierto que el doctor Diego Bravo tenía dudas sobre la capacidad de la EAAB para prestar el servicio de aseo, su deber para con el señor Alcalde, y con los demás miembros de la junta directiva de la EAAB, era informarlo. Igualmente, era su deber abstenerse de elaborar estudios de viabilidad y suscribir el Convenio Interadministrativo No. 17 de 2012, pero no actuó así y, aún más, de las declaraciones de los doctores Orlando Rodríguez y María Mercedes Maldonado se desprende claramente que ni el señor Alcalde ni la junta directiva de la EAABA fue informada de que no era viable la prestación del servicio de aseo por la EAAB.
Este mismo declarante lo que deja ver es la preocupación del Alcalde de que se tomaran prontamente las decisiones que fueran necesarias para garantizar la prestación del servicio en lo correspondiente a la flota y la respuesta del Doctor Diego Bravo no fue indicar que ello no era posible sino expresar que se estaba adelantando la licitación pública respectiva.
El doctor Acero también puso de presente, en su declaración, que para el mes de julio no se había tomado una decisión y que el señor Alcalde solicitó la elaboración de los estudios correspondientes, lo cual concuerda con el contenido del Acta No. 2478 de julio 25 de 2012 de la Junta Directiva de la EAAB.
De igual modo, el doctor Acero fue claro en manifestar que el Alcalde nunca dio una orden de hacer actuaciones contrarias a la ley, por el contrario, siempre lo escuchó que se le pusiera mucho cuidado a hacer todo bien, jurídicamente bien.
Se expresa, nuevamente, que nunca se ha negado que la administración distrital optó por contar con un operador público para la prestación del servicio de aseo, previa la realización de los estudios correspondientes, decisión que está conforme a derecho pues así lo autorizan la Ley 142 de 1994 y la Ley 489 de 1998.
Igualmente, se insiste en que correspondía a la UAESP, a la EAAB y a Aguas de Bogotá S.A. E.S.P. como entidades descentralizadas autónomas verificar la viabilidad técnica, jurídica y financiera de los convenios interadministrativos No. 17 y 809 de 2012.
La comunicación de noviembre 20 de 2012, radicado No. 20127010087481, dirigida por la UAESP a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no prueba en modo alguno que la prestación del servicio público domiciliario de aseo por la EAAB fue una decisión impuesta por el señor Alcalde y no el fruto de los estudios elaborados y de la concertación efectuada con las distintas entidades involucradas, con respeto a la autonomía administrativa.
Las Actas de Junta Directiva de la EAAB controvierten los argumentos de la Procuraduría, así:
• El Acta No. 2478 de julio 25 de 2012 de la EAAB: En esta reunión el señor Alcalde planteó estudiar el manejo de la operación del servicio de aseo por un operador público, atendiendo las condiciones actuales de la ciudad, y, expresamente dice “Actividades que se tienen que desarrollar con base en el estudio de viabilidad jurídica y financiera correspondiente, de la planeación de la logística requerida en materia operativa y la conformación del equipo gerencial para el manejo del aseo…”
• En el Acta No. 2480 de septiembre 5 de 2012 de la EAAB se consignó:
“El Gerente General explica que en la actualidad se está definiendo el operador público de aseo en la ciudad, lo cual ha propiciado el análisis acerca del modelo a adoptar por parte de la Administración Distrital y la determinación de la entidad encargada de la prestación de este servicio público”.
Igualmente, en esa reunión, como consta en el acta, se le dio la palabra al doctor Hugo Alejandro Sánchez, Gerente Jurídico de la EAAB-ESP, quien explicó la viabilidad jurídica de que la EAAB asumiera la prestación del servicio de aseo, aspecto que ahora se ve reforzado con las declaraciones del doctor Atehortúa, del doctor Jorge Pino Ricci y del Doctor Marino Tadeo Henao.
• En el Acta No. 2481 de septiembre 19 de 2012 de la EAAB se analiza y revisa la operación del servicio de aseo y las decisiones de la Corte Constitucional de inclusión de la población recicladora y se concluye
“Con base en lo expuesto, la Junta Directiva considera que se debe continuar en el análisis de la información para tomar la decisión más conveniente para la ciudad en el marco de su competencia, con base en el marco legal y jurisprudencial existente…” (Negrilla fuera de texto)
• En Acta No. 2483 de octubre 12 de 2012 de la EAAB, en la cual el doctor Diego Bravo, explicó:
“Explica que fruto de las discusiones que ha llevado a cabo la Administración Distrital en cabeza del Alcalde Mayor se concluyó que el Acueducto de Bogotá debe ser el operador público de aseo en tanto se constituye la nueva sociedad, esto debido a que la creación de la nueva entidad requiere mayor tiempo y trámites que denotan una gran complejidad. Por ello, se suscribirá un convenio con la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos, con base en las facultades otorgadas para ello por la ley y por el Auto 275 de 2011 de la Corte Constitucional, para asegurar la prestación del servicio de aseo y la incorporación en la cadena productiva de los recicladores.
Igualmente, el doctor Bravo Borda precisa que las razones que dieron lugar a la urgencia manifiesta no han desaparecido, por lo cual la UAESP no ha podido convocar una licitación para entregar en concesión las Áreas de Servicio Exclusivo; agrega que la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico ha hecho unas observaciones respecto de las cuales aún no hay pronunciamientos definitivos y que en octubre no es posible estructurar una licitación. Informa que el equipo jurídico de la Alcaldía Mayor, de la EAAB-ESP y de la UAESP hicieron el análisis correspondiente y consideraron viable la suscripción del convenio mencionado para que la EAAB-ESP pueda prestar directamente el servicio y/o subcontratar con terceros algunos aspectos relacionados con dicha prestación del servicio…” (Negrilla fuera de texto)
En todo caso, si el doctor Diego Bravo tenía dudas sobre la capacidad de la EAAB su deber para con el señor Alcalde era informárselo y bien podía abstenerse de efectuar los estudios de viabilidad elaborados y, aún más, abstenerse de suscribir el Convenio Interadministrativo No. 17 de 2012, pero no hay prueba alguna de que al señor Alcalde se le haya indicado que no era viable la prestación del servicio de aseo por la EAAB.
Este mismo declarante lo que deja ver es la preocupación del Alcalde de que se tomaran prontamente las decisiones que fueran necesarias para garantizar la prestación del servicio en lo correspondiente a la flota y la respuesta del Doctor Diego Bravo no fue informar que ello no era posible sino expresar que se estaba adelantando la licitación pública respectiva.
En el Acta de Visita Especial de febrero 12 de 2013 consta que la visita fue atendida por el doctor Luis Eduardo Sandoval y se refirió, principalmente a los decretos 564 y 570 de 2012.
Ahora, el doctor Sandoval, sobre el convenio interadministrativo No. 17 de 2012 señaló
“Tuve conocimiento de que si se hicieron reuniones relacionadas con ese convenio [se refiere al No. 17 de 2012], pero no participé. Sé que algunas de esas reuniones se realizaron en las instalaciones de la Alcaldía, pero no podrí asegurarle que fue en el despacho del alcalde mayor”
Además aclaró que asumió como Director Jurídico desde el 4 de octubre de 2012, por lo cual, su conocimiento de lo sucedido entre julio y su fecha de ingreso en el tema del aseo es muy limitado.
Tampoco se observa que en el Acta No. 19 de noviembre 14 de 2012 de la Comisión Sexta del Senado, la intervención del doctor Gustavo Petro, en ejercicio de un debate político, no jurídico, sirva para demostrar que para la decisión de prestación del servicio de aseo por la EAAB había sido tomada, por encima de cualquier consideración del ordenamiento jurídico, y haya sido impuesta por el señor Alcalde.
Ahora, el hecho de que el señor Alcalde hubiera estado atento a la entrada de la EAAB en la prestación del servicio y solicite informes al doctor Diego Bravo, gerente de la EAAB, o incluso le solicite que asuma una posición proactiva en el manejo de las dificultades presentadas durante el periodo de transición del esquema transitorio, solamente revela la preocupación del señor Alcalde su interés en la prestación del servicio de aseo, todo dentro del marco de las funciones constitucionales y legales que le competen.
d) En forma específica sobre el convenio interadministrativo No. 17 de 2012 insiste en afirmar que “…la idea del señor alcalde de que se manejara la prestación del servicio de aseo por parte de un operador público quedó planteada desde el acta de Junta Directiva n.° 2478 del 25 de julio de 2012”
Añade el fallo:
“En tal sentido, es claro que estas dos situaciones fueron anteriores al 5 de septiembre de 2012, fecha en la que se modificaron los estatutos y en donde participaron los demás miembros de la Junta Directiva. En otras palabras, primero se da la instrucción del señor alcalde mayor y luego la modificación de los estatutos por parte de toda la Junta Directiva, en donde igual participó el disciplinado”.
Se reitera que en julio y agosto de 2012 se estaba discutiendo por la administración distrital la posibilidad de que un operador público participara en la prestación del servicio de aseo, el mismo doctor Acero señala que para esa época no se había determinado aún cómo sería esta operación.
El señor Alcalde Mayor jamás ha negado que para julio de 2012 se planteó la posibilidad de la prestación del servicio de aseo por un operador público, lo cual, está dentro de los parámetros constitucionales y legales, entre otros, acorde a lo previsto en los artículos 365 de la C.P. y en el numeral 5.1 del artículo 5 de la Ley 142 de 1994, el que consagra:
“Competencia de los municipios en cuanto a la prestación de los servicios públicos. Es competencia de los municipios en relación con los servicios públicos, que ejercerán en los términos de la ley, y de los reglamentos que con sujeción a ella expidan los concejos:
5.1. Asegurar que se presten a sus habitantes, de manera eficiente, los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, y telefonía pública básica conmutada, por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, o directamente por la administración central del respectivo municipio en los casos previstos en el artículo siguiente…”.
En concordancia, el numeral 14.5. del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, en concordancia con el artículo 17 y siguientes ibídem, dice:
“Empresa de servicios públicos oficial. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes”.
Así mismo, el literal d) del numeral 2 de la Ley 489 de 1998, señala que son parte del sector descentralizado por servicios:
“Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios” (Negrilla fuera de texto)
Entonces, lo primero que hay que reconocer es que la administración distrital y el Alcalde Mayor tienen libertad para definir las políticas que regirán, dentro del marco jurídico, en el Distrito, también que, como lo manifestó el doctor Samuel Prada Cobo, cada entidad territorial debe establecer el modelo de aseo que considere pertinente dadas las condiciones geográficas, económicas y demás particularidades propias del municipio.
También se debe aceptar que plantear la posibilidad de que un operador público participe en la prestación del servicio de aseo está dentro del marco constitucional y legal, previamente referenciado.
Las Actas de Junta Directiva de la EAAB controvierten los argumentos de la Procuraduría, así:
• El Acta No. 2478 de julio 25 de 2012 de la EAAB: En esta reunión el señor Alcalde planteó estudiar el manejo de la operación del servicio de aseo por un operador público, atendiendo las condiciones actuales de la ciudad, y, expresamente dice “Actividades que se tienen que desarrollar con base en el estudio de viabilidad jurídica y financiera correspondiente, de la planeación de la logística requerida en materia operativa y la conformación del equipo gerencial para el manejo del aseo…”
• En el Acta No. 2480 de septiembre 5 de 2012 de la EAAB se consignó:
“El Gerente General explica que en la actualidad se está definiendo el operador público de aseo en la ciudad, lo cual ha propiciado el análisis acerca del modelo a adoptar por parte de la Administración Distrital y la determinación de la entidad encargada de la prestación de este servicio público”.
Igualmente, en esa reunión, como consta en el acta, se le dio la palabra al doctor Hugo Alejandro Sánchez, Gerente Jurídico de la EAAB-ESP, quien explicó la viabilidad jurídica de que la EAAB asumiera la prestación del servicio de aseo, aspecto que ahora se ve reforzado con las declaraciones del doctor Atehortúa, del doctor Jorge Pino Ricci y del Doctor Marino Tadeo Henao.
• En el Acta No. 2481 de septiembre 19 de 2012 de la EAAB se analiza y revisa la operación del servicio de aseo y las decisiones de la Corte Constitucional de inclusión de la población recicladora y se concluye
“Con base en lo expuesto, la Junta Directiva considera que se debe continuar en el análisis de la información para tomar la decisión más conveniente para la ciudad en el marco de su competencia, con base en el marco legal y jurisprudencial existente…” (Negrilla fuera de texto)
• En Acta No. 2483 de octubre 12 de 2012 de la EAAB, en la cual el doctor Diego Bravo, explicó:
“Explica que fruto de las discusiones que ha llevado a cabo la Administración Distrital en cabeza del Alcalde Mayor se concluyó que el Acueducto de Bogotá debe ser el operador público de aseo en tanto se constituye la nueva sociedad, esto debido a que la creación de la nueva entidad requiere mayor tiempo y trámites que denotan una gran complejidad. Por ello, se suscribirá un convenio con la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos, con base en las facultades otorgadas para ello por la ley y por el Auto 275 de 2011 de la Corte Constitucional, para asegurar la prestación del servicio de aseo y la incorporación en la cadena productiva de los recicladores”.
Los declarantes Orlando Rodríguez, María Mercedes Maldonado y Carlos Alberto Acero, señalaron que el señor Alcalde solicitó a las entidades competentes elaboraran todos los estudios técnicos, financieros y jurídicos que fueran requeridos para verificar la viabilidad de la prestación del servicio por un operador público y que, las alternativas planteadas fueron crear una nueva empresa por el Distrito para prestar el servicio de aseo o que lo prestara alguna ya constituida como podría ser la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá o la Empresa Aguas de Bogotá.
El doctor Acero también manifestó que una parte de las discusiones era sobre la creación de una nueva empresa de aseo, tema que era objeto de evaluación jurídica, y que para el mes de julio no estaba claro si el Acueducto iba a prestar el servicio, todo lo cual muestra, que, contrario a la lectura sesgada de la Procuraduría, la decisión no estaba ya tomada por el señor Alcalde y que si fue objeto de estudio y valoración las diferentes alternativas.
Adicionalmente, el doctor Acero fue claro en manifestar que el Alcalde nunca dio una orden de hacer actuaciones contrarias a la ley, por el contrario, siempre lo escuchó que se le pusiera mucho cuidado a hacer todo bien, jurídicamente bien.
La Procuraduría sustenta sus aseveraciones en una revisión parcial y no objetiva del testimonio del doctor Acero, quien en su declaración, lo que indica es que el señor Alcalde estaba preocupado por la ciudad y por la necesidad de garantizar la prestación del servicio de aseo, lo que requería de una oportuna toma de decisiones. El doctor Bravo, según lo dicho por el testigo, manifestó dudas acerca de la conveniencia de que la EAAB participara en la prestación del servicio, pero eso realmente no implica un cuestionamiento de la capacidad de dicha empresa, y lo que dijo el Alcalde era que se dialogara con la UAESP para buscar soluciones.
Adicionalmente, este mismo declarante señala que en otra reunión, el señor Alcalde insistía en saber qué había pasado con esa situación “qué se había resuelto y que había sucedido por qué eso era urgente”
Así vistas las cosas, es evidente que esta declaración no sólo no prueba que el señor Alcalde hubiera tomado una decisión y de alguna manera ésta haya sido impuesta a la EAAB o a la UAESP, sino que, además, el mismo Alcalde, según voces de este testigo, preguntó a la EAAB “qué se había resuelto y que había sucedido por qué eso era urgente”
De haber impuesto una decisión, como lo pretende hacer ver la Procuraduría no estaba preguntándole al doctor Diego Bravo qué se había resuelto.
En el Acta No. 2478 de julio 25 de 2012 de la Junta Directiva de la EAAB, en la que consta la participación del doctor Acero, no hay indicación de que el doctor Bravo hubiera manifestado dudas acerca de la participación de la EAAB en la prestación del servicio de aseo, lo que si consta es que el señor Alcalde solicitó efectuar los estudios correspondientes y que no se había tomado aún una decisión sobre este tema (El mismo declarante Carlos Alberto Acero señala que para esa época no se había tomado una decisión aún).
En todo caso, si fuera cierto que el doctor Diego Bravo tenía dudas sobre la capacidad de la EAAB para prestar el servicio de aseo, su deber para con el señor Alcalde, y con los demás miembros de la junta directiva de la EAAB, era informarlo. Igualmente, era su deber abstenerse de elaborar estudios de viabilidad y suscribir el Convenio Interadministrativo No. 17 de 2012, pero no actuó así y, aún más, de las declaraciones de los doctores Orlando Rodríguez y María Mercedes Maldonado se desprende claramente que ni el señor Alcalde ni la junta directiva de la EAABA fue informada de que no era viable la prestación del servicio de aseo por la EAAB.
Este mismo declarante lo que deja ver es la preocupación del Alcalde de que se tomaran prontamente las decisiones que fueran necesarias para garantizar la prestación del servicio en lo correspondiente a la flota y la respuesta del Doctor Diego Bravo no fue indicar que ello no era posible sino expresar que se estaba adelantando la licitación pública respectiva.
Adicionalmente, el doctor Acero fue claro en manifestar que el Alcalde nunca dio una orden de hacer actuaciones contrarias a la ley, por el contrario, siempre lo escuchó que se le pusiera mucho cuidado a hacer todo bien, jurídicamente bien.
Así mismo, en su declaración, el doctor Orlando Rodríguez pone de presente que el interés del Alcalde y el de la administración distrital al asumir la prestación del servicio de aseo a través de un operador público, sólo estaba orientada a dar cumplimiento a las decisiones de la Corte Constitucional de inclusión a la población recicladora, cumplir oportunamente dicho plan, así como ejecutar el programa Basuras Cero.
También este testigo resaltó que el señor Alcalde propuso, para consideración de la Junta Directiva como uno de sus integrantes, el cumplimiento del deber de analizar la viabilidad económica, técnica y jurídica para asumir la prestación del servicio de aseo por un operador público, previos todos los estudios necesarios para el efecto.
Vistas así las cosas no se entiende por qué a la Procuraduría le causa sorpresa o le parece irregular que la modificación de los estatutos de la EAAB se efectuara en septiembre de 2012, pues, precisamente, si hubiera sido una decisión tomada por el señor Alcalde desde julio de 2012, para qué esperar hasta septiembre para hacer la modificación?, este hecho desvirtúa las aseveraciones de la Procuraduría.
Durante los meses de julio y agosto hubo un intenso análisis de alternativas y posibilidades sobre la prestación del servicio de aseo por un operador público para concluir que era jurídicamente viable y que la mejor opción era que lo asumiera la EAAB.
Ahora, respecto del contenido de la modificación de los estatutos de la EAAB, se recuerda que el doctor Jorge Pino Ricci manifestó que se analizócon varios asesores del Acueducto si la empresa requería o no cambiar sus estatutos, en la medida que estos contenían expresiones con base en las cuales podía prestar el servicio de aseo, pero se decidió hacer el ajuste para dar mayor claridad y evitar discusiones posteriores.
Los cierto es que el literal f) del art. 4 del Acuerdo No. 11 de 2010 dispone:
“Operar y gestionar proyectos de saneamiento básicointegral, manejode residuoslíquidosy sólidos, energíay mecanismos de desarrollolimpio” (Negrilla fuera de texto)
Ciertamente este literal autoriza a la EAAB al manejo de residuos sólidos, pues es parte de las actividades de saneamiento a cargo de dicha empresa que le corresponde realizar y ha realizado efectivamente y esa experiencia se tuvo en cuenta para efectos de la celebración del convenio interadministrativo, la cual es conexa y relacionada con la prestación del servicio de aseo, así no sea exactamente igual, y de ello se dejó constancia en los estudios previos elaborados tanto por la UAESP como por la EAAB, aunque los mismos sean desestimados por la Procuraduría.
Pese a que la Procuraduría les niega cualquier valor a los estudios previos elaborados por la UAESP para la celebración del Convenio Interadministrativo No. 17 de 2012, se considera reiterar apartes de su contenido, pues en ellos se pone de presentes qué actividades se consideraron suficientes para evaluar la experiencia y capacidad de la EAAB y, se precisa, que en parte alguna se dice ni se ha dicho que esta empresa ha prestado el servicio de aseo, pero sí que tiene una experiencia que por sus similitudes con este servicio es valiosa para efectos de asumir la prestación del servicio de aseo.
“La EAAB en el Distrito Capital es la empresa que posee la mayor capacidad administrativa y técnica para el manejo de los servicios públicos de saneamiento; ha participado en forma asociada en proyectos de disposición de residuos sólidos con otras empresas y además cuenta con experiencia desde el año 1995 en proyectos de logística de equipos y vehículos para la prestación de los servicios públicos para la actividad de saneamiento, tiene experiencia comercial y financiera para gestionar el negocio y para el manejo del recurso humano requerido.
(…)
La empresa actualmente cuenta con terrenos y con zonas para el parqueo, limpieza y mantenimiento de la flota vehicular, y con áreas distribuidas en toda la ciudad, que en el corto plazo pueden ser habilitadas para los cuartelillos necesarios para la operación de barrido y limpieza de calles y áreas públicas.
La EAAB tiene experiencia comprobada en el manejo de flota de transporte, equipos destinados a la prestación del servicio público de saneamiento, estructura administrativa y operativa adecuada para acometer una labor tan compleja, régimen especial de contratación y esquemas de procedimiento que le permitirán asumir de manera eficiente la prestación del servicio de aseo…” (Negrilla fuera de texto)
En igual sentido, la EAAB en el documento de “ANÁLISIS JURÍDICO, TÉCNICO Y FINANCIERO PARA LA GESTIÓN Y OPERACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE ASEO EN BOGOTÁ D.C.; A CARGO DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ”, detalla aquellos aspectos de su capacidad técnica y operativa que le permiten asumir la prestación del servicio de aseo:
“2.2 El servicio de Aseo
La prestación del servicio público de aseo en la ciudad de Bogotá incluye componentes de recolección, barrido, limpieza de vías y áreas públicas, corte de césped, poda de árboles en áreas públicas y transporte de los residuos al sitio de disposición final, bajo parámetros definidos previamente por la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos – UAESP. Para la prestación de este servicio se requiere entre otras, garantizar los recursos técnicos, tecnológicos y disposición de recurso humano para asumir dichas actividades.
La EAAB cuenta con una organización administrativa y logística para la prestación de servicios que puede extenderse al servicio del aseo, considerando su amplio conocimiento y experiencia en administración y operación de maquinaria pesada, manejo de tripulaciones de técnicos, operarios y ruteo, gestión comercial, facturación, gestión de recaudo y cartera, estrategias de comunicación, manejo de grandes y pequeños clientes, gestión social implementada, articulación de la prestación de servicios con acciones ambientalesrecolección de basuras en humedales, ríos y quebradas), disposición final de residuos, entre otros.
Con la prestación del servicio de aseo, se facilita el manejo integral de limpieza de canales, sumideros y demás estructuras de drenaje, mitigando el riesgo de inundaciones en la ciudad por esta causa.
(…)
La gestión comercial y financiera del servicio de aseo comprendería las actividades de administración del catastro de usuarios, facturación, recaudo de los pagos, gestión de cartera, administración de los dineros, liquidación y pago a los diferentes centros de costo, atención al usuario en los aspectos referentes a la prestación del servicio de aseo igualmente la operación y administración de los sistemas de información, así como la elaboración de los informes y reportes requeridos por la UAESP y por quienes realicen las labores de supervisión y de control; todo ello sin perjuicio de las obligaciones que se establezcan en el Reglamento Técnico Operativo adoptado por la autoridad competente, para la recolección, barrido y limpieza de vías y áreas públicas y corte de césped y transporte de los residuos al sitio de disposición final en el Distrito Capital.
Así mismo, se contemplarían acciones específicas de administración, información del catastro de usuarios, recolección y transporte a usuarios residenciales y pequeños productores, recolección y transporte a grandes generadores, barrido y limpieza integral de vías, áreas y elementos que componen el amoblamiento urbano público incluyendo corte de césped, poda de árboles, facturación del servicio de aseo, gestión de la cartera generada por la facturación del servicio, atención al usuario.
(…)
Por lo descrito anteriormente, la Empresa se compromete a prestar los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo orientados bajo el enfoque de la gestión integral del agua y gestión integral de los residuos sólidos, con el objetivo de fortalecer la sostenibilidad de los recursos naturales y reducir la vulnerabilidad de la población frente al cambio climático”. (Negrillas fuera de texto)
No se considera que las declaraciones del doctor Pino Ricci y Marino Tadeo hayan sido desmentidas como lo expresa la Procuraduría, por una parte, porque los estudios previos reconocen que la EAAB tiene una experiencia en servicios públicos domiciliarios en general y similar en manejo de residuos sólidos, igualmente que tiene experiencia logística de equipos y vehículos para la prestación de los servicios públicos para la actividad de saneamiento, tiene experiencia comercial y financiera para gestionar el negocio y para el manejo del recurso humano requerido, además de experiencia enel manejo de flota de transporte, equipos destinados a la prestación del servicio público de saneamiento, estructura administrativa y operativa.
Esta experiencia y su capacidad financiera y organización se evaluaron y se consideraron suficientes para garantizar los principios de la contratación estatal.
Es cierto que el doctor Acero expresó que no se tenía personal con experiencia específica en aseo, pero no es menos cierto que este declarante reconoce que la EAAB tenía la capacidad operativa para prestar el servicio de aseo y que la crisis de Bogotá se dio porque Aguas de Bogotá no tiene la capacidad de operativa para recoger lo que le dejaron los operadores privados, si no se hubiera dado esto seguramente se habrían dado los problemas normales de cualquier transición, pero no la situación vivida por la ciudad en esos días de diciembre.
Y añadió que el 3 o 4 de enero le manifestó al Alcalde que no recogieron la basura cuando tocaba por los privados, pero es muy difícil probar eso. El miró los reportes y vio que los privados recogieron la basura, dejaron toneladas de basura en la calle, no sé con qué intención, pero eso dejo mal al nuevo operador, además, los medios de comunicación exageraron lo sucedido.
Ahora, lo que está claro de la declaración del doctor Pino Ricci es que la EAAB si evaluó su capacidad jurídica, técnica y financiera para asumir a prestación del servicio de aseo, tanto por los asesores jurídicos como por asesores y profesionales de diversas disciplinas. En igual sentido se pronunció el doctor Marino Tadeo Henao.
Así mismo, el doctor Atehortúa, experto en servicios públicos, al rendir su declaración manifestó que no tiene duda de la competencia jurídica de la EAAB para prestar el servicio de aseo y sobre su idoneidad técnica; señala que en servicios públicos desde hace muchos años se vienen haciendo desagregaciones verticales del negocio, como es el caso del servicio de aseo en la ciudad de Bucaramanga por ejemplo. Esta tendencia es la de separar actividades y cada vez los operadores se van volviendo más especializados en actividades concretas.
En similar sentido, el doctor Samuel Prada Cobo manifestó que si bien aseo y alcantarillado se pueden prestar en forma separada, también expresó que “Si hay empresas que tenga prestación de alcantarillado y acueducto y a su vez puedan entrar en aseo pueden hacerlo también tranquilamente”.
Todos estos testigos, el doctor Jorge Pino Ricci, Marino Tadeo Henao, Carlos Alberto Acero, Carlos Alberto Atehortúa y Samuel Prada Cobo coinciden en afirmar que la tercerización es posible y se presenta efectivamente en servicios públicos y aseo. De hecho, el doctor Prada mencionó que tiene un operador que se llama Proactiva.
Pese a que sólo el señor Beltrán cuestiona la tercerización, haciéndola parecer como algo exótico, la Procuraduría da como un hecho que lo dicho por ese declarante es la única respuesta válida.
El testigo en el que se apoya la Procuraduría para desestimar todas las demás declaraciones y pruebas es el del señor Darío Beltrán, vinculado con GIMA, la empresa contratada por la EAAB para el rediseño del Plan Maestro de Aseo de Bogotá y para la asesoría en el servicio de aseo, quien declaró que, en su criterio, la empresa no contaba con la experiencia en la prestación del servicio de aseo.
Sin embargo, como se ha indicado en este documento, lo evaluado en la EAAB no fue una experiencia en prestación de servicios de aseo, sino su experiencia en servicios públicos domiciliarios en general y similar en manejo de residuos sólidos, igualmente que tiene experiencia logística de equipos y vehículos para la prestación de los servicios públicos para la actividad de saneamiento, tiene experiencia comercial y financiera para gestionar el negocio y para el manejo del recurso humano requerido, además de experiencia enel manejo de flota de transporte, equipos destinados a la prestación del servicio público de saneamiento, estructura administrativa y operativa.
Se reitera que, pese a la declaración del Doctor Darío Beltrán, al revisar los componentes en que traduce la prestación del servicio de ase: 1) R Recolección, 2) Disposición, 3) Gestión comercial y 4) Corte de césped y poda de árboles., la experiencia y capacidad técnica de la EAAB eran suficientes para asumir la prestación del servicio de aseo.
La gestión comercial corresponde a facturación, aforo, manejo del catastro y la atención del usuario en lo cual la EAAB contaba y aun cuenta con todo el conocimiento y manejo suficientes según lo reconoce toda su trayectoria.
La EAAB tiene experiencia logística de equipos y vehículos para la prestación de los servicios públicos para la actividad de saneamiento y experiencia enel manejo de flota de transporte, con lo cual queda, igualmente cubierto este componente del servicio de aseo.
La EAAB cuenta con experiencia en administración y operación de maquinaria pesada, manejo de tripulaciones de técnicos, operarios y ruteo, gestión comercial, facturación, gestión de recaudo y cartera, estrategias de comunicación, manejo de grandes y pequeños clientes, gestión social implementada, articulación de la prestación de servicios con acciones ambientales recolección de basuras en humedales, ríos y quebradas), disposición final de residuos, entre otros, todo lo cual es aplicable al servicio de aseo.
No sobra anotar que, es precisamente esta experiencia en transporte, manejo de tripulaciones y ruteo, entre otras, con las que cuenta la EAAB, es el tipo de experiencia a la que hace mención el señor Tulio Sarmiento.
Adicionalmente, la Procuraduría transcribe textos de la declaración del señor Beltrán en la que cita opiniones personales sobre la gestión de la EAAB, así dice, “Yo pensaría que de pronto no tenían tan claro el panorama de todas las actividades necesarias para el cumplimiento del contrato suscrito entre UAESP y EAAB…”, y en otra declaración dijo “…digamos, creo yo, que el Acueducto estaba empezando a buscar cómo cumplir con cada una de ellas…”
Finalmente, en relación con la declaración del señor Beltrán, este indica que GIMA elaboró dos consultorías para al EAAB, labor que es legalmente válida y está dentro del marco de competencias de la gerencia de la EAAB decidir la mejor manera para atender los compromisos contractuales adquiridos con el convenio interadministrativo No 17, pero esto no es hace parte de las competencias y atribuciones del señor Alcalde.
Estas son meras opiniones de un solo declarante y, por ende, se insiste que la declaración del Doctor Darío Beltrán no es suficiente para desestimar la experiencia y capacidad de la EAAB.
También debe reiterarse que las dificultades presentadas no se deben a como lo afirma la Procuraduría a la falta de capacidad y experiencia de la EAAB o de su subcontratista – Aguas de Bogotá- .
Como se ha explicado en este proceso, es normal que en transiciones en la prestación de un servicio se presenten problemas, como lo recordó el doctor Acero y el doctor Pino Ricci en sus declaraciones. Pero por otra parte, la prestación del servicio en esos días se vio precedida de varias circunstancias, ajenas a la voluntad de la administración distrital, que agravaron las condiciones y las dificultades naturales de esa transición.
Una de esas circunstancias, fue la no reversión de los equipos al distrito, pues, como lo declararon la doctora Nelly Mogollón, el doctor Carlos Alberto Atehortúa y el doctor Jorge Pino Ricci, de haber dispuesto de estos equipos no se hubieran presentado los problemas vividos y sufridos por la administración o si se hubieran presentado serían mucho menores. Prueba de ello es que, en la medida en que la EAAB contó con los equipos correspondientes se ha prestado eficientemente el servicio de aseo.
El otro problema fue la no recolección completa y oportuna de los operadores privados, previo al 18 de diciembre de 2012, la cual fue documentada por la Defensoría del Pueblo en la comunicación Rad. 61406 de diciembre 20 de 2012 (f. 18 y ss. Cuaderno Original 1) y la UAESP (estadística de ingreso al relleno sanitario) y, concuerda con las declaraciones de la doctora Nelly Mogollón y Carlos Alberto Acero.
Además, las recientes declaraciones que en diversos medios de comunicación ha efectuado el señor Emilio Tapia , comprueban que, en efecto, había una disposición de algunos operadores privados para entorpecer a la administración distrital.
Por último, vale la pena hacer mención al testimonio del doctor Samuel Prada Cobo. Para la Procuraduría este testigo puso de presente la complejidad del servicio de aseo al relatar que REDIBA, su operador por varios años, al asumir el papel de prestador del servicio sólo había logrado un 4% o 5% del mercado.
Resulta que esta declaración no se hizo en el contexto de la complejidad de la operación sino refiriéndose a lo difícil que es competir en el mercado, así, previo a esa mención, este declarante dijo que entrar en el mercado no es tan fácil, porque “pelear por el usuario es una labor titánica”, el usuario debe solicitar a la empresa la terminación del contrato, arreglar cuentas con el usuario y la empresa tiene derecho a pelear por el usuario.
En más, al ser preguntado por la situación de Medellín manifestó que en dicha ciudad el operador público era muy fuerte y esto impedía que terceros ingresaran al mercado.
Esto es una prueba más de violación al principio de imparcialidad de la Procuraduría en este proceso.
e) En relación con el contrato interadministrativo No. 809 de 2012, la Procuraduría, nuevamente se refiere a su conclusión de que el señor Alcalde Mayor, si bien no participó en “lasetapasprecontractualesy contractualesde losdoscontratosinteradministrativos,como,porejemplo,la elaboración delosestudios yactividadessimilares ypuntuales.Perolo que sí estádemostradoenquedesdeelmesdejulioyagostode2012elseñor alcalde mayordeBogotá ledioprecisas instrucciones alseñorgerente dela EAAB para que este se pusiera de acuerdo con la UAESP para que la prestacióndel serviciolo asumiera una entidad pública,tal ycomolo presenció el funcionario de la EAAB CARLOS ALBERTOACEROARANGO”.
Se reitera que esta afirmación no es acertada, de la declaración del doctor Carlos Alberto Acero Arango ciertamente no se puede llegar a esa conclusión a la que, erradamente, arriba la Procuraduría y, al respecto nos remitidos a lo ya indicado en este documento.
Igualmente, critica la Procuraduría que el convenio interadministrativo No. 809 de 2012 sólo se suscribió el 4 de diciembre, pero ello no significa que no se hubiera analizado su apoyo en el servicio de aseo con la debida antelación, así lo relataron los declarantes Orlando Rodríguez y María Mercedes Maldonado y de ello dan cuenta las mismas Actas de Junta Directiva de la EAA (No. 2478, 2479, 2480 y 2481), sin perjuicio de que la celebración de este contrato y las etapas precontractuales respectivas no hacen parte del ámbito funcional del señor Alcalde ni de la junta directiva de la EAAB, como bien lo sabe la Procuraduría.
Otra cosa es que la Procuraduría les niegue cualquier valor a dichas declaraciones y pruebas documentales, por lo menos, si esto es a favor de mi mandante.
Sobre la capacidad financiera de Aguas de Bogotá y su participación en el servicio de aseo se pronunciaros los doctores Orlando Rodríguez, María Mercedes Maldonado y Carlos Alberto Atehortúa, sin embargo, la Procuraduría no da ningún valor a su testimonio. En todo caso, a lo dicho por estos testigos nos remitimos y se insiste en que las dificultades iniciales presentadas en la prestación del servicio nada tienen que ver con la capacidad financiera de Aguas de Bogotá ni con su experiencia o capacidad.
Tampoco se acepta la afirmación de que la EAAB trasladó toda su responsabilidad a la empresa Aguas de Bogotá, pues frente a la UAESP y al usuario sigue siendo la responsable del servicio de aseo y el hecho de haberle entregado unos equipos en comodato no desvirtúa esa responsabilidad, si bien la Procuraduría desestima los análisis efectuados que viabilizaron la vinculación de dicha empresa y de los que dan cuenta los declarantes Orlando Rodríguez y María Mercedes Maldonado y el testimonio del doctor Atehortúa, me ratifico en su contenido y en su validez como prueba.
Ahora, frente a la participación del señor Beltrán en reunión de la junta directiva de Aguas Bogotá S.A. E.S.P., en su declaración lo que dice es que en dicha empresa eran demasiado optimistas, pues consideraban tener todo resuelto. De la transcripción que hace la Procuraduría en el fallo de esta declaración se destacan dos aparte, así: “El informe, a mi juicio, era muy optimista” (…) A mí me parece que en el informe a la Junta de pronto Aguas de Bogotá le había dado información que era más optimista que realista”
Sin embargo, sobre esta declaración la Procuraduría, en el fallo, afirma:
“En tal sentido y frente a la pregunta obvia de que le habían dicho, el testigo afirmó que «en la Junta de Aguas de Bogotá le dijeron que era pesimista», sin mencionar algún nombre en específico.253 De esa manera, ese mensaje de «pesimismo»” (Negrilla fuera de texto)
Es tanto el interés de la Procuraduría, el evidente desconocimiento del principio de imparcialidad, que cambió el término “optimismo” que uso el declarante Darío Beltrán y lo transformaron en “pesimismo”
Ahora, tomando la declaración del señor Beltrán, reproducida por la Procuraduría, se prueban dos cosas, en contravía de lo afirmado por la Procuraduría.
La primera, es que si en Aguas de Bogotá, y en general, todos estaban siguiendo las órdenes del Alcalde, el ambiente no sería tan optimista, así, según el dicho del testigo lo que se prueba es que Aguas de Bogotá no se obró determinados por el señor Alcalde sino con plena autonomía bajo la convicción de tener la capacidad suficiente para asumir el compromiso contractual adquirido.
La segunda, es que si en Aguas de Bogotá tenían ese ambiente optimista, ese mismo optimismo era transmitido al señor Alcalde Mayor, en otras palabras, nadie le planteó al Alcalde la imposibilidad de prestar el servicio por la EAAB con el apoyo de Aguas de Bogotá porque ni en estas entidades se consideró que ello era así.
Alega la Procuraduría que “(…) en lacontratación quellevaron a cabo laEAABylaempresa AguasdeBogotá sepresentaron deficienciasnotablesenlosestudiosprevios…”
La misma Procuraduría reconoce que el doctor Gustavo Petro Urrego no participó en la etapa precontractual del convenio interadministrativo No. 809 de 2012, ni en los contratos celebrados para la adquisición y/o alquiler de equipos y, por supuesto, el señor Alcalde parte de la base que la EAAB y Aguas de Bogotá obran dentro del marco legal y estatutario que les corresponde en virtud al principio de buena fe y de presunción de inocencia, en el que si se cree y aplica y, por tanto, si alguna irregularidad existió en dichos contratos no son imputables a mi defendido.
También afirma el ente de control que el señor Alcalde participó en los trámites relacionados con el arrendamiento de equipos por qué en comunicación del 28 de diciembre de 2012, radiado No. 10200-2012-1809, del doctor Diego Bravo, le dice al señor Alcalde:
“Deacuerdoconsusinstruccionesaprimerahoradelamañanadeldía24 deDiciembre medesplacéalaciudaddeCartagena paratomar conocimiento delestadoenelqueseencontrabanloscarros compactadoresdebasuradeel primerdesembarcoqueprovinodela ciudaddeMiami,yparaidentificarelestadoenelqueseencontraba el procesodenacionalizacióndelos mismos.
Durantetodoeldíamantuvecomunicaciónconusted parainformarlode cadaunodelospormenores delasuntoquesepuederesumirenqueel aspectofísicodelamayorpartedelosvehículos presenta unnotable estado decorrosión yqueseestabanhaciendolasdiligenciasparaquesehicierala limpieza,desinfección yfumigacióndeloscarros,deacuerdoconlas exigenciasqueparaelefectohicierontantoautoridades nacionales como autoridadeslocales.
Establecí contacto con el Alcalde de la ciudad de Cartagena quien se puso al frente de la evaluación, que correspondía evacuar a sus dependientes.
Al final del día ya estaban los encargados de hacer la limpieza contratados por el subcontratista del vendedor y esta se verificaría al día siguiente como en efecto ocurrió.
Comoesdesuconocimientouna vezrealizadoeseprocedimientosedebía seguirconlostrámitesparalacorrespondienteformalizacióndelingresode loscarrosalpaís”
Este documento, no prueba que el señor Alcalde haya participado en la etapa precontractual o en la celebración del contrato de arrendamiento de vehículos como lo quiere hacer creer la Procuraduría.
Respecto de la adquisición de los vehículos compactadores, lo cierto es que la EAAB hizo los estudios correspondientes, abrió una licitación e hizo todas las gestiones para disponer de la flota, habida cuenta del incumplimiento de los operadores en la reversión, pero en esos estudios, lamentablemente, no parecieron tener la suerte de la EMAB para la pronta adquisición de vehículos, lo que resulta, bastante sorprendente, pues el mercado de vehículos compactadores no debe ser el más amplio y seguramente quienes venden y/o alquilan estos vehículos a nivel nacional pudieron conocer de primera mano lo que acontecía en Bogotá y, aparentemente, a los únicos a los que les ofrecen vehículos será a la EMAB, pues sin temor a equivocarme, si la EAAB hubiera tenido disponibles los mismo vehículos a los que hizo referencia el doctor Prada, seguramente los habría vinculado a su operación.
Por último, se reitera que las dificultades vividas por la ciudad de Bogotá en diciembre de 2012 no fueron ocasionadas por una supuesta incapacidad de la EAAB o de Aguas Bogotá sino por hechos ajenos a la voluntad de la administración, entre ellos, la conducta misma de los operadores privados en los días previos al 18 de diciembre, documentada en la comunicación del Defensor del Pueblo, con radicado 61406, de diciembre 20 de 2012 (f. 18 y ss. Cuaderno Original 1), en el reporte estadístico del relleno sanitario presentado por la doctora Nelly Mogollón y en la declaración de esta y del señor Carlos Alberto Acero.
f) Respecto de las dificultades presentadas en la prestación del servicio de aseo en la ciudad de Bogotá D.C. durante los días 18, 19 y 20 de diciembre de 2012 o “crisis” como la llama la Procuraduría es evidente, del Fallo, que no se acoge ninguno de los argumentos y pruebas de la defensa que demuestran la ausencia de responsabilidad de mi mandante en estos hechos.
Está probado que en transiciones en la prestación de un servicio se presenten problemas, como lo recordó el doctor Acero y el doctor Pino Ricci en su declaración, e incluso el señor Darío Beltrán.
También es cierto que esta transición tuvo mayores complicaciones de las que hubiera debido tener, pero es que, precisamente, esas complicaciones no se originaron en la supuesta inexperiencia o incapacidad de la EAAB sino, como está probado, por otros hechos y circunstancias que, simplemente, para la Procuraduría no son de recibo.
– La Procuraduría desestima la no reversión de los equipos a Distrito como uno de las circunstancias que afectaron la prestación del servicio de aseo los días 18, 19 y 20 de diciembre de 2012, por cuanto, consideran que esta situación ni siquiera se encuentra resuelta a la fecha del fallo y que en el proceso obran declaraciones que señalan que dichos vehículos son de propiedad de los privados.
No sobra anotar que esas declaraciones son las de los señor Oscar Sebastián Alesso y Tulio Sarmiento, respectivamente, representantes legales de LIME y Aseo Capital.
La no reversión de los vehículos por los operadores privados si tuvo incidencia en las dificultades operacionales de los días 18, 19 y 20 de diciembre de 2012.
La EAAB tenía la capacidad jurídica, organizacional y financiera para prestar el servicio de aseo, además del personal ya disponible que podía aportar sus conocimientos y experiencia, vinculó personas y empresas con conocimientos específicos en aseo (Ver declaración del doctor Carlos Alberto Acero y de Darío Beltrán), el elemento faltante en esta ecuación eran los vehículos compactadores, para los que se contaba, por una parte, con los propios del Distrito, en manos de operadores privados, sin embargo, adicionalmente se previó la necesidad de contar con equipos nuevos, para la renovación de la flota, y, de presentarse dificultades en la reversión, equipos alquilados.
Los testigos Carlos Alberto Atehortúa y Carlos Alberto Acero manifiestan claramente que, de haberse contado con la totalidad de los vehículos compactadores, la prestación del servicio de aseo se hubiera dado con menos traumatismos, por lo menos, se hubieran dado los propios de toda transición. Entonces, es evidente, que la actuación de los operadores privados frente a la reversión de equipos que son claramente del Distrito, si perturbó el servicio de aseo y son circunstancias imputables únicamente a los privados.
Lamentablemente, los únicos que tienen dudas al respecto son la Procuraduría y los operadores privados.
Sobre la reversión de estos vehículos se ha pronunciado el Juzgado Noveno Administrativo de Oralidad- Sección Segunda, en providencia de marzo 22 de 2013, expresó:
“En cuanto al alcance de la cláusula de reversión, volviendo a lo expresado por la Corte Constitucional, considerando que ella se define en sus fines, es evidente que se debían entregar por el contratista al contratante Distrito todos los bienes que permitieran la continuación de la prestación del servicio. No le asiste duda al despacho sobre la necesidad de los vehículos automotores para realizar las actividades de prestación del servicio público, controles, supervisión y demás bienes son del Distrito y con ello llama la atención el hecho notorio de “retención” de los mismos por el contratista es claramente un atentado contra la sociedad, amenaza a la salud pública, el medio ambiente, contra la institucionalidad, etc. Sobre los bienes ajenos no puede ejercerse siguiera “justicia” por mano propia en contra de la sociedad que le remuneró su servicio.
Esto último es suficiente para justificar la preocupación de todas las autoridades, los organismos de control, supone este juez, para tratar de obtener que los bienes públicos se entreguen al Distrito en el estado en el cual se encontraban para la fecha de terminación del contrato, previniendo que en manos ajenas al dueño público los deterioren, cambien de formal propietario inscrito, etc.…” (Dobles subrayas fuera de texto)
Así mismo, la Contraloría General de la República en oficio con radicado 1-2013-20422 (f. 269 y ss. Anexo 32), en la cual dicho ente de control, advierte que los vehículos compactadores en manos de los operadores privados, adquiridos vía tarifa, deben ser revertidos.
También obra en el expediente concepto de la firma Negret Abogados & Consultores, quienes en concepto de marzo 23 de 2012 (f. 301 y ss. Anexo 32), quienes concluyeron:
“…los vehículos motorizados destinados directamente a la prestación del servicio de aseo, en su componente de recolección, barrido y limpieza y actividades complementarias en las áreas de servicio exclusivo determinadas en los Contratos de Concesión No. 53, 54, 55 y 69 de 2003, suscritos con Aseo Capital S.A. E.S.P., Limpieza Metropolitana S.A. E.S.P., Aseo Técnico de la Sabana S.A. E.S.P. y Ciudad Limpia Bogotá S.A.E.S.P., respectivamente, son objeto de reversión a la finalización del plazo contractual, excepto si acreditan los concesionarios que la amortización de dichos bienes se efectuó con recursos propios y no con los provenientes de las tarifas pagadas por los usuarios”
Los vehículos habían sido adquiridos por los concesionarios vía tarifa, por ende, la única conclusión posible es que estos debían ser revertidos y que la administración de conformidad con la ley.
En su declaración, la doctora Nelly Mogollón explicó que se venía trabajando en la búsqueda de la reversión de los vehículos sin que se hubiera logrado un acuerdo con los operadores privados, así mismo, señalo que, finalmente, fue necesario efectuar la liquidación unilateral de los contratos de concesión suscritos en el año 2003 y resolverse, en dicho acto administrativo, sobre la reversión no efectuada por los privados.
Así vistas las cosas, el tema si está resuelto a la fecha.
Para la administración distrital y para el señor Alcalde era claro que se requería contar con los vehículos compactadores para prestar el servicio de aseo, y para ello, por una parte se contaba con las gestiones que venía adelantando la UAESP para la reversión de sus equipos, sin perjuicio de las demás actividades de adquisición de flota y, en general, de las gestiones que se adelantaron para disponer de los vehículos para la prestación del servicio.
Una vez al tener disponibles los equipos, la EAAB y Aguas de Bogotá han prestado eficientemente el servicio de aseo, lo que prueba que no es la supuesta inexperiencia y falta de capacidad de dichas empresas lo que afectó su entrada en la prestación del servicio.
Tampoco puede decirse que hubo improvisación o falta de experiencia en la obtención de la flota, pues, por una parte, se adelantó la licitación pública en el tiempo que correspondía, se suscribieron contratos de arrendamiento, algunos de los cuales presentaron inconvenientes en su ejecución no endilgables a la EAAB o a Aguas de Bogotá y, mucho menos al señor -Alcalde, y no se cumplió por los operadores privados con la reversión.
Las doctoras Susana Muhamad y María Mercedes Maldonado han manifestado que siempre se pensó en contar con la colaboración de los operadores privados en la prestación del servicio de aseo, pero ello no es prueba de que la EAAB no tenía la capacidad y experiencia necesario para acometer esta labor.
Se destaca, que la decisión de celebrar nuevamente contratos con los operadores privados no es un asunto del resorte del señor Alcalde Mayor, es una gestión que, finalmente, corresponde a la UAESP e incluso a la EAAB, quien como operador puede subcontratar y, de todas maneras, el Decreto 564 de 2012 no impedía a operadores privados prestar el servicio de aseo.
En relación con los residuos no recogidos por los operadores privados, la Procuraduría da pleno valor a lo dicho por los señores Oscar Sebastián Alesso y Tulio Eduardo Sarmiento, representantes legales de Aseo Capital y LIME, respectivamente, pero no da valor alguno a los estudios elaborados por la UAESP, a la declaración del señor Carlos Alberto Acero ni siquiera a la comunicación del Defensor del Pueblo, con radicado 61406, de diciembre 20 de 2012 (f. 18 y ss. Cuaderno Original 1), en la que se consignó:
“Desde el 26 de noviembre del año en curso, dirigí derecho de petición al señor Alcalde Mayor de Bogotá por el aumento de quejas registrado en los últimos meses, relacionado con la acumulación de residuos sólidos en algunas zonas de Bogotá, lo que podría generar una emergencia sanitaria por la inadecuada recolección de residuos, pues la acumulación de los mismos desata el aumento de puntos críticos…” (Negrilla fuera de texto)
Con independencia de que el Defensor del Pueblo haya presentado una queja por la prestación del servicio los días 18 y 19 de diciembre, no es menos cierto, que en este oficio se evidencia lo que se ha afirmado y es unas falencias previas a esa fecha atribuibles únicamente a los operadores privados.
Como lo manifestó el Doctor Acero, la situación los días 18, 19 y 20 de diciembre no hubiera sido la misma si no se tiene que iniciar la operación atendiendo un rezado del operador privado.
Se reitera que, la EAAB y Aguas de Bogotá S.A. E.S.P. si prestaron el servicio de aseo en la ciudad de Bogotá los días 18, 19 y 20 de diciembre, en parte alguna del expediente obra prueba de que no hubo prestación del servicio, lo que se presentó fueron problemas en la operación del servicio que, se insiste, no son imputables al señor Alcalde Mayor.
g) En relación con la declaratoria de urgencia manifiesta- Resolución 768 de 2012, reiteramos que la adopción de esta decisión por la UAESP no se debió a la supuesta improvisación alegada por la Procuraduría ni a la falta de capacidad y experiencia del operador público. Las dificultades presentadas en el inicio de la operación del servicio de aseo por la EAAB se originó principalmente, en las mismas actuaciones de los operadores privados.
En relación con la nota que hace sobre el testimonio del Dr. Acero, reitero lo que ya se ha puesto de presente en este recurso sobre la revisión parcializada que se hace del mismo.
h) Para la Procuraduría la calidad de determinador en la declaración del doctor Carlos Alberto Acero, la que examina parcialmente y sin objetividad alguna.
En efecto, se reitera que en el testimonio del doctor Acero, lo que éste pone de presente, es que el señor Alcalde estaba preocupado por la ciudad y por la necesidad de garantizar la prestación del servicio de aseo, lo que requería de una oportuna toma de decisiones. El doctor Bravo, según lo dicho por el testigo, manifestó dudas acerca de la conveniencia de que la EAAB participara en la prestación del servicio, pero eso realmente no implica un cuestionamiento de la capacidad de dicha empresa, y lo que dijo el Alcalde era que se dialogara con la UAESP para buscar soluciones.
Adicionalmente, este mismo declarante señala que en otra reunión, el señor Alcalde insistía en saber qué había pasado con esa situación “qué se había resuelto y que había sucedido por qué eso era urgente”
Así vistas las cosas, es evidente que esta declaración no sólo no prueba que el señor Alcalde hubiera tomado una decisión y de alguna manera ésta haya sido impuesta a la EAAB o a la UAESP, sino que, además, el mismo Alcalde, según voces de este testigo, preguntó a la EAAB “qué se había resuelto y que había sucedido por qué eso era urgente”
De haber impuesto una decisión, como lo pretende hacer ver la Procuraduría no estaba preguntándole al doctor Diego Bravo qué se había resuelto.
En el Acta No. 2478 de julio 25 de 2012 de la Junta Directiva de la EAAB, en la que consta la participación del doctor Acero, no hay indicación de que el doctor Bravo hubiera manifestado dudas acerca de la participación de la EAAB en la prestación del servicio de aseo, lo que si consta es que el señor Alcalde solicitó efectuar los estudios correspondientes y que no se había tomado aún una decisión sobre este tema (El mismo declarante Carlos Alberto Acero señala que para esa época no se había tomado una decisión aún).
En todo caso, si fuera cierto que el doctor Diego Bravo tenía dudas sobre la capacidad de la EAAB para prestar el servicio de aseo, su deber para con el señor Alcalde, y con los demás miembros de la junta directiva de la EAAB, era informarlo. Igualmente, era su deber abstenerse de elaborar estudios de viabilidad y suscribir el Convenio Interadministrativo No. 17 de 2012, pero no actuó así y, aún más, de las declaraciones de los doctores Orlando Rodríguez y María Mercedes Maldonado se desprende claramente que ni el señor Alcalde ni la junta directiva de la EAABA fue informada de que no era viable la prestación del servicio de aseo por la EAAB.
Este mismo declarante lo que deja ver es la preocupación del Alcalde de que se tomaran prontamente las decisiones que fueran necesarias para garantizar la prestación del servicio en lo correspondiente a la flota y la respuesta del Doctor Diego Bravo no fue indicar que ello no era posible sino expresar que se estaba adelantando la licitación pública respectiva.
Lo que tampoco pone de presente la Procuraduría, es que el doctor Acero también manifestó que una parte de las discusiones era sobre la creación de una empresa de aseo tema que era objeto de evaluación jurídica y que para el mes de julio no estaba claro si el Acueducto iba a prestar el servicio, todo lo cual muestra, que, contrario a la lectura sesgada de la Procuraduría, la decisión no estaba ya tomada por el señor Alcalde y que si fue objeto de estudio y valoración las diferentes alternativas.
Adicionalmente, el doctor Acero fue claro en manifestar que el Alcalde nunca dio una orden de hacer actuaciones contrarias a la ley, por el contrario, siempre lo escuchó que se le pusiera mucho cuidado a hacer todo bien, jurídicamente bien.
La Procuraduría no puede simplemente deducir que si el señor Alcalde plantea la prestación del servicio de aseo por la EAAB, todas las entidades involucradas- UAESP y EAAB van a confeccionar estudios para darle gusto al señor Alcalde y no van a realizar su labor en forma seria y responsable como les corresponde.
La Procuraduría reconoce que no hay prueba de que el señor Alcalde hubiera ordenado un comportamiento contrario al ordenamiento jurídico, por lo tanto, para justificar su decisión, construyen la tesis de que cuando el Alcalde hace manifestaciones sobre la prestación del servicio de aseo y la posibilidad de que lo asuma la EAAB, los directivos de la UAESP y de la EAAB simplemente van a hacer los que se les pide, como si estas entidades no fueran autónomas cuyo director y gerente son responsables disciplinaria, fiscal y penalmente por las decisiones que toman y como si las personas designadas para estos cargos carecieran de la experiencia, conocimientos y capacidad para obrar conforme a derecho y fueran simplemente títeres en manos del señor Alcalde.
Si así cree la Procuraduría que funciona una entidad descentralizada significa que la autonomía administrativa es una ilusión y por tanto, toda entidad descentralizada hace lo que el Presidente, gobernador o alcalde les dicen y ninguna de estas entidades ni sus directivos acatan la ley si ello va en contravía de lo que les pide a autoridad que los designó.
i) Tampoco se comparte el argumento elaborado para justificar la imputación de dolo que se hace al doctor Gustavo Petro y se reitera, que el mismo no está probado, como quiera que ser requiere probar el conocimiento de la ilicitud de la conducta, el que no puede ser, como ocurre en este caso, diferencias en la interpretación y concepción de la normatividad involucrada, y la intención de causar daño.
La Procuraduría construye el dolo a partir de comunicaciones enviadas por algunas autoridades públicas, así:
? La comunicación del 5 de septiembre de 2012 de la Procuradora Delegada para la Vigilancia preventiva de la función pública no se refiere a un convenio interadministrativo, ni habla de la ilegalidad de ninguna conducta, su misiva se limita a expresar su preocupación por la prestación del servicio de aseo por un operador público que, en su criterio, sería contrario a las políticas del mismo Distrito, así pues, ella no es un concepto previo a la contratación que pueda sustentar ni el carácter de determinador ni el dolo que se le endilga a mi defendido.
? La comunicación de la misma Delegada de noviembre 30 de 2012 es posterior a la celebración del convenio interadministrativo No. 17 de 2012, por ende, claramente tampoco sirve para sustentar ni carácter de determinador ni el dolo que se le endilga a mi defendido respecto del mismo.
En el Fallo se dice que se debió tomar en cuenta esta comunicación para efectos de la elaboración de los estudios previos del contrato interadministrativo No. 809 de diciembre 4 de 2012, sin embargo, por una parte, Aguas de Bogotá S.A. E.S.P., se olvida que la misma Procuraduría reconoce que el señor Alcalde no participó en la etapa precontractual de dicho convenio ni era parte de sus funciones y responsabilidades como Alcalde ni como miembro de la Junta Directiva de la EAAB.
De igual modo, no tiene en cuenta la Procuraduría que dicha comunicación fue remitida al doctor Diego Bravo, por Oficio No. 2-2012-57646, (f. 72 y ss. Anexo 3), quien era el funcionario encargado de suscribir el contrato interadministrativo No. 809 de 2012.
Adicionalmente, vistos los cuestionamientos que se hacen no se comparte que los mismos tengan relación con una eventual vinculación de Aguas de Bogotá.
La comunicación de la Contraloría Distrital radicada en la Alcaldía con el No. 1-2012-50166 de octubre 23 de 2012 también es posterior a la celebración del Convenio Interadministrativo No. 17 de 2012 y realiza análisis que no corresponden al caso y jurídicamente son cuestionables.
Así, se refiere:
• A que no conoce los estudios técnicos, jurídicos y financieros del convenio.
• A la falta de competencia para que la Alcaldía establezca áreas de servicio exclusivo, lo que no se hizo, y máxime que el convenio en cuestión no fue celebrado con exclusividad,
• A las competencias del Concejo de Bogotá en relación con la modificación a los estatutos de la EAAB, aspecto que ha sido suficientemente explicado y del que se colige que, ciertamente, la junta directiva de la EAAB tenía total competencia para efectuar los cambios a sus estatutos.
• La indicación de que los convenios interadministrativos no nacen como un medio de delegación sino como una coadyuvancia de esfuerzos mutuos.
• A la modificación al régimen jurídico de unos recursos traslados por la administración a la EAAB.
• A lo que considera es improvisación y anuncios por parte de la administración distrital, referida a las diferentes situaciones que ha vivido Bogotá, tales como la suspensión de la licitación pública, las declaratorias de urgencia manifiesta, la presentación de una nueva solicitud de verificación de áreas de servicio exclusivo, la participación de la EAAB en la prestación del servicio de aseo y el convenio interadministrativo.
Considera que todas estas situaciones, algunos de las cuales no se originaron en la actual administración puede significar que no hay estudios suficientes para la toma de decisiones.
Nótese que no se refiere en forma expresa y exclusiva al convenio interadministrativo No. 17 de 2012.
• A comunicación de la Contraloría General de la Nación (sic) sobre el proceso de licitación pública suspendido.
Es evidente que esta comunicación no guarda relación alguna con los hechos objeto del presente proceso disciplinario y las breves menciones al convenio interadministrativo No. 17 de 2012 ni siquiera cuestionan su legalidad sino la falta de conocimiento de dicha entidad sobre los estudios que lo soportan.
Se reitera que el señor Alcalde Mayor obró de buena fe, guiado por los estudios jurídicos, técnicos y financieros elaborador por las entidades descentralizadas que consideraron viable jurídica, técnica y financieramente, la operación del servicio de aseo por la EAAB y la celebración de los convenios interadministrativos.
Lo que si resulta incomprensible es que la Procuraduría reconozca que “… sería difícil, por no decir imposible, que apareciera una prueba que demostrara que el señor alcalde mayor de Bogotá le haya dicho categórica y literalmente a determinado funcionario que «tenía que violar el ordenamiento jurídico…” y, entonces, como no puede probar el dolo lo construye.
El conocimiento de la ilicitud de la conducta que exige el dolo no puede ser simple y llanamente tener que aceptar lo que otras autoridades dicen, así no se esté de acuerdo con sus criterios, pues eso torna en obligatorios los conceptos emitidos por autoridades administrativas, o peor aun cuando ni siquiera se conocen antes de la toma de decisiones o su ejecución (verbigracia la celebración del convenio interadministrativo No. 17).
La realidad jurídica es que estas comunicaciones no son vinculantes ni obligan, pues como lo ha reiterado la Corte Constitucional en la sentencia C-542 de 2005 y en la sentencia C-487 de 1996 , un concepto emitido por una autoridad pública no es un acto administrativo y no tiene fuerza vinculante, por lo que es jurídicamente válido disentir de la opinión que emite un autoridad pública, por tener un criterio de interpretación diferente y este hecho no puede ser objeto de sanción disciplinaria.
Así vistas las cosas, si la Procuraduría sólo puede probar el dolo de esta manera, lo que significa es que en realidad no lo ha probado, lo ha construido a partir de darle a los conceptos un alcance que legal ni jurisprudencialmente tienen y olvidando que es su deber romper el principio de presunción de inocencia, el que, sea de paso advertir, brilló por su ausencia en este proceso disciplinario.
f) En relación con los comentarios finales de la Procuraduría a las conclusiones planteadas por la defensa, debo manifestar que nos las comparto y, por tanto, reitero lo ya indicado en los alegatos de conclusión y en ese escrito sobre este cargo.
2. PRONUNCIAMIENTO DEL FALLO SOBRE LOS ARGUMENTOS DE DEFENSA DEL APODERADO EN RELACIÓN CON EL SEGUNDO CARGO.
a) Se considera necesario, primero, aclarar que el doctor Carlos Alberto Atehortúa no rindió su testimonio “apoyado en un concepto elaborado por el doctor LUIS AMADOR CABRA” como lo afirma el Fallo.
El doctor Atehortúa es un respetado experto en servicios públicos domiciliarios que en su declaración puso de presente, en forma debidamente sustentada, sus análisis sobre el servicio de aseo, la libre competencia en este servicio y la situación de Bogotá.
Su declaración no es de recibo para la Procuraduría, pero ésta muestra que existen otras interpretaciones jurídicas acerca de la prestación de servicios públicos domiciliarios, en especial en aseo, del régimen constitucional y legal de dichos servicios y de la libre competencia en servicios públicos domiciliarios y, en especial, en aseo.
b) La declaración del doctor Samuel Prada Cobo sobre cómo opera la libre competencia en Bucaramanga muestra que la única razón por la que hay cobertura a los estratos de menores ingresos es porque el operador público atiende esta población, pues los particulares buscan, naturalmente, los estratos más rentables. Así dijo este testigo:
“Las empresas privadas que están acá, minimizando sus costos de competencia, obviamente van a ir por los grandes productores, van por los estratos 5, 6 y 4 de la ciudad, pero digamos que es segmentando mercado y peleándonos en esas zonas porque son los más rentables. A la Empresa de Aseo de Bucaramanga le toca y le corresponde los estratos 1, 2, 3 y tenemos prestación en todos los asentamientos urbanos, definitivamente al público le cuesta más, nos toca hacer un mayor esfuerzo, pero también determina un poco la política del municipio frente esos temas, ayuda a resolver todo este tipo de problemas con las políticas municipales, si, los operadores, los empresarios privados compiten muy fuertemente en los estratos por los mercados más rentables por supuesto”
Entonces, se comprende que si en Bucaramanga no existiera un operador público con el 85% del mercado, en una clara posición dominante, se corre el riesgo que no hubiera total cobertura en el servicio de aseo.
Debe llamarse la atención al hecho de que, pese a hacer comentarios positivos hacia la libre empresa, el doctor Prada reconoció que han intentado establecer áreas de servicio exclusivo en dos oportunidades y que, de trabajar arduamente en ello, podrían obtener la verificación de las mismas por la Comisión de Regulación de Saneamiento y Agua Potable.
c) La Procuraduría señala que, contrario a lo manifestado por el doctor Atehortúa en su declaración, Bogotá no se encuentra en una situación especial en la prestación del servicio de aseo.
Tampoco tuvo en cuenta el concepto elaborado por el doctor Luis Eduardo Amador Cabra, incorporado en este expediente con el Acta de Visita a la Superintendencia de Industria y Comercio del 24 de septiembre de 2013 (f. 20 y ss. Anexo 44).
Para desvirtuar esta declaración se trae a colación comunicaciones de la Superintendencia de Servicios Públicos domiciliarios, así se tiene:
? Oficio No. 20124210716171 del 17 de septiembre de 2012, en el cual trata dos temas, la venta de agua en bloque y el servicio de aseo.
En relación con el servicio de aseo, el oficio plantea unas generalidades sobre la libre competencia, reitera la competencia de los municipios en relación con los servicios públicos y señala que “…es jurídicamente viable que el Distrito inicie la prestación del servicio de aseo por medio de una empresa pública…” y, en relación con los contratos existentes con los operadores dice “Estos contratos no pueden ofrecer exclusividad alguna”.
Sobre con el vínculo contractual con los usuarios, señala que se debe tener en cuenta “…lo dispuesto en el contrato suscrito (Contrato de Concesión No. 014 de 2012) respecto al catastro de usuarios…”
En relación con la inclusión de la población recicladora y las órdenes de la Corte Constitucional, este oficio consigna:
“La Administración Distrital debe dar cabal cumplimiento a lo dispuesto por la Corte Constitucional sobre la inclusión y formalización de los recicladores, lo cual puede darse bajo las condiciones regulatorias y normativas actuales; esto no depende de la expedición de una nueva metodología tarifaria para el servicio de aseo, en la medida en que la actual permite incluir incentivos para que la ciudadanía del Distrito Capital realice en la separación y presentación diferenciada de los residuos que produce, con el fin de facilitar la labor de reciclaje.
La efectividad de la vinculación de los recicladores al esquema de prestación del servicio de aseo en la ciudad depende de la planeación y articulación que se establezca para el desarrollo de las actividades inherentes al servicio y de la normatividad que a nivel Distrital se expida en concordancia con las normas generales aplicables a su operación.
Sin embargo, llama la atención a esta Superintendencia que las propuestas, anunciadas en medios de comunicación, no son claras en la medida en que no se conocen los avances que se han obtenido en aras de garantizar la adecuada prestación del servicio de aseo a los habitantes de la ciudad de Bogotá, las acciones adelantadas para erradicar los botaderos satélites, ya endémicos en la capital, y la manera como se vinculará la actividad de aprovechamiento como una actividad sostenible en el largo plazo” (Negrilla fuera de texto)
De esta comunicación se extractan las siguientes conclusiones:
i. Parte de la base que contar con un operador público está dentro del marco legal, advierte únicamente, que no puede ser un operador con exclusividad.
Es de anotar que la EAAB no es un operador exclusivo, pese a que, desacertadamente, la Procuraduría insiste en señalar contrario, desconociendo el contenido de la cláusula 1ª del convenio interadministrativo No. 17 de 2012.
ii. Para efectos de los contratos con los usuarios, se debe tener en cuenta lo previsto en los contratos de concesión y, señala que al respecto se ha emitido concepto.
iii. La administración distrital debe dar cumplimiento a las órdenes de la Corte Constitucional de inclusión a la población recicladora.
iv. Se refiere a la metodología tarifaria actual, pero sólo en relación con los incentivos que se puede dar a la ciudadanía para el reciclaje en la fuente, pero no hace referencia a la remuneración a la población recicladora.
v. La vinculación de la población recicladora al esquema del servicio de seo en la ciudad depende de “la planeación y articulación que se establezca para el desarrollo de las actividades inherentes al servicio y de la normatividad que a nivel Distrital se expida en concordancia con las normas generales aplicables a su operación”.(Negrilla fuera de texto)
vi. Por último reconoce no conocer claramente las medidas que está adoptando el Distrito para garantizar la prestación del servicio de aseo, el manejo de botaderos satelitales y la inclusión de la población recicladora.
El señor Alcalde Mayor dio respuesta a este oficio, en comunicación 2-2012-49193 de octubre 12 de 2012 (f. 508 y ss. Anexo 14), en la que manifestó:
“Dicho lo anterior, a continuación me propongo darle respuesta en calidad de Jefe de la Administración Distrital, con la consecuente precisión que la Alcaldía, en ejercicio del control de tutela que le corresponde sobre las entidades descentralizadas del Distrito Capital, fija las orientaciones generales que se deben seguir y nombra a sus administradores, pero carece de competencia directa para tomar decisiones concretas en las mismas, pues estas, por definición tienen su propia personería jurídica y gozan de autonomía administrativa y financiera.
En similares términos me pronuncio sobre las afirmaciones alusivas a la Empresa Aguas de Bogotá E.S.P. y a la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos- UAESP-, que también son entidades descentralizadas, por lo que los comentarios que aquí se presentan, tienen en consideración que corresponde a la Alcaldía la dirección de toda la administración, pero sin desconocimiento de las competencias propias de cada entidad.
(…)
En cuanto a la prestación del servicio público domiciliario de aseo en el Distrito Capital, como es de conocimiento de la Superintendencia, el tema ha sido objeto de diferentes pronunciamientos por la H. Corte Constitucional, en especial los contenidos en los Autos 275 de 2011 y 084 de 2012, cuyo contenido y órdenes son objeto de cumplimiento por la UAESP como entidad Distrital vinculada por las decisiones contenidas en la providencia.
En todo caso, he dado las instrucciones correspondientes para que todas las entidades que están involucradas o participarán en la prestación del servicio de aseo a nivel distrital, tengan en cuenta sus observaciones y comentarios, en particular lo que tiene que ver con la libertad de empresa y la libre competencia, el régimen tarifario, el vínculo contractual con los usuarios del servicio, y, la inclusión de los recicladores según lo dispuesto por la Corte Constitucional” ”(Negrilla fuera de texto)
En oficio No. 20124300871211 de noviembre 19 de 2012, la Superintendencia de Servicios Públicos, pone de presente al señor Alcalde que el acceso al relleno sanitario es libre, salvo por razones de carácter técnico, se refiere a la facturación conjunta, el otorgamiento de subsidios por la administración distrital y la titularidad de los contratos de servicios públicos, en este último punto, considera la Superintendencia que los antiguos concesionaros junto con los usuarios son los titulares de dichos contratos.
En esta misma comunicación, la Superintendencia reitera que la ciudad está en libre competencia desde el 16 de septiembre de 2011, pese a lo cual, el servicio de aseo se ha prestado a través de contratos de concesión, que se celebraron amparados en declaratorias de urgencia manifiesta.
Basta analizar que, a partir de septiembre de 2011, la UAESP celebro prórrogas y contratos de concesión con los operadores privados, sin exclusividad, en medio de la discusión de si estaba vigente la Resolución 541 de 2011 y, por ende las áreas de servicio exclusivo, o no estaba vigente y consecuentemente se estaba en libre competencia.
En estas condiciones, los operadores privados continuaron prestando el servicio con base en un contrato de concesión y en el área inicialmente asignada, la que sea de paso aclarar, no les era obligatoria, bajo la consideración de la libre competencia
Ahora, atendiendo esta misma premisa de la libre competencia, los operadores privados, en el año 2011, bien podían haberse abstenido de celebrar una nueva prórroga y entrar a prestar el servicio directamente, según se desprende de las comunicaciones de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, sin embargo, no lo hicieron y jamás estos operadores privados consideraron que por el hecho de continuar prestando el servicio bajo un contrato celebrado con la UAESP, aún sin áreas de servicio exclusivo, se les estaba violando el derecho a la libre competencia ni colocaron quejas o denuncias ante la Superintendencia de Industria y Comercio por tal hecho.
Ello sólo ocurrió cuando la actual administración anunció que se estaba considerando el ingreso de un operador público, el que, finalmente, y luego de los estudios y análisis correspondientes, fue la EAAB, quien fue vinculada al servicio por un contrato con la UAESP sin exclusividad, según se establece en la cláusula primera del referido convenio, en iguales condiciones que los operadores privados.
Para la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y para la Procuraduría parece que si el contrato se suscribe con los privados sin exclusividad no hay violación a la libre competencia, pero ello si ocurre cuando el contrato es con un operador público, así tampoco ese operador público tenga un contrato exclusivo.
Una revisión tan sencilla como la que se acaba de hacer muestra, sin lugar a dudas, que el doctor Atehortúa, en su testimonio, hizo una radiografía adecuada de la situación de Bogotá, la que ciertamente si es especial.
La Procuraduría cita como apoyo a sus argumentos Actas de Reunión de la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública de enero 24 y de febrero 10 de 2012, en las cuales no participó el señor Alcalde Mayor, y en las que si bien se hace breve mención a la situación de la prestación del servicio de aseo y la libre competencia, en modo alguno trae una advertencia ni una admonición por su supuesta futura violación.
Se reitera, además, que pese a que para la Procuraduría en función preventiva se estaba en régimen de libre competencia, no consideró que se violara este régimen por la existencia de contratos de concesión con operadores privaos, sin áreas de servicio exclusivo y sin exclusividad.
Así pues, se insiste, que cuando sólo los operadores privados estaban en esas condiciones no había violación a la libre competencia, esta únicamente se presenta, a ojos del ente de control, cuando ingresa un operador público, sin exclusividad.
Igualmente cita un texto de la comunicación 5113 de marzo 27 de 2012 dirigida al doctor Guillermo Raúl Asprilla Coronado, Director de la UAESP, sin copia al señor Alcalde Mayor, en la que se refiere a una petición de acceso al relleno sanitario.
Además de no estar dirigida al Alcalde, esta comunicación se refiere a una petición atendida por la UAESP, como parte de sus competencias, y ninguna de estas situaciones eran conocidas por el señor Alcalde, como que no hay prueba de ello, ni se trata de asuntos que deba resolver mi defendido en el marco de sus funciones y atribuciones, por lo que no es coherente con el principio de imparcialidad, de interpretación pro homine y de la buena fe, aducirla en contra de mi mandante.
d) De la misma manera, se desestima la declaración del Doctor Carlos Alberto Atehortúa, en su criterio, por lo manifestado por el doctor Samuel Prada Cobo, sin embargo, se reitera que en una verdadera y cuidadosa atención a dicha declaración, se encuentra que éste si pone de presente las mismas dificultades expuestas por el doctor Atehortúa, así:
i. El Doctor Samuel Prada, gerente de la EMAB, se refiere a los subsidios a los estratos de menores ingresos y su compensación en estos términos:
“Cuando hacemos ese balance generalmente, generalmente, ha resultado que en los altos están subsidiando a estos bajos y hay un equilibrio de la balanza cuando los estratos altos terminan pagando más de lo que corresponde al subsidio por la prestación del servicio de estas personas nosotros tenemos que entregarle ese dinero al municipio, que es el responsable de esa política en la ciudad. Cuando es menor esa balanza y los estratos altos están subsidiando en menor cantidad el costo del servicio, el municipio tiene que poner el excedente y se lo girará a la empresa prestadora”
Adicionalmente, el doctor Prada explicó que en libre competencia hay un punto importante, es que se está compitiendo por el usuario y generalmente se compite con tarifa, esto es, ofreciendo una menor tarifa y dice:
“Las empresas a veces usan bajar la tarifa al punto de bajar la contribución y ahí están cometiendo un acto que finalmente es (…) obvio y además de eso sancionable, verdad, sancionable porqué están violando la libre competencia, es decir, está siendo, están actuando de manera desleal y allí es donde a veces entran a jugar muchos temas en las ciudades. El municipio no se entera de los daños que están haciendo en la municipalidad que en últimas es la responsable de hacer la balanza…”
Esta declaración muestra que, tal como lo señaló el doctor Atehortúa, hay riesgos de descompensación de los subsidios. El doctor Prada reconoce que se le puede causar daño al municipio por conductas de los operadores en libre competencia.
ii. En relación con el barrido y limpieza de vías, el doctor Prada, como lo explicó igualmente el doctor Atehortúa, puso de presente que los diferentes operadores deben ponerse de acuerdo para efectuar el barrido de las vías y ello puede generar tropiezos por la falta de acuerdos. El doctor Prada en su testimonio dijo:
“Nosotros presentamos un modelo que se llama microrutas de barrido ya dependiendo geográficamente del tamaño de la ciudad y de la ubicación de nuestros usuarios y ahí surgen preciso muchas inquietudes y muchos inconvenientes de discusión entre las empresas a veces nos ponemos de acuerdo para no, digamos para mejorar la prestación del servicio, en qué orden de ideas supóngase que el centro de la ciudad tiene 8000 usuarios, la empresa de aseo de Bucaramanga tiene el 85% de los 8.000 usuarios, algo así como siete mil y pico de usuarios y el otro 15% son usuarios de los dos particulares, pero la ubicación implica que tengo dos de la empresa de aseo de Bucaramanga y otra casa es de limpieza urbana y (…),yo no puedo llegar y decirle al escobita barra esas dos casas y levante la escoba acá y barra acá, no, entonces nos ponemos de acuerdo y yo, no mire, acá en esta zona que está concentrada vamos nosotros como empresa de aseo de Bucaramanga a hacer el barrido, pero ustedes que tienen esta otra zona hacen lo de nosotros y entonces nos entregamos microrutas…”
Dos aspectos interesantes se destacan de este aparte de la declaración del Dr. Prada. De entrada, el primer comentario indica que los acuerdos sobre el barrido de calles no siempre son pacíficos, ciertamente, lo primero que destacó el testigo es hay “muchas inquietudes y muchos inconvenientes de discusión entre las empresas”, que fue precisamente a lo que se refirió el doctor Atehortúa.
Lo segundo, es que en el aparte final se da a entender que, finalmente, las discusiones, que claramente se presentan según lo manifestado por el declarante, las resuelve la EMAB, quien al tener el 85% del mercado también tiene la posición dominante. Si en un mercado ninguno de los operadores tiene la posición dominante, la discusión no termina tan fácilmente.
iii. La rivalidad entre operadores, pugnas por atraer usuarios y el descreme del mercado son mencionados por el doctor Prada, así:
“Las empresas privadas que están acá, minimizando sus costos de competencia, obviamente van a ir por los grandes productores, van por los estratos 5, 6 y 4 de la ciudad, pero digamos que es segmentando mercado y peleándonos en esas zonas porque son los más rentables. A la Empresa de Aseo de Bucaramanga le toca y le corresponde los estratos 1, 2, 3 y tenemos prestación en todos los asentamientos urbanos, definitivamente al público le cuesta más, nos toca hacer un mayor esfuerzo, pero también determina un poco la política del municipio frente esos temas, ayuda a resolver todo este tipo de problemas con las políticas municipales, si, los operadores, los empresarios privados compiten muy fuertemente en los estratos por los mercados más rentables por supuesto”
Este es, precisamente, el descreme del mercado al que se refiere el doctor Atehortúa y es que los operadores privados centran su operación principalmente en los estratos más rentables.
El doctor Prada también señaló que entrar en el mercado no es tan fácil, porque “pelear por el usuario es una labor titánica”, el usuario debe solicitar a la empresa la terminación del contrato, arreglar cuentas con el usuario y la empresa tiene derecho a pelear por el usuario.
Estas situaciones descritas por el doctor Prada quizás no sean un problema para Bucaramanga, pero esa misma consideración no es aplicable a Bogotá, dado el tamaño de la ciudad, sus condiciones geográficas, socio-políticas, económicas y es por estas razones que la CRA ha verificado áreas de servicio exclusivo para la ciudad.
Igualmente, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliaros ha planteado los problemas que se presentan en libre competencia.
Así en el V Congreso Quinto Congreso Disposición Final de Residuos Sólidos y Perspectivas Ambientales en Colombia – Septiembre 29 y 30 de 2005, el doctor Amaury Blanquecer Pretelt , de la Dirección Técnica de Gestión de Aseo, presentó el documento denominado “EXPERIENCIA DE LA LIBRE COMPETENCIA EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE ASEO EN COLOMBIA”.
Como se ha explicado, insistentemente, La posibilidad de que bajo la modalidad de la vigencia del régimen de la libre competencia en el mercado en la ciudad de Bogotá, se presenten problemas en la cobertura de la población más vulnerable y con “el descreme del mercado” ya fue objeto de estudio por la UAESP, avalado por la CRA en la Resolución CRA 541 de 2011, la cual, al margen de que se considere que la misma ya no está vigente por haber sido parte de los documentos soporte de la Licitación Pública No. 001 de 2011 y, por ende, cobijada con la decisión del Auto 275 de 2011 de dejar sin efecto dicha proceso contractual, hace referencia a circunstancias fácticas, que por ser hechos, no pierden vigencia por la decisión de la Corte Constitucional.
Para efectos de solicitar la verificación de las áreas de servicio exclusivo, la UAESP entregó a la CRA, entre otros, los estudios sobre
“b. Definición del número de usuarios de menores ingresos a los cuales se extendería el servicio, de acuerdo con la estratificación adoptada por el municipio. c. Estudios técnicos y económicos que sustenten la extensión de la cobertura a los estratos de menores ingresos”
En desarrollo de esta solicitud, la CRA manifestó en dicha resolución que:
“La información aportada por la UAESP permitió verificar que con la implementación del esquema propuesto, es posible mantener y extender la cobertura de prestación del servicio público de aseo a los usuarios de menores ingresos, sin desmejorar la calidad del servicio, manteniendo un nivel de cobertura del 100% en las áreas otorgadas mediante el esquema de áreas de servicio exclusivo.
(…)
Los documentos y modelos financieros remitidos por la UAESP permitieron verificar que el esquema propuesto de seis (6) Áreas de Servicio Exclusivo es financieramente viable, dado que garantiza la remuneración de los concesionarios, el cubrimiento de los costos asociados a la prestación del servicio público de aseo, comercialización y manejo del recaudo, recolección y transporte, transporte por tramo excedente, barrido y limpieza de vías y áreas públicas y disposición final y el sostenimiento del balance entre subsidios y contribuciones. Igualmente, permite garantizar la cobertura y los subsidios del 86% de los usuarios residenciales que pertenece a los estratos 1, 2 y 3 del Distrito Capital” (Negrilla fuera de texto)
En síntesis, el testimonio del doctor Prada si es coherente con la declaración del doctor Atehortúa, pues ambos identifican los mismos problemas que se observan en libre competencia, sólo que para el primero, al menos en la ciudad de Bucaramanga, tales contratiempos no se consideran importantes, pero para el segundo, en una ciudad como Bogotá, si son serios y tienen una importante incidencia en la prestación del servicio de aseo en toda la ciudad, consideración que fue tenida en cuenta por la CRA en la Resolución CRA 541 de 2011.
Estas mismas dificultades se confirman también con el documento reproducido de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios,.
Por último, se reitera que la necesidad de una reglamentación en libre competencia en el mercado es tan evidente que en al artículo 62 de la Resolución CRA 643 de 2013 establece:
“ARTÍCULO 62. Regulación de la competencia. La Comisión elaborará en un plazo de máximo de seis (6) meses a partir de la fecha de expedición de la presente resolución, los proyectos que se consideren necesarios para regular la competencia sin Áreas de Servicio Exclusivo, de acuerdo con las facultades del artículo 73, 74 y artículo 86 ley 142 de 1994”. (Negrilla fuera de texto)
e) La población recicladora en Bucaramanga tiene unas características muy diferentes a las que existen en Bogotá y dicha ciudad no está sujeta a las órdenes de la Corte Constitucional, por lo que, mal puede decirse que la solución implementada en esa ciudad sea la que tiene que adoptar Bogotá.
En Bucaramanga hay 550 familias en contraposición con los 13.500 recicladores que deben ser objeto del Plan de Inclusión de la Población Recicladora en Bogotá.
Además, aún en régimen de libre competencia, existe un operador público con posición dominante que ha coadyuvado las políticas del municipio en la inclusión de la población recicladora.
Es de anotar que no hay prueba suficiente en el proceso para afirmar si ese proceso de inclusión cobija a todos los recicladores, al menos el doctor Prada reconoce que hay quejas en ese sentido, si la remuneración de los recicladores, la que no se hace vía tarifa, es adecuada, si las medidas cuentan con soporte jurídico, acorde a los pronunciamientos de la Corte Constitucional, si el proyecto es realmente exitoso.
En todo caso, es la administración distrital quien tiene la potestad de establecer los mecanismos de inclusión de la población recicladora como claramente lo señala el Auto 275 de 2011 de la Corte Constitucional y, en la implementación del mismo, se consideró que era necesario el apoyo de un operador público en aseo, como lo declaró la doctora Nelly Mogollón.
Es de anotar que el mismo doctor Samuel Prada reconoce que la EMAB como operador público coadyuva con el municipio de Bucaramanga en la determinación de las políticas públicas en aseo y puede, por su condición de operador público, participar activamente en dichas políticas, incluso frente a la población recicladora, pues la EMAB es la dueña de los centros de acopio y se los entregan en comodato a las dos cooperativas de recicladores.
Así vistas las cosas, para la Procuraduría es posible que la EMAB, operador público, apoye al municipio en la determinación e implementación de políticas públicas, pero ello no se encuentra posible o sustentable cuando se trata de la EAAB y el Distrito de Bogotá.
La doctora Nelly Mogollón explicó, en efecto, las características del Plan de Inclusión de la Población Recicladora elaborado conforme a lo definido por la Corte Constitucional.
Este Plan tiene establecidas unas actividades y metas con el propósito de ayudar a los aproximadamente 13.500 recicladores a organizarse para prestar el servicio de aseo en aprovechamiento.
Esta declarante señala el Decreto 564 de 2012 prohíja la concurrencia en el servicio de aseo de los recicladores, quienes son, aproximadamente 13.500 personas – empresarios.
La Procuraduría tilda de inoficiosa la colaboración de la EAAB en la implementación del Plan de Inclusión de la Población Recicladora, pero esta no es la concepción que tiene la administración distrital y esta defensa, como se explica a continuación:
La finalidad principal del contrato interadministrativo No. 17 de octubre 11 de 2012, además de garantizar la prestación del servicio de aseo, es dar cumplimiento al Auto 275 de 2011 dada la facilidad de coordinar con una entidad pública del orden distrital la implementación de acciones afirmativas a favor de la población recicladora.
Las órdenes impartidas por la Corte Constitucional generaron la necesidad de concebir jurídica y técnicamente el aprovechamiento desde otra óptica, en donde los recicladores sean actores principales en el modelo de prestación del servicio de aseo, sin embargo, la legislación actual no los contempla de manera expresa como actores dentro del servicio lo que dificulta el desplegar acciones afirmativas a efectos de obtener la igualdad material.
Sobre este punto, se recuerda a la Procuraduría que el doctor Carlos Alberto Atehortúa en su declaración, a la que lamentablemente el ente de control no le otorga ningún valor, pone de presente que la Corte Constitucional, en aplicación directa de la Constitución, ha efectuado reconocimientos en servicios públicos domiciliarios que carecen de desarrollo en la Ley 142 de 1994, así habló del mínimo vital, de los derechos de la población recicladora y del aprovechamiento y reciclaje, estos últimos carecen de regulación expresa en la normatividad.
La Corte Constitucional exhortó a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico para “…para que revise y defina parámetros generales para la prestación de los servicios de separación, reciclaje, tratamiento y aprovechamiento de residuos sólidos” y añade: “La CRA deberá asegurarse de que tales parámetros se reflejen en la estructura tarifaria que por virtud de la ley debe ser fijada en el año dos mil doce (2012)”.
La Corte Constitucional imparte este exhorto a la CRA porque “… Se observa la ausencia de remuneración formal del servicio público de recolección y transporte de residuos aprovechables que se radica en cabeza de los recicladores, vía tarifa o a través de un sistema de precios. Ello por cuanto si bien la metodología tarifaria prevista en la Resolución CRA 351 de 2005, consideró el aprovechamiento como un incentivo para los usuarios dentro del componente de disposición final, dirigido a que disminuya la tarifa a partir del cálculo de un porcentaje de reducción de residuos por efecto del aprovechamiento cuyo costo “será igual al valor que genera indiferencia en el costo de disposición final al suscriptor, ajustado por las diferencias generadas por concepto de tramo excedente”, lo cierto es que el servicio de recolección y transporte como componente tarifario es inexistente. Al trasladar la prestación de este servicio al reciclador no se consagra ninguna remuneración vía tarifa, como tampoco la obtendrá para efectos de formalizar su actividad de la comercialización de los residuos, en la medida que no existe un sistema de precios unificado en los centros de acopio…”(Negrilla fuera de texto)
Para implementar en forma definitiva las acciones afirmativas a favor de la población recicladora se requiere de la metodología tarifaria que incluya el aprovechamiento en todos sus componentes, incluyendo recolección y transporte, y de modo tal que se puedan unificar los sistemas de precios en los centros de acopio, pues precisamente uno de los aspectos que llevaron a la Corte Constitucional a dejar sin efecto la licitación pública No. 01 de 2011 es la ausencia de un esquema de remuneración adecuado, con el que aún no se cuenta.
En los estudios previos del Contrato Interadministrativo 017 de 2012 se consignó:
“…la Corte determinó que… con el tratamiento otorgado por la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos del Distrito, se acentúa las condiciones de marginamiento y discriminación social de las población de recicladores, toda vez que el reciclaje de los materiales sólidos reutilizables quedará en manos de los operadores del sistema…
(…)
…la Corte ha solicitado desde 2003 que la UAESP incluya acciones afirmativas a favor de los recicladores de oficio vulnerables cuando se contrate la prestación del servicio de aseo en la capital, de tal manera que el componente de aprovechamiento sea separado del manejo de residuos ordinarios y sea entregado en forma exclusiva a la población recicladora, remunerando vía tarifa el trabajo que realizan y adoptando medidas complementarias y necesarias con la promoción de la separación en la fuente por parte de todos los generadores de residuos de la ciudad, la presentación diferenciada de residuos ordinarios y material reciclable según rutas de recolección y horarios separados y el establecimiento de una estructura de parques de reciclaje y bodegas de acopio que faciliten el trabajo realizado por los recicladores.
(…)
Debido a que la responsabilidad por las acciones afirmativas recae directa y exclusivamente en la administración del distrito capital, a través de la UAESP, sin que los operadores privados tengan ninguna responsabilidad u obligación para cumplir con las órdenes de la Corte Constitucional, lo más conveniente es que la nueva contratación se realice con una empresa de servicios públicos del orden distrital, que al estar bajo la tutela de la Alcaldía Mayor, preste el servicio de aseo cumpliendo con las condiciones y requisitos establecidos por la Ley 142 de 1994 y simultáneamente pueda adoptar las medidas necesarias para permitir la inclusión de la población recicladora dentro del servicio de aseo, manejando en forma exclusiva el componente de aprovechamiento de residuos y recibiendo vía tarifa la remuneración a que tienen derecho por el trabajo que realizan.
(…)
Los esquemas de contratación con operadores privados, en libertad de competencia, o con inclusión de ASE, ofrecen serias dificultades para permitir cumplir con las órdenes de la Corte Constitucional en lo relativo a la inclusión de la población recicladora para la prestación exclusiva de la actividad del reciclaje y aprovechamiento y por lo tanto que se pueda cumplir con las metas del plan de inclusión; además de requerirse operadores con capacidad de realizar inversiones cercanas a los $180.000 millones en muy corto plazo.
(…)
…el Distrito Capital ha decidido contratar en forma directa… por ser esta forma contractual y modo de prestación del servicio, los que aseguren su prestación eficiente y oportuna, la disponibilidad de flota y equipos de nueva tecnología, la gobernabilidad y control de la prestación del servicio por la Entidad Territorial, y el cumplimiento de las metas de corto plazo del Plan de Inclusión…
(…)
En lo económico solamente con la EAAB se puede buscar un punto de equilibrio entre el interés social y el interés de utilidad económica, el cual debe ser presupuesto para la prestación de los servicios públicos domiciliarios; los operadores privados, por su naturaleza y fines empresariales privilegiarán el interés de utilidad económica, por sobre el orden social inherente a la vinculación de los 11.000 recicladores de oficio de la ciudad.
En el caso de la EAAB, se priorizará la política del Gobierno Distrital en invertir los excedentes que genera el servicio de aseo como actividad económica autosostenible y autofinanciable, en el mejoramiento del servicio, en la extensión de la cobertura a personas de menor capacidad económica y en apoyar la labor de aprovechamiento y la inclusión de la población recicladora.
Además de lo anterior, por el hecho de prestar la EAAB los servicios de acueducto y alcantarillado en toda la ciudad, la EAAB, al hacerlo también con el de aseo, generaría unos beneficios de escala y aglomeración por encima de los normales del mercado, lo cual redundará a la postre en menores tarifas, mayor calidad del servicio y la consolidación del enfoque de la prestación del servicio al aprovechamiento y “basura cero”, más si se tiene en cuenta que a diferencia de los operadores privados, la EAAB privilegiará sobre la utilidad económica el interés general y el bien común de la ciudadanía del Distrito.
…la EAAB garantiza que no habrá competencia por los residuos sólidos con la población recicladora, pues su ánimo será cumplir con el mandato del Plan de Desarrollo Distrital de inclusión de esta población vulnerable, en condiciones de normalización y formalización, a fin de que a futuro se constituyan en los principales actores empresariales en el servicio de aseo enfocado al aprovechamiento de los residuos sólidos.” (Subrayado y negrilla fuera de texto).
Iguales argumentos se señalaron en el acto administrativo de justificación de la contratación directa y en los considerandos del texto del Contrato Interadministrativo.
La EAAB, de conformidad con el inciso 2º del art. 8 del Decreto 564 de 2012 y de conformidad con el numeral 3.2. de la cláusula tercera del convenio interadministrativo No. 17 de 2012, debe apoyar a la UAESP en el proceso de inclusión a la población recicladora, así señala esta cláusula:
3.2. OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA EN RELACIÓN CON EL CUMPLIMIENTO DEL AUTO 275 DE 2011 DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1. Respetar la ruta ecológica establecida por las autoridades distritales para la recolección de residuos sólidos aprovechables que estará destinada exclusivamente para las organizaciones autorizadas de recicladores con las cuales haya celebrado contrato a convenio la UAESP conforme a lo ordenado en la Sentencia T-724 de 2003 y en los Autos 268 de 2010 y 275 de 2011 de la Honorable Corte Constitucional y en el Esquema de Metas aprobado por la misma Corte mediante Auto No 084 de 2012, y apoyar las acciones de separación en la fuente y reciclaje que se adelanten en la Ciudad de Bogotá D.C., de conformidad con lo establecido en el Reglamento Mónica y Operativo.
2. Facturar y recaudar la tarifa total del servicio de aseo a todos los, usuarios de Bogotá, y efectuar y/o autorizar el pago mensual de la remuneración a las organizaciones autorizadas de recicladores, de los componentes de recolección y transporte y el incentivo al aprovechamiento, conforme a la metodología y procedimientos definidos conjuntamente con la UAESP.
3. Diseñar, desarrollar y ejecutar en coordinación con la UAESP los planes de sensibilización y educación dirigidos a la comunidad para la formación do una cultura de minimización en la producción de residuos sólidos a basura cero; al respeto de los horarios y normas de presentación de los residuos para su recolección par parte de los operadores autorizados, al estimulo e implementación de la actividad de separación en la fuente y al aprovechamiento de los residuos cuya naturaleza lo permita; la elaboración y difusión de los programas para la prestación adecuada del servicio; y a la formulación y desarrollo de programas quo generen una cultura de pago de las facturas del servicio.
4. Apoyar a las Organizaciones de Recicladores Autorizadas -ORA en el cumplimiento de sus funciones de Recolección y Transporte de Residuos Aprovechables.
5. Apoyar y colaborar con la UAESP, y las demás entidades públicas del nivel nacional y distrital, en el cumplimiento de las metas de corto plazo del plan de inclusión de la población recicladora de oficio, presentado a la Corte Constitucional para el cumplimiento del Auto 275 del año 2011”
El numeral segundo del artículo 3.2 del Contrato Interadministrativo 017 de 2012 fue modificado por el Otrosí No 3, en estos términos:
“2. Facturar y recaudar la tarifa total del servicio de aseo a todos los usuarios de Bogotá y, de conformidad con las instrucciones que para tal efecto reciba de la UAESP, efectuar el pago de la remuneración a las personas naturales y/u organizaciones de recicladores debidamente autorizadas de los componentes de recolección y transporte y el incentivo al aprovechamiento conforme a la metodología y procedimientos establecidos para tal efecto.” (Subrayado y negrilla fuera de texto).
La importancia de la participación de la EAAB en el proceso de inclusión de la población recicladora, se explica de la siguiente manera:
i. Cumplimiento de órdenes judiciales.
Como se señala en los estudios previos, los mandatos de la Corte Constitucional, en especial a través de la Sentencia T 724 de 2003, el Auto 268 de 2010 y el Auto 275 de 2011, que son órdenes judiciales, recaen de manera exclusiva en la Administración Distrital mas no en los operadores privados, razón por la cual, el despliegue de acciones afirmativas a favor de la población recicladora de oficio corresponde a la UAESP que, en consonancia con el principio de colaboración armónica entre las entidades de derecho público consignado en el artículo 209 de la Constitución Política, puede desarrollarlas en asocio con la EAAB.
Así mismo, la naturaleza de las mismas órdenes impartidas por la Corte Constitucional, al tener un talante marcadamente social, como en efecto sucede con poblaciones vulnerables, resulta más afín a la misión del Estado en cabeza de sus entidades competentes que a los intereses particulares o de la empresa privada.
ii. Aspectos económicos.
Tal y como se señala en los estudios previos, una de las razones fundamentales que justifican la participación de la EAAB en la prestación del servicio de aseo, en especial en el componente de aprovechamiento es la necesidad de contar con una empresa que pueda hacer inversiones económicas considerables en el corto plazo, como en efecto sucedió con la EAAB, situación que no le podía ser exigida de plano a los operadores privados.
Adicionalmente y como ya se ha señalado, con la EAAB al ser de naturaleza pública, se puede lograr un sano equilibrio entre el interés social y el interés de utilidad económica, lo que permite reducir costos y generar recursos para remunerar a los recicladores de oficio con cargo a la tarifa por su participación en el componente de aprovechamiento. En otras palabras, las cuantiosas ganancias captadas por los operadores privados se trasladan en rebaja de tarifas a los usuarios y en la remuneración a los recicladores.
Por otra parte, las especiales condiciones de la EAAB permiten que al prestar también el servicio de aseo, genere economías de escala y eficiencias que llevan a la reducción de tarifas.
iii. Aspectos sociales.
El proceso de asociación y emprendimiento requiere de tiempo para su implementación efectiva, sin embargo, el cumplimiento de las órdenes de la Corte Constitucional estaba en mora desde el año 2003, por lo que había que tomar acciones de forma inmediata.
Es así como la principal acción que se debía abordar era la empoderar a la población recicladora de oficio del componente de aprovechamiento en tanto que es su destinatario natural.
Sin embargo, dicha medida no podía abordarse de manera descoordinada por cuanto la población recicladora, en su mayoría, no se encuentra organizada; es así como la EAAB se convierte en el actor público idóneo en el cual se pueden articular las acciones de inclusión de la población recicladora a través del apoyo y fortalecimiento en la prestación del servicio de aseo.
Recuérdese que el doctor Prada, precisamente, declaró como la EMAB cumple ese papel articulador de las políticas públicas en Bucaramanga.
De otra parte y como se indicó en los estudios previos, la entrada de la EAAB en la prestación del servicio de aseo una vez logrado el punto de equilibrio y eficiencia, redunda en el mejoramiento del servicio, en la extensión de la cobertura a personas de menor capacidad económica y en apoyar la labor de aprovechamiento y la inclusión de la población recicladora.
De contenido social también es el argumento citado en los aspectos económicos relacionados con el equilibrio en el interés general con el de utilidad económica y las economías de escala que se logra con la EAAB en beneficio de las condiciones de los recicladores de oficio.
Por otro lado, algunas de las obligaciones que conllevaba el cumplimiento a las órdenes de la Corte Constitucional solo era posible llevarlas a cabo con éxito si las asumía una entidad de naturaleza pública como la EAAB.
Es así como la actividad de facturar la totalidad del valor de la prestación del servicio incluyendo el componente de aprovechamiento debía estar en manos del Estado del tal forma que pueda ejercer control sobre los recursos que ingresan y poder destinarlos de manera adecuada, en especial a la remuneración de los recicladores de oficio. En efecto, dejar esta labor en cabeza de los operadores privados se podría prestar para generar riesgos de acciones abusivas o ventajosas frente a esta población vulnerable por la situación en la que se encuentran ante los empresarios privados del aseo; de hecho, son estos riesgos y posibilidades de conductas sospechosas los que llevan a la Corte Constitucional a amparar los derechos de los recicladores de oficio y dejar sin efecto la licitación que pretendía entregar en concesión la prestación del servicio de aseo a los particulares con supuestas alianzas con organizaciones de recicladores.
En el mismo sentido y con las mismas implicaciones, resulta más conveniente dejar en cabeza del actor público la obligación de apoyar a las organizaciones de recicladores autorizadas en su labor de recolección y transporte de residuos, en la medida en que éste obra guiado por principios de prevalencia del interés general y respeto a las garantías constitucionales, asunto que no es del resorte de los operadores privados.
iv. Aspectos técnicos y operativos.
La coordinación que se requiere para la prestación del servicio de aseo de residuos ordinarios con la de residuos aprovechables, es más fácil de lograr con la empresa pública dado que se puede unificar en ella las condiciones y requerimientos técnicos (vehículos, personal, etc.) y operativos (rutas, frecuencias, etc.) dado que atiende al interés general y a la política pública trazada en el Plan de Desarrollo Distrital.
En otras palabras, resulta más conveniente y apropiado coordinar los aspectos técnicos y operativos del aprovechamiento a través del operador público, máxime que los operadores privados no son los llamados a cumplir las órdenes de la Corte Constitucional y tampoco están en disposición de asumir estos costos.
v. Aspectos Políticos.
La EAAB, como entidad distrital, puede asumir la obligación de coadyuvar en la articulación y el cumplimiento de las metas de corto plazo del Plan de Inclusión y del Plan de Desarrollo Distrital, en especial el Programa Basura Cero, situación que no sucede con los operadores privados que no están obligados a cumplir estos planes.
En su declaración la doctora Mogollón manifiesta que, en efecto, ha recibido el apoyo y colaboración de la EAAB, especialmente, en el manejo de la remuneración a la población recicladora, puesto que los operadores privados no tienen ninguna obligación respecto de esta población vulnerable.
Así pues, no se comparte la aseveración de la Procuraduría que desestima tal cooperación y se reitera, por una parte, que la Procuraduría no es la llamada a decidir cuál es el esquema de inclusión de la población recicladora, y, por la otra, el ente de control muestra dos estándares, pues para la ciudad de Bucaramanga si está bien que el operador público colabore con el municipio en la determinación de políticas públicas de aseo y coadyuve su gestión, entre otras, con la población recicladora, en tanto que para Bogotá, esto no aplica.
Igualmente, se reafirma que en sus declaraciones, los señores Oscar Sebastián Alesso y Tulio Sarmiento, representantes legales de LIME y ASEO CAPITAL, respectivamente, dejaron en claro que no era asunto de su resorte el cumplimiento de las órdenes de la Corte Constitucional, lo que, efectivamente es cierto, pues las órdenes de la Corte Constitucional no van dirigidas a los operadores privados, por ende, las acciones afirmativas sólo competen al Distrito.
Por último, en relación con la tarifa para remunerar a la población recicladora, se reitera que la resolución CRA 351 de 2005 es insuficiente para brindar a dicha población una remuneración integral y justa a su labor y así lo reconoció la Corte Constitucional, como ya se ha consignado en este memorial, al punto que en el Auto 275 de 2011 emite la siguiente orden:
“QUINTO.- EXHORTAR a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA) para que revise y defina parámetros generales para la prestación de los servicios de separación, reciclaje, tratamiento y aprovechamiento de residuos sólidos en los términos establecidos en el numeral 115 de esta providencia. La CRA remitirá un informe de los parámetros que hayan sido o vayan a ser fijados a la Corte Constitucional a más tardar dentro del primer trimestre del año dos mil doce (2012). La CRA deberá asegurarse de que tales parámetros se reflejen en la estructura tarifaria que por virtud de la ley debe ser fijada en el año dos mil doce (2012)”
La doctora Mogollón explicó que la metodología de la Resolución 351 de 2005 no permite fijar una tarifa precisa para todo lo que comporta el aprovechamiento, verbigracia la forma en que opera el transporte de los residuos reciclables. El doctor Oscar Pargo, igualmente, declaró que la tarifa que debió establecerse con la Resolución CRA 351 de 2005 es insuficiente.
Consecuente con lo anterior, el 24 de junio de 2013, la CRA expide al Resolución 643, “Por la cual se presenta el proyecto de Resolución “Por la cual se establece el régimen de regulación tarifaria al que deben someterse las personas prestadoras del servicio público de aseo en áreas urbanas que atiendan en municipios de más de 5.000 suscriptores, la metodología que deben utilizar para el cálculo de las tarifas del servicio público de aseo y se dictan otras disposiciones”, se da cumplimiento a lo previsto por el numeral 11.4 de artículo 11 del Decreto 2696 de 2004, y se continúa el proceso de discusión directa con los usuarios y agentes del sector”, en cuyos considerandos se consignó:
“Que la Honorable Corte Constitucional, mediante Auto 275 del 19 de noviembre de 2011, exhortó a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico “para que revise y defina parámetros generales para la prestación de los servicios de separación, reciclaje, tratamiento y aprovechamiento de residuos sólidos en los términos establecidos en el numeral 115 de esta providencia”;
Que como lo señaló esta Comisión de Regulación a la H. Corte Constitucional en comunicación con radicado CRA 2012-211-001436-1 del 30 de marzo de 2012, se realizaron “los estudios que sustenten y desarrollen el esquema de base de ingreso para remunerar la actividad de aprovechamiento, en el marco de la estructuración del nuevo marco tarifario de aseo”, en el contexto del cronograma del Plan de Acción de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico incluido en el documento aprobado por la Honorable Corte
Constitucional mediante el Auto 084 de 2012.
Que el numeral 115 del Auto 275 de 2011 señala que, para el efecto, “(…) la Comisión trabajará aspectos tales como la separación en la fuente por parte de los usuarios, formalización de rutas y modelos para la recolección, transporte y disposición de material aprovechable por parte de la población recicladora; posibilidades de estímulos para la creación y funcionamiento de organizaciones autorizadas (recicladores) prestadoras de los servicios de reciclaje, tratamiento y aprovechamiento de residuos; reglas de creación y funcionamiento de centros de acopio como intermediarios dentro de los procesos de reciclaje, tratamiento y aprovechamiento, así como para parques de aprovechamiento. (ii) Asegurarse que dichos parámetros se vean reflejados en la metodología tarifaria actualmente en construcción por la Comisión de Regulación (…)”;
Que como lo señaló esta Comisión de Regulación a la H. Corte Constitucional en comunicación con radicado CRA 2012-211-001436-1 del 30 de marzo de 2012, se realizaron “los estudios que sustenten y desarrollen el esquema de base de ingreso para remunerar la actividad de aprovechamiento, en el marco de la estructuración del nuevo marco tarifario de aseo”, en el contexto del cronograma del Plan de Acción de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico incluido en el documento aprobado por la Honorable Corte
Constitucional mediante el Auto 084 de 2012…”
Entones, si es necesaria la nueva regulación para lograr que la remuneración de los recicladores sea integral, suficiente, digna para la población recicladora y acorde a las órdenes de la Corte Constitucional.
La Procuraduría ha dejado en claro que en su criterio, la inclusión de la población recicladora no era motivo suficiente para expedir el Decreto 564 de 2012, pero esta afirmación es una intromisión indebida en el ámbito de competencias del Distrito que es quien tiene la atribución de determinar las medidas a adoptar para cumplir las órdenes de la Corte Constitucional.
f) Para la Procuraduría, el Decreto 564 de diciembre 10 de 2012 restringió el principio de la libertad de empresa en materia de servicios públicos domiciliarios, ya que
“…todo el manejo ylaresponsabilidaddeeste servicio pasó a manos de la Empresa de Acueducto yAlcantarillado de Bogotá (EAAB), y que la única posibilidad para que participaran los operadores privadoslofueporlavíadelasubcontratacióncon laUAESP…”
De igual manera, se debe insistir en que la afirmación de la Procuraduría General de la Nación no es cierta, el Decreto 564 de 2012 no imposibilitó la libre competencia por el mercado ni es contrario al ordenamiento jurídico, pues el esquema transitorio no desconoce la normatividad vigente y, el efecto real del mismo es que mantuvo las condiciones en que se venía prestando el servicio, en las mismas zonas preexistentes y sin exclusividad por ningún operador – público o privado.
Tampoco es cierto que el Decreto haya trasladado la prestación del servicio de aseo a la EAAB.
En el Distrito, la única entidad responsable por la garantía de la prestación del servicio de aseo es la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicas, al tenor del artículo 116 del Acuerdo 257 de 2006, el cual dispone:
“Naturaleza, objeto y funciones básicas de la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos. La Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos, está organizada como una Unidad Administrativa Especial del orden distrital del Sector Descentralizado por servicios, de carácter eminentemente técnico y especializado, con personería jurídica, autonomía administrativa y presupuestal y con patrimonio propio, adscrita a la Secretaría Distrital del Hábitat.
Tiene por objeto garantizar la prestación, coordinación, supervisión y control de los servicios de recolección, transporte, disposición final, reciclaje y aprovechamiento de residuos sólidos, la limpieza de vías y áreas públicas; los servicios funerarios en la infraestructura del Distrito y del servicio de alumbrado público.
La Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos tiene las siguientes funciones básicas:
a. Diseñar las estrategias, planes y programas para el manejo integral de los residuos sólidos, alumbrado público y servicios funerarios.
b. Dirigir y coordinar la prestación de los servicios públicos propios del manejo integral de residuos sólidos, el servicio de alumbrado público y los servicios funerarios.
c. Realizar el seguimiento y la evaluación de los servicios propios del manejo integral de residuos sólidos, alumbrado público y servicios funerarios.
d. Promover la participación democrática de los usuarios de los servicios a su cargo” (Doble subraya fuera de texto)
El Decreto 564 de 2012 no modificó la estructura de la administración distrital, de modo que la UAESP sigue siendo la entidad descentralizada que “Tiene por objeto garantizar la prestación, coordinación, supervisión y control de los servicios de recolección, transporte, disposición final, reciclaje y aprovechamiento de residuos sólidos, la limpieza de vías y áreas públicas; los servicios funerarios en la infraestructura del Distrito y del servicio de alumbrado público”.
El convenio interadministrativo No. 17 de 2012 es un acuerdo de voluntades en virtud del cual, la UAESP vincula contractualmente a la EAAB para la gestión y operación del servicio de aseo en la ciudad de Bogotá, conforme se estipula en la cláusula primera del convenio, pero también en dicha cláusula se consigna:
“Por el presente contrato el CONTRATISTA asume la prestación del servicio de aseo, dando cumplimiento a las obligaciones señaladas en la cláusula 3 de este contrato, en toda la ciudad de Bogotá D.C., sin cláusulas de exclusividad”(Negrilla fuera de texto)
Los operadores privados suscribieron un contrato con la UAESP, no como subcontratistas como erradamente los llama la Procuraduría, o como lo manifestó el declarante Oscar Sebastián Alesso, sino como contratistas de la UAESP, en calidad de operadores del servicio de aseo, sin exclusividad, como consta en los contratos 260, 261, 262 y 268 de 2012.
Entonces tanto la EAAB como los operadores privados tienen contratos con la UAESP, sin exclusividad, dentro de las áreas de servicio exclusivo que han sido utilizadas tradicionalmente en la ciudad de Bogotá desde el 2003.
El Decreto 564 de 2012 no altera las condiciones en que siempre se ha prestado el servicio de aseo en Bogotá mencionadas en el Oficio No. 20124210716171 del 17 de septiembre de 2012 de la Superintendencia de Servicios Públicos domiciliarios y, tal como lo señala esta comunicación, el operador público no tiene un contrato con exclusividad ni tampoco esto se lo otorga el Decreto 564 de 2012 y, los operadores privados pueden, igualmente, prestar el servicio de aseo.
En Bogotá, como ha quedado demostrado del testimonio del doctor Carlos Alberto Atehortúa y en las comunicaciones citadas de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no ha estado realmente en libre competencia, pues no ha prestado el servicio de aseo en ese esquema (independientemente de la discusión jurídica) y esto queda más que comprobado cuando la misma Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios acepta que, desde septiembre de 2011, en Bogotá se ha continuado prestando el servicio de aseo por los operadores privados, a través de contratos suscritos con la UAESP, en las mismas áreas de servicio exclusivo verificadas desde el 2003, sin exclusividad.
La Procuraduría no puede poner en duda que la administración distrital tiene el deber de garantizar la prestación del servicio de aseo, en los términos del numeral 5.1 del art. 5 de la Ley 142 de 1994, el cual dispone:
“Competencia de los municipios en cuanto a la prestación de los servicios públicos. Es competencia de los municipios en relación con los servicios públicos, que ejercerán en los términos de la ley, y de los reglamentos que con sujeción a ella expidan los concejos:
5.1. Asegurar que se presten a sus habitantes, de manera eficiente, los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, y telefonía pública básica conmutada, por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, o directamente por la administración central del respectivo municipio en los casos previstos en el artículo siguiente…” (Negrilla fuera de texto)
En concordancia, el artículo 163 del Decreto 1421 de 1993 señala:
“Para garantizar el desarrollo armónico e integrado de la ciudad, los servicios públicos se prestarán de acuerdo con lo dispuesto en este estatuto y demás normas aplicables.
Es obligación del Distrito, asegurar que se presten de manera eficiente los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, gas combustible y teléfonos.
El Distrito continuará prestando, a través de empresas descentralizadas, los servicios que tiene a su cargo, en los términos del presente estatuto”.(Negrilla fuera de texto)
La Procuraduría tampoco puede poner en duda que corresponde al Distrito dar cumplimiento a las órdenes de la Corte Constitucional contenidas en el Auto 275 de 2011 ni que es la administración distrital quien tiene la potestad de establecer las acciones afirmativas que va a implementar para hacer efectivo el Plan de Inclusión de la Población recicladora así como escoger el modelo de aseo que sea más conveniente para Bogotá atendiendo sus condiciones socio económicas y geográficas, entre otras, aspecto al que se refiere el mismo doctor Samuel Prada, para confirmar que se trata de asuntos del resorte de cada entidad territorial.
La Procuraduría no puede desconocer que el programa Basuras Cero hace parte del plan de desarrollo, que la administración distrital tiene el deber y el derecho de ejecutar este plan y que el mismo está acorde al ordenamiento jurídico.
La diferencia entre esta defensa y la Procuraduría radican en que para el ente de control el Decreto 564 de 2012 establece restricciones a libertad de empresa y la libre competencia, aseveración que no se acepta ni considera probada en este proceso.
Se debe repetir, nuevamente, que el propósito del Decreto 564 de diciembre 10 de 2012 “Por medio del cual se adoptan disposiciones para asegurar la prestación del servicio público de aseo en el Distrito Capital en acatamiento de las órdenes impartidas por la Honorable Corte Constitucional en la Sentencia T-724 de 2003 y en los Autos números 268 de 2010, 275 de 2011 y 084 de 2012.”, está claramente expuesto en sus considerandos, de los que se transcriben los siguientes:
“Que la Honorable Corte Constitucional mediante Sentencia T-724 de 2003, resolvió “PREVENIR en los términos del artículo 24 del Decreto 2591 de 1991, a la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos del Distrito Capital de Bogotá o a la entidad del Distrito que haga sus veces, para que en futuras ocasiones incluya acciones afirmativas a favor de los recicladores de Bogotá, cuando se trate de la contratación de servicios públicos de aseo, debido a que la actividad que ellos desarrollan está ligada con dicho servicio, a fin de lograr condiciones reales de igualdad y de dar cumplimiento a los deberes sociales del Estado, y que por ningún motivo vuelva a reincidir en las omisiones en que incurrió en la Licitación No. 01 de 2002, respecto de los recicladores de Bogotá.”
Que mediante el Auto 275 de 2011, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional afirmó “Por las razones expuestas a lo largo de esta providencia, la Sala Tercera de Revisión, en ejercicio de sus competencias legales y constitucionales, estima que existen elementos suficientes para declarar el incumplimiento por parte de la UAESP de aquellas órdenes impartidas desde el año dos mil tres (2003), atinentes a la inclusión de acciones afirmativas materialmente efectivas en favor de la población de recicladores de Bogotá, cuando se trate de la contratación del servicio público de aseo, destinadas a reparar la afectación continuada a los derechos fundamentales de sujetos de especial protección constitucional.”
Que en consecuencia, la Corte Constitucional en la decisión en comento resolvió “dejar sin efectos la Licitación Pública No. 001 de 2011, así como todos los actos administrativos dictados con ocasión de dicho proceso”
Que mediante el mismo auto, la alta Corporación ordenó “Por otro lado, la Administración Distrital deberá normalizar en el menor tiempo posible -dadas las actuales circunstancias de contratación de urgencia-, la prestación del servicio público de aseo en sus componentes de recolección, transporte al sitio de disposición final, barrido, limpieza de vías, corte de césped y poda de árboles, a través del esquema que estime pertinente y atendiendo para el efecto las metas que sean fijadas por el Distrito para entrar a operar en el corto plazo.
(…)
En consecuencia, se ordenará al Distrito definir con la colaboración técnica de la CRA -a quien se exhortará para tal efecto-, parámetros especiales que definan cómo serán ofrecidos en la práctica los servicios de reciclaje, tratamiento y aprovechamiento de residuos y, la forma en que la prestación de los mismos deberá ser remunerada, bien a través de la tarifa o bien mediante la fijación de un esquema de precios, de forma que estos componentes sean manejados íntegramente por las organizaciones de recicladores que entren en proceso de regularización.
En ese orden, se deberá señalar la manera en que el esquema de libre competencia u otro legalmente posible para los componentes de reciclaje, tratamiento y aprovechamiento se coordinará con otros modelos de operación como la concesión de áreas de servicio exclusivo autorizadas para los componentes de recolección y transporte de residuos no separados o cualquier otro modelo, garantizando alternativas a través de las cuales sectores de la población tradicionalmente marginados, participen de manera real y material en la prestación del servicio público de aseo en sus componentes complementarios de reciclaje, transformación y aprovechamiento. Este aspecto deberá reflejarse en el esquema de metas a corto plazo señalado en el numeral 105 de esta providencia.”
Que en el Auto 084 de 2012, la referida Sala de Revisión de la Corte Constitucional sostuvo “es claro que la UAESP envió en el término requerido, el esquema que deberá ser implementado y materializado en el Distrito Capital en el corto plazo en desarrollo de las órdenes comprendidas en el Auto 275 en concordancia con lo dispuesto en la sentencia T-724 de 2003 y con los criterios generales del Auto 268 de 2010. Aunado a lo anterior, es pertinente indicar que en él se observan medidas concretas, cualificables y verificables que serán adoptadas. Así las cosas, esta Sala declarará satisfecha tal obligación (el envío del informe) e instará a la UAESP para que continúe con el proceso.”
Que el Acuerdo Distrital 489 de 2012 “Por el cual se adopta el Plan de Desarrollo Económico, Social, Ambiental y de Obras Públicas para Bogotá D.C. 2012-2016 Bogotá Humana”, en su artículo 30 establece el programa Basura Cero, el cual “Se orienta a minimizar el impacto de los escombros y los residuos sólidos, incluyendo los especiales y peligrosos, generados por la ciudad sobre el ambiente y la salud de ciudadanos. Implica un cambio cultural, educativo y de políticas públicas sobre el manejo de residuos, que involucra al Estado, la ciudadanía y el sector productivo. Comprende acciones de estímulo a la producción de bienes de consumo reutilizables o biodegradables, construcción de una cultura de separación de residuos en la fuente, recolección separada, procesos industriales de reciclaje y aprovechamiento final y minimización de la disposición en relleno sanitario. Las acciones se dirigen hacia cumplir en el mediano y largo plazos, la meta de reducir la generación de basuras, elevar de manera constante la cantidad de residuos aprovechados y suprimir la segregación social, la discriminación ambiental y la depredación del ambiente causados por la estructura actual del servicio de aseo.”
Que la Comisión Reguladora de Agua Potable y Saneamiento Básico -CRA- mediante las Resolución CRA 541 de 2011 dio por verificadas las condiciones para la inclusión de cláusulas de áreas de servicio exclusivo en los contratos de concesión que se suscriban para la prestación del servicio público de aseo en el Distrito Capital. La misma, ordena en la parte resolutiva:“ Dar por verificadas las condiciones para la inclusión de cláusulas de áreas de servicio exclusivo en los contratos de concesión que se suscriban para la prestación del servicio público de aseo en el Distrito Capital de Bogotá, por un término de hasta ocho (8) años contados a partir de la suscripción de las actas de inicio de los respectivos contratos para conceder las actividades de: recolección y transporte, hasta el sitio de disposición final, de residuos ordinarios generados por usuarios residenciales y pequeños productores en el área urbana del Distrito Capital; recolección y transporte, hasta el sitio de disposición final, de residuos ordinarios generados por grandes productores en el área urbana del Distrito Capital; barrido de todas las vías vehiculares pavimentadas y senderos peatonales pavimentados, en concreto, adoquinados o cualquiera sea su terminado siempre y cuando sea zona dura, separadores central y laterales de vías vehiculares, andenes, ciclorrutas, puentes peatonales y vehiculares, alamedas, plazoletas, glorietas, rotondas, orejas y zonas duras pavimentadas de los parques públicos y de las zonas de protección ambiental del Área de Servicio Exclusivo asignada al concesionario respectivo, excluyendo de esta actividad los parques públicos que sean entregados en concesión a terceros por parte del IDRD, incluyendo la recolección y el transporte hasta el sitio de disposición final, de los residuos generados por estas actividades, en el área urbana del Distrito Capital; limpieza integral de vías, áreas y elementos que componen el amoblamiento urbano público, incluyendo la recolección y el transporte hasta el sitio de disposición final de los residuos generados por estas actividades en el área urbana del Distrito Capital; corte de césped, su recolección,acumulación, empaque, cargue y el transporte del material cortado hasta los sitios asignados para su disposición final o aprovechamiento, en todas las áreas verdes públicas del Distrito Capital, ubicadas en: Separadores viales, incluyendo además de las vías vehiculares, las vías y senderos peatonales y ciclorrutas; glorietas, rotondas, orejas de puentes; zonas verdes de andenes; parques públicos definidos en el Plan de Ordenamiento Territorial del Distrito Capital, los cuales serán atendidos en forma integral; se incluyen todas aquellas áreas que por su naturaleza, uso o afectación satisfacen necesidades de uso público; zonas de espacio público que sean incorporadas por el Distrito Capital. En zonas y barrios subnormales legalizados o no, zonas de uso colectivo y zonas de difícil gestión, cualquiera sea su condición de infraestructura urbanística, se realizará el corte de césped y en general el servicio en forma integral, en razón a que dichas zonas se consideran espacio público por su afectación al interés general y su destinación al uso de todos los miembros de la comunidad; remoción de malezas, deshierbe y liberación de cunetas y áreas duras que son objeto de barrido y de limpieza, se excluyen de esta actividad las áreas con adoquín ecológico; poda de los árboles ubicados en las áreas del sistema del espacio público y de uso público del perímetro urbano del Distrito Capital incluyendo la recolección, acumulación, astillado, cargue y transporte del material cortado producto de la labor hasta los sitios asignados para su disposición final o aprovechamiento de los árboles ubicados en las áreas del sistema del espacio público y de uso público para el área comprendida en el perímetro urbano del Distrito Capital.
Para el área rural del Distrito Capital cobijada por el esquema, se verifica la existencia de motivos que permitan la inclusión de cláusulas de áreas de servicio exclusivo en los contratos que suscriba el Distrito Capital de Bogotá para conceder las actividades de: Recolección y transporte hasta el sitio de disposición final de residuos ordinarios generados por usuarios residenciales y pequeños productores, y recolección y transporte hasta el sitio de disposición final, de residuos ordinarios generados por grandes productores.
Igualmente, se verifica la existencia de motivos que permitan la inclusión de cláusulas de áreas de servicio exclusivo en los contratos que suscriba el Distrito Capital de Bogotá para conceder las actividades de: Recolección, en las unidades técnicas de almacenamiento central (UTAC, de grandes y medianos generadores) o en las instalaciones de los usuarios microgeneradores, siguiendo las rutas y frecuencias establecidas de acuerdo a la categoría del generador; transporte exclusivo de los residuos hospitalarios y similares generados por usuarios grandes, medianos, pequeños y microgeneradores hasta la base de operación del receptor, con vehículos dotados entre otros elementos de sistema de cargue, descargue y pesaje que impiden la rotura de recipientes; almacenamiento en la base de operaciones y en forma transitoria, de los residuos transportados susceptibles de tratamiento por la vía de desactivación e incineración bajo condiciones especiales de seguridad dependiendo del riesgo, tiempo y capacidad de carga de los equipos.
Parágrafo. Por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, la Comisión excluye del proceso de verificación de motivos, el componente de tratamiento de residuos hospitalarios”.
Que el 19 de noviembre de 2012 el Director General de la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos – UAESP radicó ante la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA, el Estudio de Factibilidad Técnica Económica y Financiera de verificación de motivos para la inclusión de áreas de servicio exclusivo en los contratos de concesión del servicio público domiciliario de aseo en Bogotá.
Que la administración distrital, en ejercicio de sus atribuciones legales, considera que la forma más idónea y conveniente para garantizar la libre competencia por el mercado, la garantía cobertura total del servicio y el debido cumplimiento de las atribuciones de supervisión, vigilancia y control que le corresponden, es la adjudicación, mediante licitación pública de contratos de concesión en Áreas de Servicio Exclusivo
Que a la fecha, la Comisión Reguladora de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA, no se ha pronunciado sobre la verificación de motivos para la inclusión de áreas de servicio exclusivo en los contratos de concesión del servicio público domiciliario de aseo en Bogotá. En consecuencia, no es posible realizar el proceso de licitación pública para adjudicar los contratos de concesión.
Que las áreas de servicio exclusivo son necesarias para cumplir con las órdenes de la Corte Constitucional y generan múltiples beneficios como la cobertura plena o universalización, la equidad tarifaria, la inclusión social, la aplicación de regulaciones sanitarias, la protección del medio ambiente el adecuado funcionamiento de la ciudad, la eficiente prestación del servicio, la organización y estabilidad del mercado, la sostenibilidad financiera y especialmente, la inclusión social de la población recicladora que ha sido pionera en un nuevo paradigma de manejo y aprovechamiento de los residuos sólidos y de extensión del ciclo de vida de los recursos.
Que la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos -UAESP- mediante la Resolución No. 522 de 2011 declaró la urgencia manifiesta, en virtud de lo dispuesto en el artículo 42 de la Ley 80 de 1993, en atención a la decisión de la H. Corte Constitucional contenida en el Auto 275 de 2011, en la cual se dejó sin efectos la Licitación 001 de 2011 para la concesión del servicio de aseo en la ciudad y que los supuestos de hecho y consideraciones en los que se fundamentó dicha declaración, se encuentran vigentes.
Que entre el 17 y el 22 de diciembre de 2012 terminan los contratos de concesión de los operadores actuales del servicio público de aseo en el Distrito Capital y por lo mismo se hace necesario garantizar la continuidad de la prestación del servicio público de aseo mientras se inicia la ejecución de los nuevos contratos de concesión.
Que el Distrito Capital tiene la obligación constitucional y legal de garantizar que el servicio público de aseo cubra íntegramente y con calidad a la totalidad de sus habitantes, en las frecuencias y condiciones debidas y lograr que se preserve el área limpia en todo el perímetro urbano del distrito, así como de garantizar que se cumplan los normas sobre tarifas y en general todas las regulaciones del servicio público de aseo, y asegurar la realización ininterrumpida de la supervisión y el control sobre la planificación y organización del servicio.
Que permitir que en la ciudad de Bogotá se opere el servicio de aseo por fuera del control de las autoridades distritales, pone en grave riesgo la salud de sus habitantes y desconoce las atribuciones y obligaciones sobre la garantía de los servicios públicos domiciliarios atribuidas al Distrito Capital, en la Constitución, el Decreto Ley 1421 de 1993, los acuerdos del Concejo Distrital y demás normas pertinentes.
Que de conformidad con las normas constitucionales y legales, compete al Alcalde Mayor de la ciudad de Bogotá D.C., controlar los efectos contrarios al interés general que puedan derivarse de la eventual constitución de un monopolio u oligopolio de hecho, en manos de particulares, en la prestación del servicio público de aseo.
Que es necesario adoptar un esquema transitorio para la organización del servicio público de aseo, hasta la fecha en la cual se adjudiquen, mediante licitación pública, contratos de concesión del servicio público de aseo según lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 142 de 1994.
Que debe protegerse el derecho de la ciudadanía, al acceso de condiciones de saneamiento básico, con igualdad, calidad y eficiencia, bajo un esquema que permita la expansión de servicio público de aseo a las personas de menores ingresos”
El Decreto 564 de 2012 adopta como modelo de aseo para la ciudad de Bogotá el esquema de áreas de servicio exclusivo contemplado en el artículo 40 de la Ley 142 de 1994, el que requiera del trámite de verificación de las áreas de servicio exclusivo por parte de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, según lo estipulado en la Resolución CRA 151 de 2001.
Para surtir este trámite, la UAESP, de conformidad con el artículo 1.3.7.7 de la Resolución CRA 151 de 2001 debe presentar la siguiente información:
“Verificación de los motivos. Para verificar el cumplimiento de estas condiciones, las entidades territoriales competentes interesadas deben hacer llegar a la Comisión, debidamente certificados por los funcionarios competentes, y antes de abrir licitaciones de contratos en los que se incluyan cláusulas para definir áreas de servicio exclusivo, un estudio de factibilidad técnica, económica y financiera del área o áreas de servicio exclusivo potenciales, que tenga como objeto justificar la viabilidad, el número y distribución geográfica del área o áreas potencialmente viables.
Dicho estudio deberá contener, por lo menos:
a) Plano correspondiente al área o áreas que se establecerían como de servicio exclusivo;
b) Definición del número de usuarios de menores ingresos a los cuales se extendería el servicio, de acuerdo con la estratificación adoptada por el municipio;
c) Estudios técnicos y económicos que sustenten la extensión de la cobertura a los estratos de menores ingresos;
d) Monto presupuestado de los recursos a los que se refiere el literal a del artículo anterior;
e) Copia del pliego de condiciones de la licitación y de la minuta del contrato;
f) Financiación global del servicio.
La Comisión se pronunciará en un término máximo de cuarenta (40) días hábiles, contados a partir de la fecha de recibo de la documentación completa, aquí establecida” (Negrilla fuera de texto)
La doctora Nelly Mogollón en su declaración señaló que el equipo técnico de la UAESP está trabajando en la elaboración de los estudios que soportan la licitación pública de la concesión del servicio de aseo en áreas de servicio exclusivo, pero que los mismos no están listos aún por cuanto se requiere que quede en firme a Resolución CRA 643 de 2013, a través de la cual se puso en conocimiento la nueva metodología tarifaria, necesaria para efectuar la estructuración financiera de la nueva licitación.
Es imposible presentar a la CRA la solicitud de verificación de áreas de servicio exclusivo si no hay claridad acerca de las condiciones económicas y de financiación del esquema y tener completo los documentos de la licitación pública y, por ello, finalmente se desistió de la solicitud, la cual se presentará nuevamente, una vez la CRA haya adoptado la nueva fórmula tarifaria.
El Distrito tenía el deber de adoptar medidas para el cumplimiento del programa “Basuras Cero”, entre ellas, las correspondientes a la separación en la fuente.
De igual modo y como se india en el Decreto 564 de 2012, era necesario adoptar medidas para garantizar la inclusión de la población recicladora y, por último, adoptar medidas para garantizar la prestación del servicio de aseo.
En el artículo 7º del Decreto 564 de 2012 se indica:
“Continuidad en la prestación del servicio. Para garantizar la continuidad en la prestación del servicio público domiciliario de aseo y sus actividades complementarias dentro del territorio del Distrito Capital, la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos – UAESP, está autorizada para expedir los actos, celebrar los contratos y realizar las operaciones que se requieran, todo de conformidad con lo previsto en la Ley 142 de 1994”
Esta norma muestra que la UAESP sigue siendo la autoridad competente en el distrito para garantizar la prestación del servicio de aseo, en otras palabras, que no es cierto que se le haya trasladado la responsabilidad a la EAAB.
El artículo 8 del Decreto 564 de 2012 establece:
“Empresas de Servicios Públicos del Distrito Capital. Con el propósito de asegurar la continuidad del servicio de aseo, en los términos establecidos por la Ley, la prestación se podrá hacer a través de Empresas de Servicios Públicos pertenecientes al Distrito a través de convenios o contratos que celebre la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos – UAESP para el efecto.
La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá EAAB ESP, expedirá los actos, celebrará los contratos y realizará las operaciones que se requieran, todo de conformidad con lo previsto en la Ley 142 de 1994 y con estricta sujeción a las órdenes impartidas por la Honorable Corte Constitucional en la Sentencia T-724 de 2003 y en los Autos 275 de 2011, 268 de 2012 (Sic) y 084 de 2012” (Resaltos fuera de texto)
Este artículo señala que el servicio de aseo se podrá prestar por empresas de servicios públicos del Distrito, que son la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá y Aguas de Bogotá S.A. E.S.P., pues son las únicas que tienen la posibilidad jurídica y técnica de hacerlo, pero no dice este inciso primero que el servicio de aseo se tiene que prestar por un operador público exclusivamente.
La mención en el inciso segundo de la EAAB tampoco establece que esta empresa es la única que puede prestar el servicio de aseo, simplemente se indica que en esa actividad puede realizar todos los actos y contratos que requiera sujeto a la normatividad correspondiente y a las órdenes de la Corte Constitucional referidas a la inclusión de la población recicladora.
Previo a analizar el artículo 6 del Decreto 564 de 2012, es pertinente recordar que es deber del Distrito garantizar la prestación del servicio de aseo y que es su deber adoptar las medidas para este servicio llegue a todos los ciudadanos, incluso a los de estratos de menores ingresos.
El artículo 6 del Decreto 564 de 2012, establece:
“Cumplimiento de la facultad de supervisión, coordinación y control del servicio de aseo. De conformidad con el artículo 116 del Acuerdo Distrital 257 del 30 de noviembre de 2006, para que una persona jurídica de naturaleza pública o privada pueda prestar en la ciudad de Bogotá Distrito Capital el servicio público de aseo, deberá acreditar ante la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos – UAESP los requisitos exigidos en la ley y suscribir con dicha Unidad, o con la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá. E.S.P. – EAAB, un contrato en el cual se especifique el alcance de sus obligaciones y, particularmente, la forma cómo se cumplirán las actividades de supervisión, coordinación y control del servicio a cargo de la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos – UAESP.
PARÁGRAFO. Para la organización del servicio, en los convenios o contratos a los que hace referencia este artículo, podrá aplicarse la delimitación de las zonas en las que actualmente se desarrolla la operación, hasta la fecha en que se celebren nuevos contratos de concesión para las áreas de servicio exclusivo que sean propuestas por la UAESP y verificadas por la CRA, en los términos de la ley”
Este artículo señala que el servicio de aseo en Bogotá puede ser prestado por personas jurídicas públicas o privada, las que deben reunir los requisitos de ley y solicita, para efectos de control y supervisión del servicio, que se suscriba un acuerdo con la UAESP para definir estos aspectos. Entre los asuntos que serían objeto de acuerdo están las compensaciones y subsidios, el respeto a los derechos de la población recicladora y demás necesarios para la garantía de la prestación del servicio.
Este convenio no es solamente para los operadores privados y no es un requisito de habilitación sino, simplemente, el ejercicio del deber de control y supervisión del servicio que le compete a la UAESP.
En este punto vale la pena traer a colación, sentencia de 9 de diciembre de 2004 del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Primera, C.P. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo (Expediente núm. 54001-23-31-000-2002-01475-01), en la que se indicó:
“Ahora, aceptando en gracia de discusión de que alguna de las empresas tuviera a su cargo dicha labora, tampoco sería atendible el argumento del Municipio apelante, según el cual, por el hecho de haber descentralizado la función de la prestación de los servicios públicos, a él no le cabe ninguna responsabilidad en lo que al cumplimiento de dicha función se refiere, pues los artículos 365 y 366 Constitucionales son perentorios al asignarles al Estado, en este caso representado por el Municipio como entidad fundamental, de la división política administrativa, el deber de garantizar a todos los habitantes del territorio nacional la prestación eficiente de los servicios públicos, para lo cual mantiene en todo caso la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Precisamente el artículo 5º de la Ley 142 de 1994, es claro al asignarles el deber de asegurar que se presten a sus habitantes, de manera eficiente, los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, entre otros, así como el deber de apoyar con inversiones y demás instrumentos descritos en esta ley a las empresas de servicios públicos promovidas por los departamentos y la Nación para realizar las actividades de su competencia”(Negrilla fuera de texto)
El artículo 9 del Decreto 564 de 2012 señala:
“Acceso al Relleno Sanitario. El acceso y disposición de residuos en el Relleno Sanitario Doña Juana, propiedad del Distrito Capital, queda condicionado a la celebración previa de un contrato de acceso al servicio público de aseo en la actividad complementaria de disposición final, con el operador contratado para el efecto, previa autorización de la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos – UAESP, en los términos previstos en el Decreto Nacional 838 de 2005.
La Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos – UAESP proferirá los actos administrativos necesarios para que, a partir del 18 de diciembre del año en curso, y en la medida en que se venzan los contratos vigentes, en el Relleno Sanitario Doña Juana solamente se reciban residuos recolectados y transportados por empresas debidamente autorizadas por la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos – UAESP, con el fin de preservar la salubridad pública y asegurar el manejo técnico del relleno sanitario, así como el derecho de la población recicladora a recolectar el material aprovechable.
PARÁGRAFO 1. La autorización a que se refiere el presente artículo, podrá ser expedida por la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos – UAESP, previa solicitud escrita del interesado, acompañada del respectivo contrato o convenio suscrito para la prestación del servicio público de aseo.
PARÁGRAFO 2. Deberá garantizarse el pago del componente de la tarifa que remunera la actividad de disposición final en el Relleno Sanitario Doña Juana por parte de los operadores del servicio público de aseo que realizan actividades de recolección, barrido y limpieza”.
El artículo 251 de la Ley 1450 de 2011establece:
“Las autoridades ambientales, personas prestadoras o entidades territoriales no podrán imponer restricciones sin justificación técnica al acceso a los rellenos sanitarios y/o estaciones de transferencia.”
Este precepto autoriza a establecer restricciones por razones técnicas de acceso al relleno y esto es precisamente lo que regula el artículo 9 del Decreto 564 de 2012, habida cuenta, entre otras razones, que el relleno sanitario Doña Juana está as portas de culminar su vida útil.
Visto lo anterior, en parte alguna del decreto se establece una prohibición y ciertamente, en parte alguna del mismo se consigna que se va a decomisar vehículos, por ende, resulta absurdo que se establezca el alcance del Decreto 564 de 2013 sobre la declaración del señor Tulio Sarmiento quien sustenta su afirmación en un supuesto decomiso que el decreto no ordena.
En este punto del fallo, nuevamente la Procuraduría valora la conducta de mi mandante sobre la base de las noticias publicadas en los medios de comunicación y asume que dado que esas mismas noticias fueron conocidas por el señor Tulio Sarmiento, ello equivale a tener conocimiento directo de tal conducta, lo cual, es una evidente violación debido proceso, pues los medios de comunicación ni los testimonios de los señores Tulio Sarmiento y Oscar Sebastián Alesso son un medio de prueba válido, útil, pertinente y conducente para demostrar la legalidad de un acto administrativo que, en últimas, es lo cuestionado por la Procuraduría, en los términos del artículo 178 del C.P.C. y del art. 132 de la Ley 734 de 2012.
Es de anotar que en este mismo sentido, tampoco es un medio de prueba válido, pertinente, conducente y útil para demostrar la supuesta ilegalidad del Decreto 564 de 2012, el testimonio del doctor Samuel Prada.
Lo cierto es que el Decreto 564 de 2012 no impidió realmente la participación de los operadores privados quienes, actualmente, a través de un contrato con la UAESP, prestan el servicio de aseo, aun cuando no se acepta la afirmación de la Procuraduría sobre la supuesta incapacidad de la EAAB.
En relación con la declaración del señor Alesso de que los operadores privados prestarían el servicio hasta que el operador público lo asuma, ella carece de valor, pues es una mera conjetura, sin piso alguno, pues el mismo Decreto 564 de 2012 y en el contrato No. 261 de 2012 suscrito entre la UAESP y LIME, en el cual, se establece que el término de duración es de un año y “…se extenderá hasta que inicie la ejecución de los contratos que se suscriban en desarrollo del proceso licitatorio que adelante la UAESP…”, en clara referencia a las concesiones con inclusión de áreas de servicio exclusivo.
En relación con el contrato No. 268 de 2012 suscrito entre la UAESP y ATESA, la cláusula sexta el contrato establece:
“El término de duración del contrato será de cuatro (4) meses, contados a partir del veintitrés (23) de diciembre a las 0:00 horas a.m., prorrogable de común acuerdo por las partes”
Claramente las partes no llegaron a un acuerdo, pero ello no significa que el operador público asumió la prestación del servicio en forma exclusiva, como erradamente lo asume la Procuraduría, máxime que ni siquiera ello está pactado en el convenio interadministrativo No. 17 de 2012.
Tampoco es cierto que las previsiones del Decreto 564 de 2012 imposibiliten la prestación del servicio de aseo por terceros distintos del operador público, si eso fuera cierto, la UAESP, los operadores privados no estarían prestando el servicio de aseo. Así mismo, la doctora Nelly Mogollón manifestó que había personas interesadas que se habían acercado a la UAESP para solicitar información sobre la prestación del servicio de aseo en la ciudad.
La Procuraduría relega a un segundo plano las decisiones de los juzgados administrativos, aduciendo, primero que ellas se circunscriben a los argumentos expuestos por quien demanda y, segundo, que no existe una prejudicialidad frente a la actividad disciplinaria.
Tal como ya se mencionó, el problema en este evento, es que la Procuraduría ha asumido irregularmente el papel de juez del acto administrativo y está resolviendo sobre la correspondencia de dicho acto con la ley y la Constitución que es, precisamente, la labor que compete al juez administrativo y, bajo esa óptica, en efecto, se configura una prejudicialidad, desconocida y negada por el ente de control.
En cuanto al segundo aspecto mencionado por la Procuraduría se subraya que las decisiones judiciales se tomaron sobre la base de una supuesta violación a la libre competencia y a la Ley 142 de 1994, que son los mismos argumentos expuestos por el ente de control.
En este orden de ideas, de nuevo se cita la providencia de 20 de marzo de 2013 del Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Bogotá:
“Efectuado el análisis de confrontación del acto demandado con las disposiciones invocadas por el actor. y estudiadas las pruebas documentales allegadas con la demanda, no se advierte que surja conclusión en el sentido de que exista disconformidad del Decreto acusado con tal normatividad por los razones que se esgrimen seguidamente.
Para abordar el análisis de la medida de- suspensión solicitada por el demandante, es necesario partir del marco constitucional, para hacer el cotejo entre este y las normas que le sirven de sustento a Id petición de suspensión del Decreto 564 del 10 de diciembre de 201 2.
Atendiendo a la finalidad social del Estado y de los servicios públicos, el Artículo 365 de la Constitución Política dispone:
“Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.
Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita”
Del tenor literal previamente transcrito se infiere, que los entes territoriales, en este caso el Distrito de Bogotá, debe actuar como garante y gestor, en materia de servicios públicos domiciliarios y así lo dispone el artículo 5 de la ley 142 de 1994, pues el Alcalde debe para cumplir con su obligación constitucional garantizar que los servicios se presten a su comunidad de manera efectiva y eficiente. Es del caso precisar, que el representante legal del Municipio o Distrito no cuenta con funciones de regulación, vigilancia y control de las personas que prestan los servicios públicos domiciliarios.
Por delegación del Presidente de la República, mediante el Decreto 1524 de 1994, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico ejercerá las funciones previstas en lo Ley 142 de 1994,es así como por disposición del artículo 73, las comisiones de regulación tienen la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos y la de promover la competencia entre quienes los prestan, para que las operaciones de los competidores sean económicamente eficientes. no impliquen abuso de la posición dominante y produzcan servicios de calidad y según el artículo 74.2 lo Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico. para el logró (sic) específico del cometido anteriormente enunciado, puede adoptar reglas de comportamiento diferencial y establecer por vía general. en qué eventos es necesario que la realización de obras, instalaciones y operaciones de equipos destinados a la prestación de servicios de acueducto. alcantarillado y aseo se sometan a normas técnicas.
Se verificará entonces la parte motiva del Decreto 564 del 10de diciembre de 2012,en la página 8 del citado acto se indica que el 19 de noviembre de 2012 el Director General de la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos – UAESP , radicó ante la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA, el estudio de factibilidad técnica. económica y financiera de verificación de motivos, para la inclusión de áreas de servicio exclusivo en los contratos de concesión del servicio público domiciliario de aseo en Bogotá. Se argumenta en el decreto acusado que la forma más idónea para garantizar la libre competencia por el mercado, la garantía de cobertura total del servicio y el debido cumplimiento de las atribuciones de supervisión vigilancia y control que le corresponden, es la adjudicación mediante licitación pública de contratos de concesión en áreas de servicio exclusiva. y precisa que a la fecha de expedición del Decreto acusado. la Comisión Reguladora de Agua Potable y Saneamiento Básico, no se ha pronunciado sobre la verificación de motivos para la inclusión de dichas áreas de servicio exclusivo y que por tal razón no es posible realizar el proceso de licitación pública para adjudicar contratos de concesión.
En ese orden de ideas, para determinar si existió o no una infracción al régimen de libre competencia o abuso de la posición dominante. Se requiere de la prueba documental atinente al pronunciamiento de lo CRA, prueba que no fue allegada con la solicitud de suspensión provisional.
Así las cosas, teniendo en cuenta las atribuciones que tiene el Distrito como garante y gestor de los servicios públicos y como quiera que no existen medios de convicción que permitan en este momento procesal determinar la vulneración a los normas relacionadas a folio 27 y 28 del plenario. Resulta indispensable surtir el trámite probatorio correspondiente. por tanto no es posible acceder a la medida de suspensión solicitada.
Por otro parte el libelista también solicita la suspensión provisional aseverando que se transgrede el artículo 251 de lo Ley 1450 de 2011 al restringir el acceso al relleno sanitario sin justificación técnica.
En cuanto a lo pertinente, el mencionado artículo 251 de la Ley 1450 de 2011establece:
“Las autoridades ambientales, personas prestadoras o entidades territoriales no podrán imponer restricciones sin justificación técnica al acceso a los rellenos sanitarios y/o estaciones de transferencia.”
Esta norma establece una condición, en cuento (sic) no se pueden imponer restricciones al acceso a los rellenos sanitarios a menos que exista justificación técnica que lo haga procedente.
Por su parte, la norma demandada en su artículo 9° condiciona el acceso y disposición de residuos en el relleno sanitario Doña Juana, a lo celebración previa de un contrato de acceso al servicio público de aseo.
Indica que la UAESP debe proferir los actos administrativos necesarios para que a partir del 18 de diciembre de 2012, solamente se reciban residuos recolectados y trasportados por empresas autorizados por la unidad, con el fin de preservar lo salubridad pública y asegurar el manejo técnico del relleno sanitario, así como el derecho de lo población recicladora a recolectar el material aprovechable.
Por lo tanto, de la lectura del artículo 9o de la norma acusada, lo determinación adoptada por lo Alcaldía de restringir el acceso al relleno sanitario no obedece a un simple capricho de lo administración ,sino que tiene como finalidad garantizar lo preservación de la salubridad pública y asegurar lo dirección técnico del relleno sanitario”.
De igual modo, se cita la providencia de abril 30 de 2013, el Juzgado Cuarto Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá –Sección Primera:
“(…) Para resolver este punto, debe tenerse en cuenta que el alcalde profirió el decreto en uso de las facultades establecidas en los artículos 315 numeral 3 de la Constitución; 35, 38 numerales 3 y 6 y el título XII del decreto ley 1421 de 1993; y 5,6 y 40 de la ley 142 de 1994.
El numeral 3 del artículo 315 de la Constitución dispone: “Son atribuciones del alcalde:
3. Dirigir la acción administrativa del municipio; asegurar el cumplimiento de las funciones y la prestación de los servicios a su cargo; representarlo judicial y extrajudicialmente; y nombrar y remover a los funcionarios bajo su dependencia y a los gerentes o directores de los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales de carácter local, de acuerdo con las disposiciones pertinentes.”(negrillas fuera del texto original)
El numeral 5.1 del artículo 5 de la ley 142 de 1994 señala:
“ARTICULO 5. COMPETENCIADE LOS MUNICIPIOS EN CUANTO A LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS. Es competencia de los municipios en relación con los servicios públicos, que ejercerán en los términos de la ley, y de los reglamentos que con sujeción a ella expidan los concejos:
5.1. Asegurar que se presten a sus habitantes, de manera eficiente, los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, y telefonía pública básica conmutada, por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, o directamente por la administración central del respectivo municipio en los casos previstos en el artículo siguiente. (. ..)” (resaltado fuera de texto)
Por su parte, el artículo 163 del decreto 1421 de 1993, por el cual se dicta el régimen especial del Distrito, establece:
“COMPETENCIA. Para garantizar el desarrollo armónico e integrado de la ciudad, los servicios públicos se prestarán de acuerdo con lo dispuesto en este estatuto y demás normas aplicables.
Es obligación del Distrito, asegurar que se presten de manera eficiente los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, gas combustible y teléfonos.
El Distrito continuará prestando, a través de empresas descentralizadas, los servicios que tiene a su cargo, en los términos del presente estatuto.”
De conformidad con estas normas, el alcalde debe asegurar la prestación de los servicios públicos a su cargo, y es competencia del municipio asegurar que se presten de manera eficiente.
Entonces, dado que entre el 17 y el 22 de diciembre de 2012 se terminaban los contratos de concesión de los operadores del servicio público de aseo, y es obligación del alcalde asegurar su prestación, en ejercicio de sus competencias expidió el decreto con la finalidad de asegurar no solo continuidad en el servicio, sino su prestación eficaz, en cumplimiento además de lo ordenado en los autos 275 del 2011 y 084 de 2012 de la Corte Constitucional, el programa Bogotá Basura Cero establecido en el Acuerdo No. 489 de 2012, por el cual se adopta el Plan de Desarrollo Económico, Social, Ambiental y de Obras Públicas para Bogotá D.C. 2012-2016 y el plan de inclusión de la población recicladora.
Así las cosas, de las normas trascritas se tiene que la Alcaldía Mayor de Bogotá, cuenta con la competencia para dictar normas que se refieren a la prestación del servicio público de aseo, en los términos de la ley, y de los reglamentos que con sujeción a ella expidan los concejos, razón por la cual no se evidencia una extralimitación de sus funciones tal como lo plantea el accionante.
b) Artículo 84 de la Constitución Política y artículos 22 y 23 de la ley 142 de 1994.
Sostuvo el solicitante que con las normas demandadas se establecieron nuevos trámites, autorizaciones y permisos para prestar el servicio público de aseo, el ingreso al relleno sanitario Doña Juana y la posibilidad de realizar facturación conjunta del servicio público de aseo, desconociendo que si una actividad ha sido reglamentada de forma general, las autoridades no pueden exigir requisitos adicionales para su ejercicio.
Anotó que las empresas de servicios públicos no requieren permisos para desarrollar su objeto social y pueden operar libremente en cualquier lugar del país con sujeción a las reglas que rijan en el territorio respectivo.
Al respecto, es menester observar que la ley 142 de 1994 y sus decretos reglamentarios establecen las disposiciones que regulan la prestación de servicios públicos, concretamente el artículo 22 dispone:
“RÉGIMEN DE FUNCIONAMIENTO. Las empresas de servicios públicos debidamente constituidas y organizadas no requieren permiso para desarrollar su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artículos 25 y 26 de esta Ley, según la naturaleza de sus actividades.” (resaltado fuera del texto).
Ahora bien los artículos 25 y 26 consagran:
“Articulo 25. CONCESIONES, y PERMISOS AMBIENTALES Y SANITARIOS. Quienes presten servicios públicos requieren contratos de concesión, con las autoridades competentes según la ley, para usar las aguas; para usar el espectro electromagnético en la prestación de servicios públicos requerirán licencia o contrato de concesión.
Deberán además, obtener los permisos ambientales y sanitarios que la índole misma de sus actividades haga necesarios, de acuerdo con las normas comunes.
Asimismo, es obligación de quienes presten servicios públicos, invertir en el mantenimiento y recuperación del bien público explotado a través de contratos de concesión.
Si se trata de la prestación de los servicios de agua potable o saneamiento básico, de conformidad con la distribución de competencias dispuestas por la ley, las autoridades competentes verificarán la idoneidad técnica y solvencia financiera del solicitante para efectos de los procedimientos correspondientes.” (negrilla fuera del texto original)
“Artículo 26. PERMISOS MUNICIPALES. En cada municipio, quienes prestan servicios públicos estarán sujetos a las normas generales sobre la planeación urbana, la circulación y el tránsito, el uso del espacio público, y la seguridad y tranquilidad ciudadanas; y las autoridades pueden exigirles garantías adecuadas a los riesgos que creen.
Los municipios deben permitir la instalación permanente de redes destinadas a las actividades de empresas de servicios públicos, o a la provisión de los mismos bienes y servicios que estas proporcionan, en la parte subterránea de las vías, puentes, ejidos, andenes y otros bienes de uso público. Las empresas serán, en todo caso, responsables por todos los daños y perjuicios que causen por la deficiente construcción u operación de sus redes.
Las autoridades municipales en ningún caso podrán negar o condicionara las empresas de servicios públicos las licencias o permisos para cuya expedición fueren competentes conforme a la ley, por razones que hayan debido ser consideradas por otras autoridades competentes para el otorgamiento de permisos, licencias o concesiones, ni para favorecer monopolios o limitar la competencia.” (negrillas fuera del texto original)
As! mismo, el inciso primero del artículo 23 de la ley 142 de 1994 consagra:
“AMBITO TERRITORIAL DE OPERACIÓN. Las empresas de servicios públicos pueden operar en igualdad de condiciones en cualquier parte del país, con sujeción a las reglas que rijan en el territorio del correspondiente departamento o municipio.” (resaltado fuera del texto original)
De conformidad con estas disposiciones, si bien las empresas de servicios públicos debidamente constituidas y organizadas no requieren permiso para desarrollar su objeto social, para que puedan operar, deben obtener de las autoridades competentes, las concesiones, permisos y licencias, según la naturaleza de sus actividades, así como deben estar sujetos a las normas que rijan en el respectivo municipio y, además las autoridades competentes verificaránla idoneidad técnica y solvencia financiera del solicitante para efectos de los procedimientos correspondientes, de manera que en este marco legal no se encuentra por este despacho, vulneración de las disposiciones acusadas a las normas mencionadas.
c) Artículos 333 y 334 de la Constitución Política.
Consideró el solicitante que en materia de servicios públicos debe prevalecer la libre competencia y por tanto cualquier actividad estatal que busque restringir ese derecho, debe contar con un respaldo legal.
Sostuvo que con las normas demandadas, al exigirse la suscripción de un contrato para llevar a cabo actividades referidas al servicio público de aseo, se intervino en la economía sin sustento alguno y se restringió la libre competencia.
En este caso, por medio del artículo 6o del decreto 564 de 2012, se dispuso que para que una persona jurídica de naturaleza pública o privada pudiera prestar en el Distrito Capital el servicio público de aseo debía acreditar ante la UAESP los requisitos exigidos en la ley, y suscribir con esa unidad o con la EAAB un contrato en el cual se especifique el alcance de sus obligaciones, y la forma como se cumplirán las actividades de supervisión, coordinación y control del servicio.
En el artículo 9o ibídem, se estipuló que el acceso y disposición de residuos en el Relleno Sanitario Doña Juana, queda condicionado a la celebración antelada de un contrato de acceso al servicio público de aseo en la actividad complementaria de disposición final, con el operador contratado para el efecto, previa autorización de la UAESP.
Ahora bien, la libertad de empresa comprende, entre otras garantías, el derecho a un tratamiento igual y no discriminatorio entre empresarios o competidores que se hallan en la misma posición; a su turno, la libre competencia consiste en la facultad que tienen todos los empresarios de orientar sus esfuerzos, factores empresariales y de producción a la conquista de un mercado, en un marco de igualdad de condiciones, e implica que el Estado es responsable de eliminar las barreras de acceso al mercado; empero, estas libertades no son absolutas y pueden ser restringidas cuando lo exija el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación, bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad .
Así, de la lectura de las normas acusadas frente al alcance de las normas constitucionales que se estimas conculcadas, el juzgado no encuentra que se limite la libre competencia, toda vez que exigen para la prestación del servicio público el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley, y para la prestación eficiente, que celebren un contrato en el que se especifiquen las obligaciones y la forma como se llevará a cabo la supervisión, requisitos de los que no se deriva una limitación en la competencia de las empresas prestadoras de estos servicios, en tanto propenden por el cumplimiento de las disposiciones legales a que están sometidas tales empresas dedicadas al desarrollo de actividades que se encuentran sometidas a un régimen establecido en normas especiales y que cuenta con la intervención del Estado para garantizar el objeto del servicio público y su prestación eficiente, según la Constitución y la ley.
De igual forma, de acuerdo con el artículo 9 cuya suspensión se solicita, para la utilización del Relleno Sanitario Doña Juana, se requiere la celebración previa de un contrato de acceso al servicio público de aseo, disposición que en principio tiene justificación, toda vez que tiende a evitar el inadecuado manejo del relleno sanitario de propiedad del distrito capital, pues solo están llamados a utilizar este relleno quienes suscriban tales contratos y lleven a cabo la prestación del servicio con sujeción a los términos previstos en las normas legales que fueren aplicables y en particular en el decreto nacional 838 de 2005, que tiene por objeto, entre otros aspectos, el asegurar la prestación del servicio de disposición final de los residuos sólidos generados de manera eficiente, sin poner en peligro la salud humana, ni utilizar procedimientos o métodos que puedan afectar el ambiente. Por consiguiente, no se observa una afectación a la libertad de competencia por dicho precepto.
Así las cosas, con las normas demandadas no se advierte vulneración a la libre competencia y la libertad económica, puesto que lo que buscan es asegurar la prestación continua y eficiente del servicio por parte de aquellas empresas elegidas para hacerlo en los términos de ley.
d) Artículos 251 de la ley 1450 de 2011, y 1 del decreto 2436 de 2008.
El actor indicó que el artículo 9° del decreto demandado al establecer permisos y contratos con el Distrito Capital para acceder al relleno sanitario Doña Juana, impuso restricciones injustificadas que van en contravía de la normatividad vigente sobre el tema.
Tanto el artículo 251 de la ley 1450 de 2011 como el artículo 1° del decreto 2436 de 2008 disponen que las autoridades ambientales, personas prestadoras o entidades territoriales no podrán imponer restricciones sin justificación técnica al acceso a los rellenos sanitarios.
Sin embargo, para este juzgado, el artículo 9° del decreto demandado no contiene: una restricción propiamente dicha, toda vez que establece que el acceso y disposición de residuos en el relleno sanitario Doña Juana queda condicionado a la celebración de un contrato, previa autorización de la UAESP, en los términos del decreto 838 de 2005.
Condicionamiento, que en principio es vá1ido, puesto que es al operador que suscribió un contrato para la prestación del servicio y, en consecuencia en su calidad de persona prestadora del servicio público de aseo en la actividad complementaria de disposición final, a la que le interesa acceder al relleno sanitario y quien de acuerdo con el artículo 14 del mencionado decreto 838 de2005, es la responsable no sale de su operación y funcionamiento sino de las disposiciones que para el efecto se establecen sobre la materia, así como ante las autoridades ambiental y de salud, según corresponda, por los impactos ambientales y sanitarios ocasionados por el inadecuado manejo del relleno sanitario.
Además, de llegar a entenderse ese condicionamiento como una restricción, si bien en este caso el demandante alegó que se impusieron restricciones injustificadas, lo cierto es que no demostró, con la solicitud de la medida, que no se hubieran adelantado esas justificaciones técnicas por parte del Distrito.
e) Artículos 146 de la ley 142 de 1994 y 4 del decreto 2668 de 1999.
Manifestó que estas normas fueron desconocidas por la Alcaldía Mayor de Bogotá por medio del artículo 13 del decreto demandado, al disponer que la UAESP tiene competencia para realizar control tarifario y que únicamente las empresas de servicios públicos que hayan suscrito contratos con el Distrito Capital son las que pueden realizar facturación conjunta.
Sobre este punto, debe tenerse en cuenta que el artículo 13 del decreto 564 de 2012, dispuso que las empresas de servicios públicos de Bogotá, podrán realizar convenios de facturación conjunta con empresas privadas que hayan suscrito con el Distrito contratos para la prestación del servicio público de aseo, y además que la UAESP vigilará y controlará que las tarifas cumplan con las normas legales y correspondan a servicios efectivamente prestados al usuario.
Por su parte, el artículo 146 de la ley 142 de 1994 señala:
(. .. )
Las empresas podrán emitir factura conjunta para el cobro de los diferentes servicios que hacen parte de su objeto y para aquellos prestados por otras empresas de servicios públicos, para los que han celebrado convenios con tal propósito. (. ..)”
Al estudiarse las normas, no se encuentra una contradicción entre estas, ya que son las empresas que hayan suscrito un contrato, las posibles interesadas en la facturación conjunta, es decir, son los sujetos de la disposición legal a la que, en principio, se ajusta la norma distrital cuya suspensión se solicita, porque dicho artículo 146 de la ley 142 de 1994 está permitiendo esa posibilidad de que trata la norma distrital atacada.
f) Artículos 10 de la ley 142 de 1994 y 54 de la ley 1537 de 2012.
Afirmó que la única limitación a la libertad de empresa en materia de servicios públicos es cuando se establecen las áreas de servicio exclusivo que son determinadas por parte del Ministerio de Vivienda, razón por la cual con el decreto demandado, la Alcaldía Mayor de Bogotá ejerció competencias exclusivas del Ministerio.
El artículo 10 de la Ley 142 de 1994, establece en que la libertad de empresa “[e]s derecho de todas las personas organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos, dentro de los límites de la Constitución y la ley.” En relación con la presunta transgresión de la mencionada norma legal, caben las mismas consideraciones expuestas a propósito de los artículos 333 y 334 de la Constitución Política, a los cuales se remite este despacho, para concluir que no se observa la vulneración a esta libertad y por tanto a las disposiciones superiores que lo amparan por parte de las normas distritales cuya medida cautelar se solicita.
De otra parte, el artículo 54 de la ley 1537 de 20,12 dispone:
.
“AREAS DE SERVICIO EXCLUSIVO. Por motivos de interés social, y con el
propósito de: garantizar el acceso efectivo a los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, podrá otorgar y/o asignar áreas de servicio exclusivo para suministro de tales servicios, en las áreas urbanas y rurales, la cual será definida por el Ministerio, en los términos y condiciones que establezca el Gobierno Nacional.”
Al estudiar los artículos demandados, se advierte que no hacen mención a las áreas de servicios exclusivos, a la prestación del servicio público de aseo en ellas o a alguna limitación a la libertad de empresa, razón por la cual no se encuentra una posible vulneración a esta norma.
Con base en lo antes citado, no se demuestran las vulneraciones argumentadas por la parte actora en su solicitud de suspensión provisional, y en consecuencia no se accede a la medida cautelar pedida por el señor Francisco Javier Pérez Rodríguez” (Doble subraya fuera de texto)
En síntesis, el Decreto 564 de diciembre 10 de 2012 “Por medio del cual se adoptan disposiciones para asegurar la prestación del servicio público de aseo en el Distrito Capital en acatamiento de las órdenes impartidas por la Honorable Corte Constitucional en la Sentencia T-724 de 2003 y en los Autos números 268 de 2010, 275 de 2011 y 084 de 2012”, no tiene como propósito vulnerar ninguna norma constitucional ni legal sobre la libre competencia en materia de servicios públicos domiciliarios.
Este Decreto 564 de 2012 se expidió con el único fin de dar cumplimiento a las órdenes de la Corte Constitucional, adoptar medidas en cumplimiento del programa Basuras Cero y garantizar la prestación del servicio de aseo, conforme es la competencia del Distrito y, si bien es discutible si existen otros mecanismos para cumplir esos mismos objetivos, no es dable a la Procuraduría imponer, como pretendió hacerlo en función preventiva, el modelo de aseo y el esquema de inclusión de la población que a ella le parezca.
El Decreto 546 de 2012 no es contrario al ordenamiento jurídico, pues en ninguno de sus artículos prohíbe o imposibilita el ingreso de ningún otro operador, sea público o privado, para la prestación del servicio de aseo en Bogotá, y, por el contrario, además de contemplar los operadores de BRL, también incluye a los 13.500 recicladores para el servicio de aseo por aprovechamiento.
El Decreto 546 de 2012, en cumplimiento de las órdenes de la Corte Constitucional en el Auto 275 de 2011 escogió para el sistema de aseo tradicional el esquema de AREAS DE SERVICIO EXCLUSIVO y de aprovechamiento con los recicladores.
En concordancia, este decreto establece las pautas necesarias para garantizar el derecho al saneamiento básico , separación en la fuente y así como para la inclusión de la población recicladora, en los artículos 3, 10, 14 y 15.
Finalmente, se adopta unas medidas para garantizar la prestación del servicio de aseo, en los artículos 2, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 12, 13 y 16 del Decreto 564 de 2012.
El esquema transitorio del servicio de aseo adoptado no prohíbe la libre competencia ni imposibilita la participación de otros operadores, ni siquiera se establece que el operador público es exclusivo.
Aun cuando a la Procuraduría considera que las órdenes impartidas por la Corte Constitucional en los autos 275 del 2011 y 084 de 2012 de inclusión de la población recicladora, garantizar el cumplimiento del programa Bogotá Basura Cero y garantizar la continuidad del servicio se debían de hacer de otra manera, eso no cambia el hecho de qué el propósito del Decreto 546 de 2012 está debidamente contenido en sus considerandos y en su articulado.
Como ha quedado suficientemente explicado, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá puede, de conformidad con la Constitución y la Ley 142 de 1994, en armonía con el Decreto 1421 de 1993, prestar el servicio de aseo, sin exclusividad, lo que no vulnera ninguna normatividad legal ningún principio de la función administrativa y tampoco la libre competencia.
Los artículos 2, 6, 8 y 9 del Decreto 564 de 2012 no prohíben la prestación del servicio de aseo por operadores diferentes a la EAAB, ni estos ni ningún artículo del Decreto 564 de 2012 incluyen una orden de retención de los vehículos en manos de los particulares como lo entendió y manifestó el declarante Tulio Sarmiento, representante legal de Aseo Capital.
Las medidas adoptadas en el Decreto 564 de 2012, se expidieron con fundamento en las decisiones de la Corte Constitucional, en las normas constitucionales y legales que le atribuyen al Distrito Capital el deber de garantizar la efectiva prestación de los servicios públicos y para proteger el interés general y con el único fin de garantizar la prestación del servicio de aseo, sea por el operador público o por los privados, bajo las mismas condiciones, pues ambos se sujetan a las mismas medidas, en forma organizada para garantizar tanto la prestación del servicio de aseo como la efectividad del cumplimiento del Plan de Inclusión de la población recicladora, hasta tanto se surta el proceso de licitación pública de concesión en áreas de servicio exclusivo.
Las reglas operan por igual para todos, por lo cual, ni hay trato discriminatorio ni hay restricción de la libre concurrencia, ni la libre competencia, ni la libre iniciativa económica privada.
El programa Basuras Cero busca proteger el medio ambiente a través de la recolección responsable de basuras con reciclaje en la fuente, con lo cual se pretende, además al relleno sanitario Doña Juana llegue la menor cantidad de basura posible, dado que está próximo a cumplir su vida útil.
La Procuraduría ha afirmado que la defensa ha planteado argumentos contradictorios en este tópico, lo que no es cierto.
1) La defensa reconoce que Colombia está inmersa en un modelo económico denominado economía social de mercado, en el cual, los principios y derechos de la libre empresa, la iniciativa privada y la libre competencia no son fundamentales ni absolutos y de responder también a los principios de función social de la propiedad, responsabilidad social empresarial, desarrollo sostenible, respeto al medio ambiente y prevalencia del interés general.
2) La libre competencia en materia de servicios públicos no siempre es posible y así ha sido reconocido por el legislador, por esto se ha previsto en aseo, entre otros servicios públicos domiciliarios, las áreas de servicio exclusivo.
3) Para la ciudad de Bogotá el mejor esquema en la prestación del servicio de aseo tradicional son las áreas de servicio exclusivo, pues en libre competencia en el mercado, entre otros problemas, está claramente establecido que existe un alto riesgo de descreme del mercado.
4) El Decreto 564 de 2012 acoge el esquema de áreas de servicio exclusivo para el sistema de aseo tradicional y el modelo de aprovechamiento a cargo de los recicladores y, transitoriamente, adopta unas medidas para garantizar la prestación del servicio de aseo por operadores público y privados, sin exclusividad, en forma organizada y bajo la supervisión de la UAESP y sin que se prohíba o imposibilite el acceso de terceros en la prestación del servicio de aseo.
g) La Procuraduría es incapaz de probar el dolo imputado al señor Alcalde Mayor, y así lo reconoce al preguntarse “¿de qué otra manera se puede probar el conocimiento y la representación de la ilicitud de la conducta del disciplinado…”
En este cargo, nuevamente, la Procuraduría construye el dolo que le endilga al doctor Gustavo Petro Urrego, a través de comunicaciones remitidas por la Procuraduría en función preventiva, la Contraloría y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, así se tiene:
? Oficio No. 20124210716171 del 17 de septiembre de 2012, en el que se plantean unas generalidades sobre la libre competencia, reitera la competencia de los municipios en relación con los servicios públicos y señala que “…es jurídicamente viable que el Distrito inicie la prestación del servicio de aseo por medio de una empresa pública…” y, en relación con los contratos existentes con los operadores dice “Estos contratos no pueden ofrecer exclusividad alguna”.
Sobre con el vínculo contractual con los usuarios, señala que se debe tener en cuenta “…lo dispuesto en el contrato suscrito (Contrato de Concesión No. 014 de 2012) respecto al catastro de usuarios…” y cita concepto de la Superintendencia.
En relación con la inclusión de la población recicladora y las órdenes de la Corte Constitucional, este oficio indica:
“La Administración Distrital debe dar cabal cumplimiento a lo dispuesto por la Corte Constitucional sobre la inclusión y formalización de los recicladores, lo cual puede darse bajo las condiciones regulatorias y normativas actuales; esto no depende de la expedición de una nueva metodología tarifaria para el servicio de aseo, en la medida en que la actual permite incluir incentivos para que la ciudadanía del Distrito Capital realice en la separación y presentación diferenciada de los residuos que produce, con el fin de facilitar la labor de reciclaje.
La efectividad de la vinculación de los recicladores al esquema de prestación del servicio de aseo en la ciudad depende de la planeación y articulación que se establezca para el desarrollo de las actividades inherentes al servicio y de la normatividad que a nivel Distrital se expida en concordancia con las normas generales aplicables a su operación.
Sin embargo, llama la atención a esta Superintendencia que las propuestas, anunciadas en medios de comunicación, no son claras en la medida en que no se conocen los avances que se han obtenido en aras de garantizar la adecuada prestación del servicio de aseo a los habitantes de la ciudad de Bogotá, las acciones adelantadas para erradicar los botaderos satélites, ya endémicos en la capital, y la manera como se vinculará la actividad de aprovechamiento como una actividad sostenible en el largo plazo” (Negrilla fuera de texto)
Este oficio no señala que es prohibido al Distrito contar con un operador público, por el contrario, señala que ello está dentro del marco legal, advierte únicamente, que no puede ser un operador con exclusividad y ciertamente l EAAB no lo es, no sólo porque expresamente la cláusula 1ª del convenio interadministrativo No. 17 de 2012 así lo señala, sino también, porque en parte alguna del Decreto 564 de 2012 se prevé tal exclusividad.
El señor Alcalde Mayor dio respuesta a este oficio, en comunicación 2-2012-49193 de octubre 12 de 2012 (f. 508 y ss. Anexo 14), en la que manifestó:
“Dicho lo anterior, a continuación me propongo darle respuesta en calidad de Jefe de la Administración Distrital, con la consecuente precisión que la Alcaldía, en ejercicio del control de tutela que le corresponde sobre las entidades descentralizadas del Distrito Capital, fija las orientaciones generales que se deben seguir y nombra a sus administradores, pero carece de competencia directa para tomar decisiones concretas en las mismas, pues estas, por definición tienen su propia personería jurídica y gozan de autonomía administrativa y financiera.
En similares términos me pronuncio sobre las afirmaciones alusivas a la Empresa Aguas de Bogotá E.S.P. y a la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos- UAESP-, que también son entidades descentralizadas, por lo que los comentarios que aquí se presentan, tienen en consideración que corresponde a la Alcaldía la dirección de toda la administración, pero sin desconocimiento de las competencias propias de cada entidad.
(…)
En cuanto a la prestación del servicio público domiciliario de aseo en el Distrito Capital, como es de conocimiento de la Superintendencia, el tema ha sido objeto de diferentes pronunciamientos por la H. Corte Constitucional, en especial los contenidos en los Autos 275 de 2011 y 084 de 2012, cuyo contenido y órdenes son objeto de cumplimiento por la UAESP como entidad Distrital vinculada por las decisiones contenidas en la providencia.
En todo caso, he dado las instrucciones correspondientes para que todas las entidades que están involucradas o participarán en la prestación del servicio de aseo a nivel distrital, tengan en cuenta sus observaciones y comentarios, en particular lo que tiene que ver con la libertad de empresa y la libre competencia, el régimen tarifario, el vínculo contractual con los usuarios del servicio, y, la inclusión de los recicladores según lo dispuesto por la Corte Constitucional” ”(Negrilla fuera de texto)
En oficio No. 20124300871211 de noviembre 19 de 2012, la Superintendencia de Servicios Públicos, pone de presente al señor Alcalde que el acceso al relleno sanitario es libre, salvo por razones de carácter técnico, se refiere a la facturación conjunta, el otorgamiento de subsidios por la administración distrital y la titularidad de los contratos de servicios públicos, en este último punto, considera la Superintendencia que los antiguos concesionaros junto con los usuarios son los titulares de dichos contratos.
En esta misma comunicación, la Superintendencia reitera que la ciudad está en libre competencia desde el 16 de septiembre de 2011, pese a lo cual, el servicio de aseo se ha prestado a través de contratos de concesión, que se celebraron amparados en declaratorias de urgencia manifiesta.
El Decreto 564 de 2012 no prohíbe ni imposibilita la participación de operadores privados o públicos diferentes de la EAAB, quien, sea del caso recordar, también actúa en la prestación del servicio de aseo por virtud de un convenio con la UAESP, al igual que lo hacen los operadores privados, todos ellos sin exclusividad.
La Procuraduría sin prueba ni fundamento alguno ha asumido que el Distrito va a desconocer su propia decisión de surtir el proceso de licitación pública para áreas de servicio exclusivo y que, eventualmente, va a tomar posesión de todas las zonas de la ciudad.
Lo cierto es que los contratos suscritos con los operadores privados en diciembre de 2012 claramente estipulan que la vinculación a la UAESP se mantendrá hasta tanto se surta la licitación y, a la fecha, estos siguen prestando el servicio de aseo, salvo el caso de ATESA.
Sin embargo, como se dijo previamente, el contrato No. 268 de 2012, suscrito entre la UAESP y ATESA, previó la opción de prórroga del contrato por mutuo acuerdo y si tal prórroga no se dio, razonablemente ha de concluirse que no se llegó a tal acuerdo, pero ello no es prueba de dolo ni de violación a la libre competencia.
La comunicación de la Contraloría Distrital radicada en la Alcaldía con el No. 1-2012-50166 de octubre 23 de 2012 se refiera a lo siguiente:
• A que no conoce los estudios técnicos, jurídicos y financieros del convenio.
• A la falta de competencia para que la Alcaldía establezca áreas de servicio exclusivo, lo que no se hizo, y máxime que el convenio en cuestión no fue celebrado con exclusividad,
• A las competencias del Concejo de Bogotá en relación con la modificación a los estatutos de la EAAB, aspecto que ha sido suficientemente explicado y del que se colige que, ciertamente, la junta directiva de la EAAB tenía total competencia para efectuar los cambios a sus estatutos.
• La indicación de que los convenios interadministrativos no nacen como un medio de delegación sino como una coadyuvancia de esfuerzos mutuos.
• A la modificación al régimen jurídico de unos recursos traslados por la administración a la EAAB.
• A lo que considera es improvisación y anuncios por parte de la administración distrital, referida a las diferentes situaciones que ha vivido Bogotá, tales como la suspensión de la licitación pública, las declaratorias de urgencia manifiesta, la presentación de una nueva solicitud de verificación de áreas de servicio exclusivo, la participación de la EAAB en la prestación del servicio de aseo y el convenio interadministrativo.
• Considera que todas estas situaciones, algunos de las cuales no se originaron en la actual administración puede significar que no hay estudios suficientes para la toma de decisiones.
Nótese que no se refiere en forma expresa y exclusiva al convenio interadministrativo No. 17 de 2012.
• A comunicación de la Contraloría General de la Nación (sic) sobre el proceso de licitación pública suspendido.
Dado que el Decreto 564 de 2012 no tiene como propósito impedir o prohibir la participación de operadores privados ni le otorga a la EAAB una exclusividad en la prestación del servicio de aseo, no se encuentra que ninguno de las observaciones de la Contraloría tengan relación con este acto administrativo.
Ahora, si la Contraloría Distrital o la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios han coadministrador, o no, con sus comunicaciones, es un asunto que no es del resorte del presente proceso disciplinario y se debatirá, si a ello hay lugar, ante dichas entidades.
Aduce la Procuraduría que no tiene relevancia para probar el dolo, determinar si el Oficio No. 51113 del 27 de marzo de 2012 fue dirigido a la UAESP, fue conocido por el señor alcalde mayor, pues el Director de la UAESP depende del Alcalde, similar comentario hace respecto del oficio enviado al gerente de la EAAB el 30 de octubre de 2012.
Así mismo, cita al declarante Carlos Alberto Acero Arango y su testimonio tantas veces mencionado sobre lo dicho por el señor Alcalde al Gerente de la EAAB para que hablara con el director de la UAESP.
Respecto de la primera afirmación, es cuestionable que la Procuraduría presuma el dolo, pues ciertamente no existe ninguna regla que diga que todas las comunicaciones que llegan al representante legal de una entidad descentralizada se entienden automáticamente conocidas por el funcionario del que depende dicho representante legal. Similar comentario debe hacerse de las reuniones llevadas a cabo en noviembre de 2012, pues si bien no participó el Alcalde, se presume que conoció su contenido.
En cuanto a la declaración del doctor Acero, esta no tiene ninguna relación con el Decreto 564 de 2012, pues se estaba haciendo mención a los estudios iniciales para establecer la viabilidad de que un operador público participara en la prestación del servicio de aseo y, convenientemente, la Procuraduría siempre omite que este mismo declarante inequívocamente manifestó que el señor Alcalde solicitó que se hicieran los estudios correspondientes y que cualquier decisión estuviera dentro del marco jurídico.
La Procuraduría también se apoya para construir el dolo en una comunicación referida a la solicitud presentada por la sociedad Aquápolis, atendida por la UAESP en febrero de 2012, meses antes de que se adoptara el Decreto 564 de 2012 y cuando aún no se había discutido la participación de un operador público por la EAAB.
Carece de sentido que la actuación de quien en ese entonces era el director de la UAESP, frente a asuntos que no hacen parte de las atribuciones y competencias del señor Alcalde, donde no hay prueba de que él conocía sobre ese tema y había dado órdenes especificas sobre cómo atender esa petición, respondida meses antes del Decreto 564 de 2012 y ciertamente no con fundamento en éste, sirven para achacarle dolo al doctor Gustavo Pero.
En relación con el oficio 1-2012-4229 de septiembre 5 de 2012 de la Procuradora Delegada para la Vigilancia Preventiva, es cierto que se hace mención al régimen de libertad de entrada, pero, en parte alguna se le dice al señor Alcalde que un operador público es sinónimo de violación a la libre competencia.
Se insiste que es legal que exista un operador público para la prestación del servicio de aseo y que la EAAB no es un prestador exclusivo, pues eso no lo dice el convenio interadministrativo No. 17 de 2012 y ni el Decreto 564 de 2012, cosa distinta es que, con el único ánimo de sancionar al señor Alcalde Mayor, la Procuraduría creó una exclusividad que no existe.
Por último, se construye el dolo con la comunicación No. 178066 de noviembre 30 de 2012 dirigida al señor Alcalde Mayor, en la que la Procuradora Delegada para la Vigilancia Preventiva hace una serie de comentarios sobre lo que ha escuchado en los medios de comunicación y en las reuniones de seguimiento del cumplimiento del Auto 275 de 2011.
Cita normas y jurisprudencia sobre la libre competencia, se refiere al Plan de Inclusión de la Población Recicladora, al Auto 275 de 2011, a los contratos de concesión suscritos en urgencia manifiesta, al convenio interadministrativo No. 17 de 2012.
Sin embargo, se reitera que, a pesar de lo extenso del escrito, en el mismo no se hace una reflexión seria de las decisiones contenidas en el Decreto 564 de 2012, pues no las conoce ni siquiera puede decirse que el director de la UAESP y el gerente de la EAAB sabían a ciencia cierta el contenido del Decreto ni lo que se iba a decidir, como para afirmar que se lo habían comunicado a la Procuradora.
A folios 124 a 127 del Anexo 5, obran la relación de características que, según la Procuradora, tiene el esquema propuesto, con base en ellas se hacen los siguientes comentarios.
• El Decreto 564 de 2012 no establece una exclusividad en la prestación del servicio de aseo para la EAAB.
• El Decreto 564 de 2012 tampoco establece una obligatoriedad de los operadores privados de subcontratar con la EAAB.
• El Decreto 564 de 2012 no tiene consideraciones o decisiones sobre la inexistencia de la libre competencia.
• El Decreto 564 de 2012 no prohíbe la facturación conjunta.
• El Decreto 564 de 2012 señala que esquema por el que se va optar es el de áreas de servicio exclusivo, pero no se dice que la nueva licitación se hará con base en la Resolución CRA 541 de 2011, sólo la cita en los considerandos para sustentar que este es el modelo de aseo que se va a adoptar y ordenar efectuar los trámites de verificación de áreas de servicio exclusivo.
• El Decreto 564 de 2012 no dice que se van a reservar zonas para la EAAB.
• El Decreto 564 de 2012, frente al relleno sanitario, solamente está atendiendo la normatividad que permite regular el acceso por razones técnicas.
Ciertamente, la señora Procuradora no tenía conocimiento sobre qué se estaba analizando o discutiendo en la Alcaldía y, por tanto, no puede hacer un análisis serio y detallado de tales decisiones ni hacer observaciones conducentes y, de todas maneras, se reitera que no es suficiente para probar el dolo, el envío de comunicaciones que, en todo caso, no son vinculantes.
Las comunicaciones de la Procuraduría, Contraloría y de la Superintendencia, al no ser vinculantes y ser varias de ellas dirigidas a otros funcionarios o cuyo contenido no guarda relación directa con las decisiones adoptadas en el Decreto 564 de 2012 no son medios de prueba útiles, conducentes ni pertinentes, en los términos del art. 178 del C.P.C. no del art. 132 de la Ley 734 de 2012.
Tampoco es de recibo que, luego de reconocer su incapacidad para probar el dolo de mi mandante, justifique la imputación construyendo dicho dolo, con franca violación al principio de presunción de inocencia y, de contera, del debido proceso.
Se insiste en que, debido que el Decreto 564 de 2012 no tiene como propósito impedir o prohibir la participación de operadores privados ni le otorga a la EAAB una exclusividad en la prestación del servicio de aseo, no se encuentra que ninguno de las observaciones de la señora Procuradora tengan relación con este acto administrativo.
Ahora, estas comunicaciones no son vinculantes ni obligan, como lo ha reiterado la Corte Constitucional en la sentencia C-542 de 2005 y en la sentencia C-487 de 1996 , un concepto emitido por una autoridad pública no es un acto administrativo y no tiene fuerza vinculante, por lo que es jurídicamente válido disentir de la opinión que emite un autoridad pública, por tener un criterio de interpretación diferente y este hecho no puede ser objeto de sanción disciplinaria ni mucho menso servir de prueba para endilgar un dolo, sólo porque no se es capaz de probarlo como es debido, quebrando la presunción de inocencia más allá de toda duda razonable, .
Ciertamente, todas las afirmaciones efectuadas por la Procuraduría muestran el total desprecio al concepto de autonomía administrativa, a la presunción de inocencia, al principio de imparcialidad y al debido proceso.
h) La Procuraduría en sus consideraciones a los argumentos finales expuestos por la defensa en relación con este cargo, muestra, una vez más, la parcialidad con la que ha analizado los hechos, las normas, las pruebas y los argumentos de la defensa.
Se reitera, entonces los argumentos expuestos en los descargos, los alegatos de conclusión y este recurso, pues el Decreto 564 de 2012 no se expidió con el propósito de vulnerar ninguna norma jurídica en materia de servicios públicos domiciliarios de aseo, libre competencia y libertad de empresa, ni ello ha ocurrido y, si bien puede parecerle a la Procuraduría que existían otros mecanismos para garantizar la prestación del servicio y cumplir las órdenes de la Corte Constitucional su sola opinión no puede tornar en falta disciplinaria cuando el investigado tiene otra visión, dentro del marco constitucional y legal, de los medios a su alcance para el legítimo ejercicio de sus atribuciones y competencias.
3. PRONUNCIAMIENTO DEL FALLO SOBRE LOS ARGUMENTOS DE DEFENSA DEL APODERADO EN RELACIÓN CON EL TERCER CARGO.
a) El señor Alcalde Mayor de Bogotá ejerció su competencia para decretar la alerta amarilla en ejercicio de las facultades constitucionales y legales previstas en los artículos 65 y 66 de la Ley 99 de 1993, artículos 35 y 38 del Decreto Ley 1421 de 1993 y el artículo 15 del Acuerdo 19 de 1996 y no, como lo afirma la Procuraduría, fuera del marco legal.
b) La Procuraduría reconoce que las normas invocadas para sustentar el cargo no consagran una prohibición, pero si un deber y concluyen que está prohibido no cumplirlo.
Con una construcción gramatical tratan de justificar el error incurrido, confundiendo los conceptos de deber y prohibición, conceptos que son diferentes. Una norma que contiene una prohibición no admite aplicación analógica ni excepciones a la prohibición, en tanto que las que establecen deberes admiten ambas posibilidades.
Tan diferentes son los alcances de ambos conceptos que la misma Ley 734 de 2002 regula en artículos diferentes los deberes (Art. 34) y las prohibiciones (Art. 35) de los servidores públicos.
Ilustra esta diferenciación, la sentencia C-030 de 2012 de la que se extractan estos apartes:
“(…) En cuanto al objetivo del derecho disciplinario, la jurisprudencia constitucional ha destacado que es el de controlar y vigilar el buen desempeño de los servidores públicos en el ejercicio de la función pública, a través de la regulación de su comportamiento en lo referente al ejercicio de su cargo o función, “…fijando los deberes y obligaciones de quienes lo integran, limitando el alcance de sus derechos y funciones, consagrando prohibiciones y previendo un estricto régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses, que al ser desconocidos, involucran, si es del caso, la existencia de una falta disciplinaria, de sus correspondientes sanciones y de los procedimientos constituidos para aplicarlas ” (Resalta la Sala)
Así mismo, la Corte ha expresado que la finalidad del derecho disciplinario “es la de salvaguardar la obediencia, la disciplina, la rectitud y la eficiencia de los servidores públicos . Es precisamente allí, en la realización del citado fin, en donde se encuentra el fundamento para la responsabilidad disciplinaria, la cual supone la inobservancia de los deberes funcionales de los servidores públicos o de los particulares que ejercen funciones públicas, en los términos previstos en la Constitución, las leyes y los reglamentos que resulten aplicables ” . (Resalta la Sala)
En este orden de ideas, esta Corporación ha insistido en que el derecho disciplinario encuentra entonces su justificación constitucional en el logro de los objetivos constitucionales y legales de la función pública, en razón a que “todos los servidores públicos deben propender por el logro del objetivo principal para el cual fueron nombrados, esto es, servir al Estado y a la comunidad en general con estricta sujeción a lo dispuesto en la Constitución, la ley y el reglamento (C.P. arts. 6° y 122). De donde resulta que cualquier funcionario del Estado, puede verse sometido a un proceso de responsabilidad pública de índole disciplinaria, no sólo cuando en su desempeño vulnera el ordenamiento superior y legal vigente, sino también cuando incurre en omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones (C.P. art. 6° y 123) ” (Resalta la Sala)
4.3 De otra parte, la jurisprudencia constitucional ha resaltado la relación de conexidad normativa que debe existir entre las normas positivas de carácter disciplinario y el quebrantamiento fáctico del deber funcional, el cual se haya relacionado con la falta de diligencia, cuidado y corrección en el desempeño de las funciones asignadas a los servidores del Estado, y que por tanto, solo el quebrantamiento de los deberes, obligaciones, mandatos o prohibiciones relacionados con la función pública, pueden conducir a la aplicación de la consecuencia jurídica prevista por las normas disciplinarias, esto es, puede constituir infracción disciplinaria respecto de un deber funcional.
4.4 Respecto de los componentes del derecho disciplinario, la jurisprudencia constitucional ha explicado que éste se encuentra integrado por todas aquellas normas sustantivas y adjetivas que exigen de los servidores públicos y de ciertos particulares, un específico comportamiento en el ejercicio de las funciones públicas, como la disciplina, la obediencia, la diligencia, el cuidado, la corrección y el comportamiento ético en el desempeño de las funciones asignadas y encomendadas a los servidores públicos, con el fin de asegurar la debida prestación y buena marcha de la función administrativa, en desarrollo de los principios constitucionales contenidos en el artículo 209 Superior. Por tanto, las infracciones al cumplimiento de dichos deberes, obligaciones, mandatos y prohibiciones constitucionales y legales para el adecuado e idóneo desempeño de la función pública, deben ser sancionadas disciplinariamente.
Así las cosas y de conformidad con las reglas jurisprudenciales desarrolladas por esta Corporación, el sistema normativo que configura el derecho disciplinario se refiere a (i) las conductas o hechos (positivos o negativos) que pueden configurar falta juzgable disciplinariamente, por la violación de los deberes, obligaciones, mandatos, inhabilidades o incompatibilidades, a que están sujetos los funcionarios y empleados públicos; (ii) a las sanciones, de conformidad con la entidad de la falta y sus circunstancias; y (iii) al procedimiento disciplinario.
Por consiguiente, el derecho disciplinario puede concebirse entonces como la forma jurídica de regular el servicio público, entendido éste como la organización política y de servicio, y el comportamiento disciplinario del servidor público, estableciendo los derechos, deberes, obligaciones, mandatos, prohibiciones, inhabilidades e incompatibilidades, así como las sanciones y procedimientos, respecto de quienes ocupan cargos públicos.Así, según lo ha definido la jurisprudencia constitucional, el derecho disciplinario constituye un derecho-deber que “comprende el conjunto de normas, sustanciales y procedimentales, en virtud de las cuales el Estado asegura la obediencia, la disciplina y el comportamiento ético, la moralidad y la eficiencia de los servidores públicos, con miras a asegurar el buen funcionamiento de los diferentes servicios a su cargo” .
4.5 Finalmente, la Corte ha expresado que el derecho disciplinario como parte del derecho punitivo del Estado, se caracteriza, en primer término, por su cercanía al derecho penal, en cuanto debe someterse a los mismos principios que informan éste último . En segundo término, el derecho disciplinario reviste características propias y específicas que ameritan un tratamiento diferencial, entre otras razones, al carácter flexible y menos riguroso que tiene la aplicación de los principios de legalidad y tipicidad en el ámbito del derecho administrativo .
En este orden de ideas, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que el derecho administrativo sancionador, se encuentra, igual que el derecho penal, sujeto a los principios constitucionales de legalidad, tipicidad y reserva de ley, principios rectores del debido proceso consagrado en el artículo 29 Superior, pero que no obstante lo anterior, tales principios consagrados en la Carta Política adquieren matices de flexibilidad y menor rigurosidad para el caso del derecho sancionador disciplinario”
Con esta afirmación, además, la Procuraduría cambia los sustentos de tipificación de la falta, con violación del derecho de defensa y del debido proceso.
c) También considera la Procuraduría que el parágrafo del art. 49 del Decreto 1713 de 2002 y el art. 41 del Decreto 948 de 1995) no son aplicables al caso. Al respecto reitero que esta norma establece una alternativa sobre la tipología de vehículos cuyo uso está permitido para la recolección de basuras y que, por analogía, puede ser aplicable a otros eventos en que no pueda ser usado el tipo de vehículos usual.
Las normas que regulan las condiciones técnicas de los vehículos utilizados en la recolección de basuras también establecen excepciones que, su vez, admiten aplicación analógica a otros eventos en los que no sea posible la recolección de basura en la tipología usual.
Al respecto, el mismo testigo Samuel Prada Cobo admitió que en una eventual emergencia era posible, por corto tiempo, el uso de otro tipo de vehículos y esto fue lo que previó el Decreto 570 de 2012 al establecer la alerta amarilla por cuatro (4) meses y autorizar en ese periodo el uso de volquetas, de manera excepcional, para afrontar cualquier eventualidad ocasionada por la transición en la entrada en operación de la EAAB y dada la negativa de los operadores privados de revertir los equipos del Distrito.
Entonces, tampoco es cierto que el señor Alcalde Mayor al decretar la alerta amarilla y autorizar el uso de volquetas haya obrado por fuera del marco legal, pues se trató de adoptar, de forma excepcional y temporal medidas para garantizar la prestación del servicio de aseo, en un periodo de transición.
d) La Procuraduría señala que durante la prestación del servicio de aseo en Bogotá a partir del 18 de diciembre de 2012 se inobservó el artículo 41 del Decreto 948 de 1995, norma que sirve de sustento a la defensa del Acalde, pero resulta que si el operador público no dio acatamiento debido al Decreto 570 de 2012, tal hecho, es ajeno a la norma misma y a las atribuciones del Alcalde quien no tiene por qué responder por las falencias de terceros en el acatamiento de las órdenes por él impartidas.
En todo caso, si quien es llamado a cumplir el Decreto 570 de 2012, el cual fijó la alerta amarilla por el término de cuatro (4) meses, no lo hace, esto no puede serle imputable al doctor Petro como lo pretende la Procuraduría, demostrando nuevamente su falta de objetividad en este proceso.
e) Se refiere la Procuraduría, igualmente, a la manifestación del doctor Prada sobre la facilidad que tiene la EMAB en conseguir equipos para atender el servicio de aseo, apreciación que no tiene relación alguna con este cargo ni con el proceso en general, pues no se ha alegado por la Procuraduría ni está probado que la EAAB no tuvo la flota disponible por omisión en su gestión y, en todo caso ello no le seria atribuible al señor Alcalde.
Lo que sí está probado es que la EAAB hizo los estudios correspondientes, abrió una licitación e hizo todas las gestiones para disponer de la flota, habida cuenta del incumplimiento de los operadores en la reversión, pero en esos estudios, lamentablemente, no parecieron tener la suerte de la EMAB para la pronta adquisición de vehículos, lo que resulta, bastante sorprendente, pues el mercado de vehículos compactadores no debe ser el más amplio y seguramente quienes venden y/o alquilan estos vehículos a nivel nacional pudieron conocer de primera mano lo que acontecía en Bogotá y, aparentemente, a los únicos a los que les ofrecen vehículos será a la EMAB, pues sin temor a equivocarme, si la EAAB hubiera tenido disponibles los mismo vehículos a los que hizo referencia el doctor Prada, seguramente los habría vinculado a su operación.
En relación con el testimonio del señor Tulio Sarmiento, representante legal de ASEO CAPITAL, se encuentra que el mismo no es certero, como quiera en el documento de Monitoreo y Control Ambiental, en las tablas 8 y 9 (f. 498 Anexo 32) se observa que dicha empresa utiliza volquetas en la prestación del servicio de aseo
f) La Procuraduría considera que la administración distrital originó la crisis de la ciudad de los días 18, 19 y 20 de diciembre, sin embargo, se insiste que ello no es cierto, conforme a lo expuesto ya reiteradamente en este documento y, en particular, debido a las declaraciones del señor Emilio Tapias a las que también se ha hecho referencia.
El Decreto No. 570 del 14 de diciembre de 2012, proferido por el Alcalde Mayor de Bogotá, “Por medio del cual se decreta el estado de prevención o alerta amarilla para el manejo y control adecuado de los Residuos Sólidos Urbanos generados en el Distrito Capital dentro del marco de Gestión Integral de Residuos Sólidos y se adoptan otras disposiciones”, emitido con sustento en el memorando No. 2012IE155937 – “CONCEPTO TÉCNICO DE SOPORTE A LA RESOLUCIÓN DE MEDIDAS DE PREVENCIÓN Y MITIGACIÓN DE IMPACTOS AMBIENTALES EN EL TRANSPORTE DE RESIDUOS SÓLIDOS URBANOS (RSU) EN BOGOTÁ”, así como en la Resolución 1750 del 17 de diciembre de 2012, “Por medio del cual se definen unos lineamientos ambientales en cumplimiento de la alerta amarilla ordenada mediante el Decreto 570 de 2012”, de la Secretaria Distrital de Ambiente si fueron adoptados oportunamente, con el fin de prevenir y mitigar cualquier eventual impacto ambiental generado en el transporte de residuos sólidos urbanos en Bogotá.
Es de aclarar que la Resolución No. 1750 de 2012 fue emitida por la Secretaría Distrital de Ambiente y su comunicación e implementación no es competencia del señor Alcalde.
g) En relación con el documento de “Monitoreo y Control Ambiental” elaborado por la Secretaría Distrital de Ambiente como de la declaración del doctor Julio César Pulido no es objetivo y desnaturaliza su contenido.
La Procuraduría concluye, erradamente, que los conceptos de amenaza potencial y riesgo son sinónimos, lo cual no es cierto, claramente el documento de monitoreo, con fundamento en la Resolución 004 de 2009 hace la distinción de ambos nociones.
Según la EPA el Riesgo es una medida de probabilidad de que ocurra un daño ambiental, en este sentido para determinar si lo que existió fue en Riesgo grave como asegura la Procuraduría, se debe realizar un análisis de riesgo de la situación, para ello, según la EPA establece que se debe tener en cuenta lo siguiente:
(1) Identificar fuentes potenciales de liberación de materiales peligrosos; (2) determinar la vulnerabilidad de un área geográfica a la liberación de materiales peligrosos y (3) comparar peligros para determinar cuál presenta mayores o menores riesgos a la comunidad. (4) Evaluación de los efectos de un estímulo estresor o determinación de un margen de seguridad para un organismo al comparar la concentración que causa efectos tóxicos con un estimado de la exposición al organismo.
Dichos elementos no se encuentran en el dictamen pericial pues no se realizó una medición, no se cuentan con las condiciones necesarias para determinarlo, razón por la dictaminar que existió un riesgo grave es anti técnico.
En este orden de ideas, igualar los conceptos de Riesgo y amenaza potencial también supone un error técnico y una suposición mal fundamentada, por cuanto la amenaza potencial siempre es una condición latente de afectación que está presente en el desarrollo de cualquier actividad.
Si bien el documento de monitoreo y el doctor Pulido reconocen la presencia de malos olores y del impacto visual generado por observarse basuras en las calles, únicos que se presentaron en el periodo monitoreado, no es menos cierto, que ninguno de estos aspectos generó impactos ni daños en el medio ambiente o la salud pública, como se dejó en claro en el referido informe.
Adicionalmente, se reitera que en el monitoreo efectuado por la Secretaría Distrital de Ambiente se concluye que no se presentó ningún impacto que causara riesgo grave para el medio ambiente o la salud, por ende, la Procuraduría saca de contexto la información contenida en dicho documento para hacerlo concluir lo que no concluye.
Si bien es cierto que durante el periodo del monitoreo realizado por la SDA se observó presencia de olores y basuras dispuestas en calle en algunas zonas de la ciudad estas no se convirtieron ni en riesgos, ni en impactos ambientales, ni se produjo un daño ambiental alguno, lo anterior, debido a que no existieron las condiciones físicas y el tiempo necesario para que se configurase un impacto ambiental.
Es de anotar que la diferencia central entre el dictamen pericial y el monitoreo, es que el primero concluye que se ha producido un grave daño al medio ambiente, alegando una afectación al agua, suelo y aire sin medición alguna que sustente esa afirmación, en tanto que el segundo, con el soporte del monitoreo, en tiempo real y concreto, prueba, sin lugar a duda, que no se produjo ningún impacto al medio ambiente ni a la salud pública.
Dicho dictamen pericial una vez revisado se puede concluir que no está soportado sobre ninguna metodología de identificación y evaluación de impactos ambientales técnicamente reconocidas, sino que toma aspectos teóricos generales, sin tener en cuenta que los impactos generados por los residuos sólidos están determinados por la variables propias de cada lugar, tales como temperatura, humedad, precipitación, condiciones del suelo donde fueron extendidos los residuos, tiempo de exposición, entre otros. A lo largo de documento lo que se evidencia es una descripción teórica que refiere condiciones estándar de cualquier lugar sin llegar a determinar una metodología o mecanismos válidos para determinar los tipos de riesgos y mucho menos determinar los impactos, toda vez que el documento no precisa una línea base y no tiene identificado los factores de deterioro a los que presuntamente pudieron haber causado un impacto ambiental por lo cual no se lograr concretar las herramientas técnicas que le permitieron concluir al perito, que efectivamente en los días 18, 19 y 20 de Diciembre de 2012 se produjo un impacto ambiental.
Es pertinente establecer que no se puede utilizar dicha clasificación como referencia para analizar el riesgo o amenaza de un fenómeno o una actividad, cuando se desconocen las normas Nacionales y Distritales que permiten establecer o analizar para Colombia y Bogotá el impacto, riesgo o amenaza ambiental frente a un fenómeno o una actividad; pues la referencia utilizada en el documento pertenece a un ejercicio teórico que esta publicada en una presentación de Power Point, realizada por una universidad Argentina en la cual la evaluación del impacto ambiental está parametrizada con respecto a las condiciones específicas de dicho país, además, no cuenta con las normas académicas básicas para ser considerada un documento de referencia, como Autor, bibliografía, casos de aplicación y evaluación, y por tanto desconoce y no puede ser homologable a Colombia y específicamente a Bogotá, pues existe regulación en dichos tópicos, así como metodologías para la evaluación e identificación de los impactos ambientales, aplicables por las autoridades ambientales competentes.
Por lo anterior, la clasificación que se utilizó en el documento para determinar el impacto ambiental, no es conclusiva ni determinante como instrumento de evaluación válido, pues carece del suficiente soporte técnico y profesional, por lo cual no puede ser aplicada para evaluar la situación de los días 18, 19 y 20 de Diciembre de 2012.
En cuanto a la declaración del doctor Julio Cesar Pulido, la Procuraduría descontextualizó sus respuestas.
El doctor Pulido explicó que un impacto de un sistema es que hubo algo que cambió positivo o negativo y también que la evaluación del impacto ambiental también va encaminado a establecer su intensidad- alta, media o baja-
Para determinar un impacto ambiental se requiere determinar la magnitud, la exposición e intensidad del cambio que podría generar el posible impacto ambiental, por tal razón, no existen suficientes argumentos en el informe pericial que aseguren y corroboren que existió un impacto o un detrimento ambiental por olores y basura puesta en calle, en los días mencionados, ni un riesgo grave.
También señaló que en la amenaza hay una condición latente derivada de la posible ocurrencia de un fenómeno físico origen natural, socio natural o antrópico no intencional que puede causar daño a la población, a sus bienes o a su infraestructura o al ambiente y que el riesgo representa un daño potencial que sobre la población y sus infraestructuras se pueden causar.
Durante el monitoreo efectuado por la Secretaría Distrital de Ambiente se estableció que no se generó ningún impacto ni riesgo al medio ambiente, sólo hubo un potencial impactos visuales y de los malos olores, que no lograron tener ni intensidad, ni extensión ni magnitud porque no se dieron las condiciones para establecerlos.
Aclaró que no se consolidó ningún impacto ambiental, salvo olores y paisaje, pero no se pudo identificar su intensidad y extensión porque no hay base metodológica para ello.
Así pues, no es cierto que el doctor Pulido haya reconocido o aceptado la presencia de impactos ambientales que hayan puesto a la población o al medio ambiente en grave riesgo y, por el contrario, de su declaración y del contenido del documento de monitoreo es evidente que ello no ocurrió.
En cuanto a las fallas logísticas a las que se refiere el documento de monitoreo ambiental, por una parte, se pone de presente que en el mismo no se específica a qué llama fallas logísticas ni se efectúan ningún análisis en este sentido, aunado al hecho de que este documento no tiene como propósito hacer seguimiento y control a la actividad a cargo de Aguas Bogotá S.A. E.S.P o a la EAAB en la prestación del servicio de aseo.
Otro elemento que lleva a confirmar las afirmaciones del doctor Pulido sobre la inexistencia de riesgo grave para el medio ambiente o la salud pública, la encontramos en lo ocurrido en Madrid (España), ciudad en la que por más de ocho días se dejó de recoger la basura y los expertos ambientales y de salud de pública de dicha ciudad confirmaron que en ese lapso no era posible que se generar ningún riesgo a la salud, mucho menos ocurriría en tres días.
La Procuraduría, por último, se apoya en la declaración del señor Darío Beltrán para confirmar que se encuentra probado este cargo, sin embargo, olvida la Procuraduría que este testigo no se refirió al tema ambiental ni es experto en esta área.
Para finalizar, se reitera que el Decreto 570 de 2012 no vulnero ninguna norma legal ni originó un riesgo grave a la salud, los ecosistemas o el medio ambiente ni se probó que el doctor Petro obro con desatención elemental, todo lo contrario, mi defendido obró con toda la diligencia debida y que le correspondía.
V. ASEVERACIONES DE LA PROCURADURÍA SOBRE LA VERSIÓN LIBRE DEL DOCTOR GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO
La Procuraduría General de la Nación toma apartes de la versión libre del doctor Gustavo Francisco Petro Urrego y, en respuesta a sus explicaciones reitera las mismas tesis que expuso a lo largo del presente Fallo, en consecuencia, en respuesta, nos remitimos a los argumentos y a las pruebas, conforme a lo explicado en el escrito de descargos, los alegatos de conclusión y este recurso.
VI. PRONUNCIAMIENTO SOBRE LAS RAZONES DE LA DECLARATORIA DE RESPONSABILIDAD
Con fundamento en los argumentos expuestos en el escrito de descargos, los alegatos de conclusión y este recurso y las pruebas obrantes en el proceso, en virtud a los principios de imparcialidad y presunción de inocencia, reitero que la Procuraduría General de la Nación no probó la tipicidad de las conductas imputadas, la calidad de determinador, ni el grado de culpabilidad aducido (el dolo aducido frente al primer y segundo cargo ni la culpa gravísima frente al tercer cargo).
VII. CAUSALES DE EXCLUSIÓN DE RESPONSABILIDAD.
La Procuraduría considera que no se han configurado las condiciones para alegar las causales de exclusión de responsabilidad contempladas en los numerales 2 y 6 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002, los que establecen:
“Causales de exclusión de la responsabilidad disciplinaria. Está exento de responsabilidad disciplinaria quien realice la conducta:
1. Por fuerza mayor o caso fortuito.
2. En estricto cumplimiento de un deber constitucional o legal de mayor importancia que el sacrificado.
3. En cumplimiento de orden legítima de autoridad competente emitida con las formalidades legales.
4. Por salvar un derecho propio o ajeno al cual deba ceder el cumplimiento del deber, en razón de la necesidad, adecuación, proporcionalidad y razonabilidad.
5. Por insuperable coacción ajena o miedo insuperable.
6. Con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria.
7. En situación de inimputabilidad. En tales eventos se dará inmediata aplicación, por el competente, a los mecanismos administrativos que permitan el reconocimiento de las inhabilidades sobrevinientes.
No habrá lugar al reconocimiento de inimputabilidad cuando el sujeto disciplinable hubiere preordinado su comportamiento”. (Negrilla fuera de texto)
La Procuraduría considera que no existía ninguna justificación para la celebración de los convenios interadministrativos No. 17 y 809 de 2012 ni para la expedición de los Decretos 564 y 570 de 2012.
En el memorial de descargos, los alegatos de conclusión, así como en este recurso se han dado todas las justificaciones para las actuaciones del señor Alcalde Mayor cuestionados por la Procuraduría, las que se encuentran debidamente soportadas en las pruebas documentales y testimoniales recaudadas en el proceso.
Solo resta reiterar que, el doctor Gustavo Francisco Petro Urrego obró motivado únicamente en el interés de cumplir su deber de garantizar la prestación del servicio de aseo, el cual ciertamente, es de mayor importancia y relevancia que cualquier otro que, en criterio de la Procuraduría se hubiera sacrificado, como es el caso de la libre competencia o las normas de contratación, los que, en todo caso, no fueron quebrantados.
En consecuencia, bajo esta consideración se insiste en que si se configuraría la causal de exclusión del numeral 2º del artículo 28 de la Ley 734 de 2012.
Adicionalmente, está probado en el proceso, conforme a las pruebas documentales y testimoniales recaudadas, que el doctor Gustavo Francisco Petro Urrego, obró con la total y plena convicción de que sus decisiones y actuaciones se ajustan íntegramente a las disposiciones constitucionales y legales aplicables, y, por tanto, que su conducta no constituye falta disciplinaria, con lo que está demostrada la causal de exclusión de responsabilidad contemplada en el numeral 6º del artículo 28 de la Ley 734 de 2012.
VIII. PRUEBAS SOBREVINIENTES
En atención a las declaraciones del señor Emilio Tapias y al Comunicado de Prensa No. 031 de diciembre 23 de 2013 de la Fiscalía General de la Nación, considero pertinente, en aras de garantizar el derecho de defensa y debido proceso del doctor Gustavo Francisco Petro Urrego, solicito se cite a declarar al señor Emilio Tapias, previo a resolver el presente recurso de reposición.
Para este efecto, solicito se requiera a la Fiscalía General de la Nación la información sobre el paradero del señor Tapias habida cuenta que el mismo es parte de procesos penales referentes al denominado carrusel de la contratación de Bogotá.
Igualmente, se aporta grabación de un programa de Canal Capital sobre el denominado complot de las basuras.
IX. PETICIÓN
Petro presentó recurso de reposición; pide revocar sanción y absolución por todos los cargos imputados
Bogotá, 31 de Diciembre _RAM_El abogado del alcalde mayor de Bogotá Francisco Petro Urrego presentó en las últimas horas el recurso de reposición en el cual solicita al Procurador General de la Nación revocar el Fallo de Única Instancia proferido por la Sala Disciplinaria, y en su lugar absolverlo de la totalidad de los cargos imputados.
En el voluminoso escrito, que fue divulgado en su totalidad, le pide subsidiariamente al jefe del Ministerio público se abstenga de imponer sanciones que vulneren el artículo 23 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos y se actúe de conformidad con lo señalado en el artículo 323 de la Código Penal.
Además señala que en atención a las declaraciones del señor Emilio Tapias y al Comunicado de Prensa No. 031 de diciembre 23 de 2013 de la Fiscalía General de la Nación, considera pertinente, en aras de garantizar el derecho de defensa y debido proceso del alcalde Gustavo Petro Urrego, solicita citar a declarar al controvertido empresario Emilio Tapia, previo a resolver el presente recurso de reposición.
“Para este efecto, afirma, solicito se requiera a la Fiscalía General de la Nación la información sobre el paradero del señor Tapias habida cuenta que el mismo es parte de procesos penales referentes al denominado carrusel de la contratación de Bogotá.
Igualmente, incluye la grabación de un programa de Canal Capital sobre el denominado complot de las basuras.
En el documento advierte que en el memorial de descargos, los alegatos de conclusión, así como en este recurso se han dado todas las justificaciones para las actuaciones del señor Alcalde Mayor cuestionados por la Procuraduría, las que se encuentran debidamente soportadas en las pruebas documentales y testimoniales recaudadas en el proceso.
Tras exponer todos los argumentos del caso, dice que “solo resta reiterar que, el doctor Gustavo Francisco Petro Urrego obró motivado únicamente en el interés de cumplir su deber de garantizar la prestación del servicio de aseo, el cual ciertamente, es de mayor importancia y relevancia que cualquier otro que, en criterio de la Procuraduría se hubiera sacrificado, como es el caso de la libre competencia o las normas de contratación, los que, en todo caso, no fueron quebrantados”.
Adicionalmente, continúa diciendo, está probado en el proceso, conforme a las pruebas documentales y testimoniales recaudadas, que el doctor Gustavo Francisco Petro Urrego, obró con la total y plena convicción de que sus decisiones y actuaciones se ajustan íntegramente a las disposiciones constitucionales y legales aplicables, y, por tanto, que su conducta no constituye falta disciplinaria, con lo que está demostrada la causal de exclusión de responsabilidad contemplada en el numeral 6º del artículo 28 de la Ley 734 de 2012.
APARTES DEL TEXTO DEL RECURSO DE REPOSICION
Los siguientes son apartes fundamentales del memorial presentado por la defensa del alcalde al procurador:
Bogotá, D.C., Diciembre 30 de 2013
Señores
Sala Disciplinaria
PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN
Ciudad
Referencia: Expediente Radicado No. IUS 2012-447489 IUC D-2013-661-576188
P.D.P.: Dr.JUAN CARLOS NOVOA BUENDÍA
Asunto: Recurso de reposición contra el Fallo de Única Instancia proferido el 9 de diciembre de 2013.
JULIO CÉSAR ORTIZ GUTIÉRREZ, abogado en ejercicio, mayor de edad, residente en Bogotá, identificado como aparece al pie de mi firma, en mi calidad de apoderado del doctor GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, Alcalde Mayor de Bogotá D.C., en término oportuno, presento recurso de reposición contra el fallo de Única Instancia proferido el 9 de diciembre de 2013 y notificado por edicto fijado el 23 de diciembre de 2013 y desfijado el 26 de diciembre de 2013, en los siguientes términos:
I. CONSIDERACIONES INICIALES
1º. En el fallo impugnado con este escrito se cuestiona y sanciona de modo grave, desproporcionado e irracional, la supuesta violación de los principios constitucionales de la Libertad de Empresa y de la Libre Competencia por parte del Alcalde Mayor de Bogotá, doctor Gustavo Francisco Petro Urrego, al promover como política pública, en desarrollo de su programa de gobierno y del plan de desarrollo para la ciudad capital de la república, una modalidad de prestación publica del servicio de público domiciliario de aseo en la que el principal responsable es la entidad territorial llamada Distrito Capital y las entidades públicas de la administración local, dentro de sus diferentes instancias administrativas de gestión y ejecución.
2º. Las sanciones que impugno se impusieron al Alcalde Mayor de Bogotá, Distrito Capital, supuestamente por el hecho de haber ordenado la implementación de una política pública local que pretende el establecimiento de un modelo de recolección de basuras y de aseo como servicio público domiciliario, ahora con prevalencia de los métodos contemporáneos de aprovechamiento y reciclaje de los residuos sólidos en basuras conforme a lo previsto en el Plan de Desarrollo 2012-2014 del Distrito Capital contenido en el Acuerdo 489 de 2012 (Programa Basuras Cero), cuyo principales responsables administrativos, gerenciales y operativos son tres entes administrativos y públicos locales.
3º. Las desproporcionadas, injustas, irracionales, inconstitucionales, ilegales y ominosas sanciones que impugno con este escrito, se adoptan por el organismo de vigilancia e inspección disciplinaria de la conducta oficial de quienes ejercen funciones públicas, fundamentalmente como resultado del reproche disciplinario, anunciado aún antes de la apertura de la investigación, de la supuesta violación de los principios constitucionales de la Libertad de Empresa y de la Libre Competencia económica por la conducta del Alcalde Mayor del Distrito Capital.
Y este reproche disciplinario sobre la conducta programática y política del Alcalde Mayor de Bogotá, Distrito Capital, concluye en semejante sanción sobre los derechos políticos del elegido y de los electores, como si la Carta Política de 1991 hubiese consagrado un régimen absoluto y excluyente de economía de mercado y, peor aún, como si los servidores públicos de elección popular sólo pudiesen definir las políticas públicas de las administraciones locales para asegurar la plena vigencia y operancia de un régimen fundado únicamente en los mal llamados Principios del Libre Mercado, de la Libertad de Empresa y de la Libre CompetenciaEconómica.
Los funcionarios que fungen como delegados del Señor Procurador General no han entendido que toda economía también debe cumplir con los dictados de la justicia que son precisamente las que componen el llamado derecho constitucional económico y los fundamentos constitucionales de la actividad económica y de los negocios.
Pero aun más, este reproche y la sanción impuesta se fundan en que estos supuestos, en la versión de los funcionarios que vigilan la conducta oficial de quienes cumplen funciones públicas en la llamada Sala Disciplinaria de la PGN, espredicable y exigible de modo monolítico, único, excluyente, absolutoen el gobierno y administración delos asuntos públicos, como en el caso de los servicios públicos esenciales de los que depende la salubridad pública, como en la recolección domiciliaria de residuos sólidos.
4º. Esta política ahora sancionada de modo desproporcionado, irracional, injusto e inconstitucional aparece vertida en la decisión del sancionado de promover en la administración local, que preside por mandato popular electoral, que la prestación del servicio público domiciliario de aseo o de recolección de residuos sólidos se haga con la participación del Distrito Capital a través de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá y de la empresa pública de orden local llamada Aguas de Bogotá S.A. E.S.P., con inclusión de la población recicladora, grupo social vulnerable.
5º. Estas sanciones se imponen directamente por la Sala Disciplinaria de la PGN, órgano constitucional de control y vigilancia como titular genérico, excepcionalmente prevalente y derivado de la función de vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas, a pesar de que las conductas reprochadas en modo de prejuzgamiento con imputaciones graves, agresivas y exageradas desde antes de la apertura de la investigación, abiertamente violatorias del Derecho de Defensa y del Debido Proceso, son resultado del ejercicio constitucional de las funciones del Alcalde Mayor de Bogotá y en particular de las que le corresponde como jefe de la administración local.
Éstas, a su vez, están amparadas en disposiciones expresas de orden especial que le dan el derecho y la autonomía indispensables para en ejercicio de las atribuciones constitucionales y legales relacionada con los servicios públicos domiciliarios en el marco del Estado Social Democrático y Constitucional de Derecho, de la Constitución Ecológica y de las reglas de la Economía Social de Mercado.
5º. Muy a pesar del pesado sesgo ideológico de los funcionarios de esta administración de la PGN, se repite, órgano de vigilancia y de control genérico, derivado y excepcionalmente prevalente de la conducta oficial de los servidores públicos y de este proceso, la Constitución Política de Colombia apenas reconoce implícitamente el principio de la Libertad de Empresa en el primer inciso del artículo 333, como parte del elemento de la libre iniciativa privada y de la libertad de ejercicio de las actividades económicas, además dentro de un modelo de desregulación y desmonte del régimen del Estado interventor, así:
La actividad económica y la iniciativa privada son libres dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio nadie podrá exigir permiso ni requisitos, si autorización de la ley.
Empero, el régimen constitucional de la economía de la Carta Política de 1991, introduce la formula compensatoria de orden social, en el artículo 367 entre otras muchas disposiciones constitucionales y, como lo hace con muchos otros elementos que hacen parte del concepto de Estado Social y del régimen de Economía Social, el de la prestación directa de los servicios públicos domiciliarios por cada municipio, léase Distrito Capital entre otros entes territoriales y administraciones locales, en los siguientes términos:
La ley fijará las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación, y el régimen tarifario que tendrá en cuenta además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos.
Los servicios públicos domiciliarios se prestaran directamente por cada municipio cuando las características técnicas y económicas del servicio y las conveniencia general lo permitan y aconsejen, y los departamentos cumplirán funciones de apoyo y coordinación.
En este sentido la base del reproche y de la sanción de la conducta oficial, pública y democráticamente adoptada por los electores del sancionado, consisten en la supuesta prevalencia del principio de la Libertad de Empresa y de la Libre Competencia, en desconocimiento absoluto de esta clausula y por su idea de la subordinación de este componente social al elemento de la libre competencia y de la libertad de empresa.
No obstante ellos son y han sido apenas unos elementos instrumentales de orden constitucional del modelo de Economía Social de Mercado, junto a muchos otros elementos constitucionales que son principios expresos y superiores del ordenamiento constitucional comolos de la prevalencia del bien común, la existencia de responsabilidades de quienes ejercen la libre competencia económica, la función social de la empresa, la preeminencia del interés social, los contenidos del derecho al ambiente y el patrimonio cultural.
Pero además, llamada Sala Disciplinaria de la PGN, desconoce que la dirección o la rectoría general de la economía está a cargo del Estado, que ella está consagrada en el artículo 334 de la Carta Política de 1991 precisamente para racionalizarla con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de oportunidades y los beneficios del desarrollo, para dar pleno empleo a los recursos humanos, y para asegurar que todas las personas, en particular las de menores ingresos tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos como en este caso los de saneamiento ambiental en la forma de la recolección de residuos sólidos o recolección domiciliaria de basuras.
6º. El fundamento central y basilar de las sanciones que impugnamos, apenas es uno de los elementos integradores del Régimen Económico y de la Hacienda Pública (Titulo XII de la Constitución Nacional). Precisamente es sólo un elemento de los componentes de las reglas de la economía de mercado, pero apenas fungen y deben ser interpretados como uno de los varios componentes dinámicos y relativos de la llamada Constitución Económica que configuran de modo integral, práctico y racional el llamado modelo de Economía Social de Mercado. Estos elementos habían sido calificados como un despreciable arlequín ideológico que, a todas luces y muy por el contrario es un cuerpo coherente, funcional y práctico.
7º. Lo cierto es que los mencionados principio de la Economía de Mercado están fijados y regulados directamente por la Carta Política pues entre muchos otros componentes constitucionales, el varias veces citado artículo 333 de la codificación superior, condiciona su existencia y ejercicio a que se cumplan las funciones sociales que le corresponden dentro de los límites del bien común, según la misma Constitución y las leyes.
8º. Además, se ha entendido que este principio se puede transformar en un derecho a la hora de su ejercicio pero que en todo caso este no es un derecho fundamental. Para mejor lectura de estas consideraciones sustanciales conviene repetir este precepto:
“La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.
La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.
La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial.
El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.
La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación”
Igualmente, para mejor y mayor abundamiento normativo, el artículo 334 de la C.P. consagra:
“La dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir en el plano nacional y territorial, en un marco de sostenibilidad fiscal, el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano. Dicho marco de sostenibilidad fiscal deberá fungir como instrumento para alcanzar de manera progresiva los objetivos del Estado Social de Derecho. En cualquier caso el gasto público social será prioritario.
El Estado, de manera especial, intervendrá para dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar, de manera progresiva, que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo al conjunto de los bienes y servicios básicos. También para promover la productividad y competitividad y el desarrollo armónico de las regiones.
La sostenibilidad fiscal debe orientar a las Ramas y Órganos del Poder Público, dentro de sus competencias, en un marco de colaboración armónica.
El Procurador General de la Nación o uno de los Ministros del Gobierno, una vez proferida la sentencia por cualquiera de las máximas corporaciones judiciales, podrán solicitar la apertura de un Incidente de Impacto Fiscal, cuyo trámite será obligatorio. Se oirán las explicaciones de los proponentes sobre las consecuencias de la sentencia en las finanzas públicas, así como el plan concreto para su cumplimiento y se decidirá si procede modular, modificar o diferir los efectos de la misma, con el objeto de evitar alteraciones serias de la sostenibilidad fiscal. En ningún caso se afectará el núcleo esencial de los derechos fundamentales.
PARÁGRAFO. Al interpretar el presente artículo, bajo ninguna circunstancia, autoridad alguna de naturaleza administrativa, legislativa o judicial, podrá invocar la sostenibilidad fiscal para menoscabar Los derechos fundamentales, restringir su alcance o negar su protección efectiva”.
8º. De otra parte, es claro que la Corte Constitucional ha entendido que los citados principios base del reproche y de la sanción que impugnamos, es decir la Libre Empresa y la Libre Competencia deben entenderse de modo tal que hacen parte del régimen económico, de la Constitución Económica y del régimen de economía social de mercado así como dependiente de los elementos sustanciales e instrumentales del Estado Social de derecho. La Corte se ha pronunciado en varias decisiones jurisprudenciales, comoque se consignó en la sentencia C-524 de 1995 en los siguientes términos:
“…aquella libertad que se reconoce a los ciudadanos para afectar o destinar bienes de cualquier tipo (principalmente de capital) para la realización de actividades económicas para la producción e intercambio de bienes y servicios conforme a las pautas o modelos de organización típicas del mundo económico contemporáneo con vista a la obtención de un beneficio o ganancia. El término empresa en este contexto parece por lo tanto cubrir dos aspectos, el inicial –la iniciativa o empresa como manifestación de la capacidad de emprender y acometer- y el instrumental –a través de una organización económica típica-, con abstracción de la forma jurídica (individual o societaria) y del estatuto jurídico patrimonial y laboral…”
Además, en la sentencia C-486 de 2009 señaló
“…la libertad de empresa no ha sido reconocida por la Corporación como un derecho fundamental ni como un derecho absoluto, puesto que la Carta del 91, además de otorgarle una función social que implica obligaciones, le ha fijado límites concretos como el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación”.
Finalmente, en sentencia C-263 de 2011, al analizar el alcance de las libertades económicas en la Constitución de 1991, manifestó
“(…) 2.3.1. La Constitución de 1991, especialmente al adoptar un modelo de Estado Social de Derecho, introdujo un modelo de economía social de mercado en el que, de un lado, se admite que la empresa es motor de desarrollo social (artículo 333 superior), por esta vía, se reconoce la importancia de una economía de mercado y de la promoción de la actividad empresarial, pero por otro, se asigna al Estado no sólo la facultad sino la obligación de intervenir en la economía con el fin de remediar las fallas del mercado y promover el desarrollo económico y social (artículos 333, 334 y 335 constitucionales).
La intervención del Estado en la economía busca entonces conciliar los intereses privados presentes en la actividad empresarial, con el interés general involucrado en el buen funcionamiento de los mercados para lograr la satisfacción de las necesidades de toda la población en condiciones de equidad.
En este sentido, el artículo 334 de la Carta dispone que el Estado intervendrá en la economía para racionalizarla “(…) con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano”.
2.3.2 Uno de los elementos más importantes de este modelo es el reconocimiento de libertades económicas en cabeza de los individuos, entendidas como “(…) la facultad que tiene toda persona de realizar actividades de carácter económico, según sus preferencias o habilidades, con miras a crear, mantener o incrementar su patrimonio” . En este sentido, el artículo 333 de la Constitución dispone (i) que la actividad económica y la iniciativa privada son libres dentro de los límites del bien común, (ii) que “[l]a libre competencia es un derecho de todos” y (iii) que para el ejercicio de estas libertades “nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley”.
La Corte ha sostenido que el artículo 333 reconoce dos tipos de libertades: la libertad de empresa y la libre competencia.
La libertad de empresa comprende la facultad de las personas de “(…) afectar o destinar bienes de cualquier tipo (principalmente de capital) para la realización de actividades económicas para la producción e intercambio de bienes y servicios conforme a las pautas o modelos de organización típicas del mundo económico contemporáneo con vistas a la obtención de un beneficio o ganancia”. Esta libertad comprende, entre otras garantías, (i) la libertad contractual, es decir, la capacidad de celebrar los acuerdos que sean necesarios para el desarrollo de la actividad económica; (ii) la libre iniciativa privada.
La libre competencia, por su parte, consiste en la facultad que tienen todos los empresarios de orientar sus esfuerzos, factores empresariales y de producción a la conquista de un mercado, en un marco de igualdad de condiciones. Según la jurisprudencia constitucional, esta libertad comprende al menos tres prerrogativas: (i) la posibilidad de concurrir al mercado, (ii) la libertad de ofrecer las condiciones y ventajas comerciales que se estimen oportunas, (iii) la posibilidad de contratar con cualquier consumidor o usuario. En este orden de ideas, esta libertad también es una garantía para los consumidores, quienes en virtud de ella pueden contratar con quien ofrezca las mejores condiciones dentro del marco de la ley y se benefician de las ventajas de la pluralidad de oferentes en términos de precio y calidad de los bienes y servicios, entre otros.
Para garantizar la libre competencia, el Estado es entonces responsable de eliminar las barreras de acceso al mercado y censurar las prácticas restrictivas de la competencia, como el abuso de la posición dominante o la creación de monopolios.
2.3.3 No obstante, en los términos del artículo 333, las libertades económicas no son absolutas. Esta disposición señala que la empresa tiene una función social que implica obligaciones, prevé que la libre competencia supone responsabilidades, e indica que la ley delimitará el alcance de la libertad económica “cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación”. Con base en esta disposición de la Carta, la jurisprudencia constitucional ha concluido que las libertades económicas son reconocidas a los particulares por motivos de interés público. Por esta razón, en reiterada jurisprudencia, esta Corporación ha aclarado que las libertades económicas no son en sí mismas derechos fundamentales.
Teniendo en cuenta que estas libertades no son absolutas y que el Estado tiene la obligación de intervenir en la economía para remediar las fallas del mercado y promover desarrollo con equidad, la Corte ha precisado que las libertades económicas pueden ser limitadas”.
En materia de servicios públicos domiciliarios, el artículo 365 de la C.P. establece que:
“Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.
Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita”. (Negrilla fuera de texto)
En armonía, el artículo 366 de la C.P. señala que
El bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población son finalidades sociales del Estado. Será objetivo fundamental de su actividad la solución de las necesidades insatisfechas de salud, de educación, de saneamiento ambiental y de agua potable.
Para tales efectos, en los planes y presupuestos de la Nación y de las entidades territoriales, el gasto público social tendrá prioridad sobre cualquier otra asignación”. (Negrilla fuera de texto)
La Corte Constitucional, sobre los servicios públicos domiciliarios, en Sentencia C-353 de 2006, consignó:
“En relación con los servicios públicos, la Constitución ha dispuesto que son inherentes a la finalidad social del Estado (art. 365 inc. primero de la C.P.), lo cual comprende el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población (art. 366 inc. primero de la C.P.). Tales previsiones, armonizan con la realización de los derechos fundamentales de las personas en cuanto éstos dependen, en gran medida, de su adecuada prestación, por lo que el sistema político debe buscar la progresiva inclusión de todos en los beneficios del progreso a fin de corregir la deuda social existente en el país con los sectores sociales más desfavorecidos.[6]
Ahora bien. Como según la Constitución, la prestación de los servicios públicos puede hacerla el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares, ésta previsión está en consonancia con lo previsto en el artículo 333 Superior, que garantiza el libre ejercicio de la actividad económica y la iniciativa privada dentro de los límites del bien común, asegurando la libre competencia económica como un derecho, correspondiendo al Estado impedir la obstrucción o restricción de la libertad económica. Actividad que además está sujeta a unos determinados límites como son: el ejercicio libre dentro del bien común, la libre competencia implica también responsabilidades, la empresa tiene una función social que conlleva obligaciones, el Estado evitará o controlará cualquier abuso que las empresas o personas realicen por su posición dominante en el mercado y la ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando lo exija el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación. En efecto, si bien la Constitución define la libre competencia como un derecho, en condiciones de mercado ninguno de los actores puede fijar de manera arbitraria el precio de los bienes o servicios para el mercado, sino que su precio es el resultado de la interacción entre la oferta y la demanda; por lo tanto, las ganancias dependerán de que se vendan bienes y servicios en iguales o mejores condiciones que sus competidores.
Artículo 333 de la Constitución citado, que como lo ha considerado esta Corporación, no puede interpretarse de manera aislada del artículo 334 del Estatuto Superior, que señala que la dirección general de la economía estará a cargo del Estado, quien intervendrá, por mandato de la ley, entre otros asuntos, en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano. Además, que el Estado, de manera especial, intervendrá para asegurar que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos.
En efecto, como lo ha considerado esta Corporación, “Pieza central del marco constitucional de la regulación de los servicios públicos es el artículo 334 de la Constitución, inciso primero, que atribuye al Estado la dirección general de la economía, para lo cual habrá de “intervenir, por mandato de la ley, […] en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano”. Se trata aquí de una norma objetiva que impone un mandato constitucional a las autoridades públicas, incluido el Legislador, de intervenir para alcanzar los fines sociales del Estado allí enunciados. Como norma objetiva dirigida al Estado, la intervención en la economía no constituye una mera posibilidad de actuación, sino un mandato constitucional cuyo cumplimiento puede ser judicialmente controlado. Este mandato constitucional se refuerza aun más en materia de servicios públicos con el deber de asegurar su prestación eficiente, no a algunos sino a todos los habitantes del territorio nacional (art. 365 de la C.P.), el deber de dar solución a las necesidades básicas insatisfechas de salud, educación, de saneamiento ambiental y de agua potable (art. 366 de la C.P.), el deber de garantizar la universalidad en la cobertura y la calidad en la prestación de los servicios públicos domiciliarios (arts. 365 y 367 de la C.P.), y los criterios de costos, solidaridad y redistribución del ingreso que deben caracterizar el régimen tarifario de los servicios públicos (art. 367 de la C.P.). Adicionalmente, la Constitución autoriza a la Nación, los departamentos, los distritos, los municipios y las entidades descentralizadas para conceder subsidios a las personas de menores ingresos de forma que éstas puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubren sus necesidades básicas (art. 368 de la C.P.)[7].
Además, también en Sentencia C-150 de 2003[8], la Corte se pronunció sobre el alcance y relación de los artículos 333 y 334 de la Constitución, al indicar “que la regulación de la economía es un instrumento del que dispone el Estado para orientar el interés privado –como lo es la realización de una actividad empresarial– al desarrollo de funciones socialmente apreciadas. En efecto, esta Corporación ha subrayado que “la libertad económica permite también canalizar recursos privados, por la vía del incentivo económico, hacia la promoción de concretos intereses colectivos y la prestación de servicios públicos. En esa posibilidad se aprecia una opción, acogida por el constituyente, para hacer compatibles los intereses privados, que actúan como motor de la actividad económica, con la satisfacción de las necesidades colectivas. Por ello, el Constituyente expresamente dispuso la posibilidad de la libre concurrencia en los servicios públicos, los cuales pueden prestarse por el Estado o por los particulares, cada uno en el ámbito que le es propio, el cual, tratándose de estos últimos, no es otro que el de la libertad de empresa y la libre competencia. Sin embargo la Constitución ha previsto, para la preservación de valores superiores, las posibilidad y la necesidad de que el Estado ejerza labores de regulación, vigilancia y control, a través de una serie de instrumentos de intervención con los cuales se controlan y limitan los abusos y deficiencias del mercado. Dicha intervención es mucho más intensa precisamente cuando se abre la posibilidad de que a la prestación de los servicios públicos concurran los particulares”[9].”
Y más concretamente, en la misma Sentencia C-041 de 2003[10], la Corte manifestó que al permitir la Ley 142 de 1994,[11] que las empresas o particulares puedan prestar los servicios públicos domiciliarios, dicha norma constituía una manifestación de la libre actividad económica e iniciativa privada que debe ejercerse dentro de los límites del bien común (art. 333 Superior), destacando igualmente que se sujeta a la regulación, vigilancia y control del Estado (art. 365 de la Carta). Lo cual se encuentra en correspondencia con el artículo 334 de la Constitución, por cuanto la economía se encuentra bajo la dirección general del Estado por lo cual los servicios públicos son objeto de intervención para conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de la población (art. 366 de la Constitución).
Ahora bien. Dentro de las modalidades de servicios públicos, la Constitución le dio especial relevancia a los de carácter domiciliario, que han sido definidos por esta Corporación como “aquellos que se prestan a través del sistema de redes físicas o humanas con puntos terminales en las viviendas o sitios de trabajo de los usuarios y cumplen la finalidad específica de satisfacer las necesidades esenciales de las personas.[12], es decir, deben ser considerados como servicios públicos esenciales. En artículo 367 de la Constitución, dejo a la configuración del legislador la fijación de las competencias y responsabilidades relativas a su prestación, su cobertura, calidad y financiación, y el régimen tarifario que tendrá en cuanta además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos. Igualmente, la ley debe determinar las entidades competentes para fijar las tarifas.
Al respecto de las características relevantes de los servicios públicos domiciliarios, esta Corporación ha indicado las siguientes: (i) tener una connotación eminentemente social, en tanto que pretenden el bienestar y mejoramiento de la calidad de vida de las personas y por ello su prestación debe ser eficiente[13]; (ii) el régimen jurídico al cual estarán sometidos es el que fije la ley; (iii) pueden ser prestados no solamente por el Estado, directa o indirectamente, sino también por comunidades organizadas o por particulares; (iv) el Estado mantendrá siempre su regulación, control y vigilancia; (v) su régimen tarifario consultará, además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos; (vi) deberán ser prestados directamente por los municipios, en tratándose de los servicios públicos domiciliarios, cuando las características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen, y (vii) las entidades territoriales pueden conceder subsidios para las personas de menores ingresos.”[14]
Puede concluirse, que el contenido social de los fines del Estado se desarrolla de manera particular en los servicios públicos domiciliarios, en la medida en que se orientan a satisfacer las necesidades básicas esenciales de las personas. Por lo tanto, “la idea de tales servicios no puede concebirse en otra forma, teniendo en cuenta el inescindible vínculo existente entre la prestación de los mismos y la efectividad de ciertas garantías y derechos constitucionales fundamentales de las personas, que constituyen razón de la existencia de la parte orgánica de la Carta y de la estructura y ejercicio del poder público. Indudablemente, una ineficiente prestación de los servicios públicos puede acarrear perjuicio para derechos de alta significación como la vida, la integridad personal, la salud, etc.”.[15]” (Negrilla fuera de texto)
9º. En el ámbito constitucional es claro que una de las finalidades del Estado es la de garantizar la eficiente prestación de los servicios públicos domiciliarios, en tanto ellos, y en particular el saneamiento ambiental, del cual hace parte el servicio de aseo que es un servicio que se presta a toda la sociedad, están llamados a satisfacer las necesidades básicas de los ciudadanos, por virtud de lo cual, estos servicios pueden ser prestados directamente por el Estado, por los particulares o por comunidades organizadas y en su prestación.
La libertad de empresa y la libre competencia no son un fin en sí mismo para el Estado Social de Derecho ni en una Economía Social de Mercado; como se visto sólo son un medio para el fin que de garantizar que estos servicios se presten en las mejores condiciones de calidad, con mejores tarifas y, en general, para asegurar el bienestar general. Por ello, según el artículo 368 de la Carta Política la Nación, los departamento, los distritos, los municipios y las entidades descentralizadas podrán conceder subsidios, en sus respectivos presupuestos, para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas.
Las políticas contenidas en el Plan de Desarrollo de Bogotá así como las órdenes impartidas por la Corte Constitucional en la sentencia T-724 de 2003, el Auto 275 de 2011 y el Auto 84 de 2012 precisamente van encaminadas a proteger, particularmente, a la población recicladora y a dar cumplimiento al mencionado principio del estado social y de la economía social de mercado.
Así mismo, las decisiones y gestiones desplegadas por la administración distrital sólo han tenido como propósito hacer efectivos los principios de la constitución ecológica, la garantía de la prestación del servicio de aseo en la ciudad de Bogotá en forma y modo responsable con las obligaciones internacionales del Estado colombiano en materia de recursos naturales y del ambiente, en un modelo incluyente, con la participación tanto del sector público como del privado, en un esquema en que el Estado y lo público recuperen su papel esencial como fue concebido en nuestra Constitución, como eje articulador de las políticas públicas con el apoyo, igualmente, del sector privado.
II. EL FALLO DE UNICA INSTANCIA DE DICIEMBRE 9 DE 2013
En el fallo de única instancia de la PGN se dictó una resolución condenatoriaDE ORDEN DISCIPLINARIO expedido por la llamada Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación contraria a la Constitución Nacional y a la ley, y se violó el derecho convencional de los derechos humanos, así:
1º. La decisión sancionatoria es la siguiente:
“PRIMERO:DENEGAR lassolicitudesde nulidadespropuestasporlossujetos procesales,enlosrespectivosescritosde descargosyalegatos de conclusión, en atención a las razones expuestas en laparte considerativade la presente decisión.
SEGUNDO:DECLARARprobadoynodesvirtuadoelprimercargoformulado en contra del señorGUSTAVOFRANCISCOPETROURREGO,a quienle corresponde la cédulade ciudadanía n.° 208.079 y ensu condición dealcalde mayorde la ciudad de Bogotá,en atención a lasrazonesanotadasen la parte considerativa de estadecisión.
TERCERO:Como consecuencia deloanterior,DECLARAR responsable disciplinariamenteal señorGUSTAVOFRANCISCO PETROURREGO,aquien le corresponde la cédula de ciudadanía n.° 208.079 y en su condición de alcalde mayorde la ciudad de Bogotá,dela falta gravísima contenida enel numeral 31del artículo48 delCódigoDisciplinarioÚnico,queestablecelo siguiente:
Artículo48.Faltasgravísimas.Sonfaltasgravísimaslassiguientes: (…)
31.Participarenlaetapaprecontractualoenlaactividadcontractual, endetrimentodelpatrimoniopúblico,ocondesconocimiento delos principiosqueregulanlacontratación estatalylafunción administrativacontempladosenlaConstituciónyenlaley. (Negrillasfueradetexto).
La declaratoria de responsabilidad porestecargo formuladose hace a títulode dolo y en la modalidad de determinador, forma de autoría para la realización de unafaltadisciplinaria,contempladaenel artículo26del CódigoDisciplinario Único,queestablece lo siguiente:
ARTÍCULO26.AUTORES.Esautorquiencometalafaltadisciplinaria o determine aotroacometerla, auncuandolosefectosdelaconductase produzcandespuésdeladejacióndelcargoofunción. (Negrillasfueradetexto).
CUARTO:DECLARARprobadoynodesvirtuadoelsegundocargoformulado en contra del señorGUSTAVOFRANCISCOPETROURREGO,a quienle correspondelacéduladeciudadanían.°208.079yensucondicióndealcalde mayorde la ciudad de Bogotá,en atención a las razonesanotadasen la parte considerativa de estadecisión.
QUINTO: Comoconsecuenciadelo anterior,DECLARARresponsable disciplinariamenteal señorGUSTAVOFRANCISCO PETROURREGO,aquien le corresponde la cédula de ciudadanía n.° 208.079 y en su condición de alcalde mayorde la ciudad de Bogotá,dela falta gravísima contenida enel numeral 60del artículo48 delCódigoDisciplinarioÚnico,queestablecelo siguiente:
Artículo48.Faltasgravísimas.Sonfaltasgravísimaslassiguientes: (…)
60.Ejercerlaspotestadesquesuempleoofunciónleconcedanparauna finalidaddistintaenlanormaotorgante.
La declaratoria de responsabilidad porestecargo formuladose hace a títulode dolo.
SEXTO:DECLARARprobado yno desvirtuado el tercercargo formulado en contra del señor GUSTAVOFRANCISCO PETROURREGO, a quienle corresponde la cédulade ciudadanía n.° 208.079 y ensu condición dealcalde mayorde la ciudad de Bogotá,en atención a lasrazonesanotadasen la parte considerativa de estadecisión.
SÉPTIMO:Como consecuencia deloanterior,DECLARAR responsable disciplinariamenteal señorGUSTAVOFRANCISCO PETROURREGO,aquien le corresponde la cédula de ciudadanía n.° 208.079 y en su condición de alcalde mayorde la ciudad de Bogotá,dela falta gravísima contenida enel numeral 37del artículo48 delCódigoDisciplinarioÚnico,queestablecelo siguiente:
Artículo48.Faltasgravísimas.Sonfaltasgravísimaslassiguientes: (…)
37. Proferir actos administrativos,por fuera del cumplimientodel deber,conviolacióndelasdisposicionesconstitucionales olegales referentesalaprotección deladiversidadétnicayculturaldelaNación, delosrecursosnaturalesydelmedioambiente,originando unriesgo grave para las etnias, los pueblos indígenas,la salud humana o la preservacióndelosecosistemasnaturalesoelmedioambiente. (Negrillafueradetexto).
La declaratoria de responsabilidad porestecargo formuladose hace a títulode culpa gravísima.
OCTAVO:Comoconsecuenciadeladeclaratoriaderesponsabilidadporlas tres faltas disciplinarias anteriormente señaladas, imponer como sanción al disciplinado DESTITUCIÓN EINHABILIDADGENERALporel término de QUINCE (15)AÑOS,enatencióna lasrazonesanotadasenla parte considerativa de estadecisión.
NOVENO:Notificarlapresente decisión de conformidad conloestablecido en losartículos100,101,y107delCódigoDisciplinario Único.Paratal efecto,se entregarácopiadeesteproveído,advirtiéndoles alosjurídicamenteinteresados que contra esta decisión procede elrecurso de reposición, en laforma prevista en losartículos110,111,112,113y114delCódigo Disciplinario Único.
DÉCIMO:Una vezquede ejecutoriadala presente decisión ysi aellohay lugar, en virtud de que contra la presente providencia procede el recurso de reposición, por la Secretaría de la Sala Disciplinaria efectuar las comunicaciones deque tratael numeral1.° del artículo 172del Código Disciplinario y efectuarlos trámites pertinentes para elregistro dela sanciónen el grupo SIRIde la entidad.
DÉCIMOPRIMERO: Una vez quede ejecutoriada la presente decisión,ordenar que el presente proceso disciplinario semantengaen laSecretaría y en el respectivoarchivo dela SalaDisciplinaria,dependencia atravésdela cualse efectuarán lostrámites yanotacionesde rigor.
DÉCIMOSEGUNDO:PorlaSecretaría de laSalaDisciplinaria seharánlas comunicaciones,notificacionesyanotacionesde rigor”.
2º. En nuestro concepto sostenemos que no están probados y que si están desvirtuados los cargos formulados contra el Alcalde Mayor de Bogotá, Distrito Capital en ninguno de los apartes de las decisiones transcritas.
3º. En contra de las aseveraciones sancionatorias sobre el primer cargo, sostenemos que el Alcalde Mayor de Bogotá, Distrito Capital, no participóenlaetapaprecontractualnienlaactividadcontractual que condujo a la ejecución administrativa de la política pública de Basura Cero. Y no lo hizo en ningún modo como lo reprocha el ente sancionador endetrimentodelpatrimoniopúblico,nicondesconocimiento delos principiosqueregulanlacontratación estatalylafunción administrativacontempladosenlaConstituciónyenlaley.
En efecto, no existe prueba alguna que atribuya su participación en ningún momento de la llamada etapa precontractual y menos en lo que llaman etapa contractual como lo demostramos durante todo este proceso y en nuestros escritos de conclusiones. Menos aceptamos que la declaratoria de responsabilidad porelprimer cargo formuladose haga a títulode dolo y en la modalidad de determinador, forma de autoría para la realización de unafaltadisciplinaria,contempladaenel artículo26del CódigoDisciplinario Único,como concluye el ente sancionador.
Nada prueba que el Alcalde Mayor de Bogotá, Distrito Capital haya actuado con la intención de dañar, ni la regulación constitucional ni los derechos de las empresas que venían prestado el servicio como concesionarias. Nada indica, salvo las versiones construidas por el mismo ente que ejerce función vigilancia preventiva de la función pública y luego sanciona sobre sus mismas consideraciones de orden administrativo, claro está en una evidente transfiguración de las competencias del órgano de control de la conducta oficial d quienes cumplen funciones públicas.
4º. En contra de las aseveraciones sancionatorias del segundo cargo, sostenemos que no está probado y que si está desvirtuado, pues nuestro defendido, el señorGUSTAVOFRANCISCOPETROURREGO,ensucondicióndeAlcalde Mayor Bogotá, no incurrió en la atribuidafaltagravísimade supuestamente ejercerlaspotestadesquesuempleoofunciónleconcedenparauna finalidaddistintaenlanormaotorgante y menos aceptamos la declaratoria de responsabilidad porestecargo a títulode dolo.
5º. En contra de las aseveraciones sancionatorias respecto del tercer cargo manifestamos que el cargo no está probado y que si está desvirtuado, pues nuestro defendido el señorGUSTAVOFRANCISCOPETROURREGO,ensucondicióndeAlcalde Mayor Bogotá, no incurrió en la atribuidafaltay que por ello no es responsable disciplinariamentedela supuesta e imputada falta gravísima contenida enel numeral 37del artículo48 delCódigoDisciplinarioÚnico, que se hace radicar en la supuesta expedición de actos administrativospor fuera del cumplimientodel deber,conviolacióndelasdisposicionesconstitucionales olegales referentesalaprotección deladiversidadétnicayculturaldelaNación, delosrecursosnaturalesydelmedioambiente,y menos que haya originando unriesgo grave para las etnias, los pueblos indígenas,la salud humana o la preservacióndelosecosistemasnaturalesoelmedioambiente. Sostenemos que se trata de un grave despropósito contrario a derecho y en adelante procedemos a desvirtuar la legalidad de la sanción.
III. VIOLACIONES AL DEBIDO PROCESO Y AL DERECHO DE DEFENSA QUE AFECTAN EL PROCESO DISCIPLINARIO
1º.Sobre la falta de competencia del procurador para restringir, limitar o suspender el ejercicio de los derechos políticos de un servidor público de elección popular.
En el fallo impugnado ypor fuera de toda consideración y respeto por los argumentos de la parte disciplinada se asume que la posición de la defensa es que un servidor público elegido por voto popular puede extralimitarse en sus funciones, incumplir sus deberes funcionales, incurrir en prohibiciones, violar el régimen de inhabilidades, incompatibilidades y conflicto de intereses y salir impune, afirmación que en modo alguno hemos efectuado y que con ánimoexótico tergiversa, intencionadamentenuestra posición jurídica sobre el valor y el vigor del contenido de la Convención Interamericana de Derechos Humanos.
Con ello se desatienden los argumentos jurídicos sustanciales que se han puesto a consideración del ente de control y vigilancia de la conducta oficial del Alcalde Mayor de la llamada Ciudad Capital, desde los inicios de las intervenciones procesales de la defensa del sancionado.
Por decenas han coincidido con los argumentos expuestos por esta defensa sobre el artículo 23 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos y su alcance, importantes dignatarios y juristas nacionales y extranjeros entrevistados por los mismos medios de comunicación que al ente de control le gusta tanto utilizar como prueba en este proceso.
Los servidores públicos de elección popular en el ejercicio de sus funciones no están exentos de responsabilidad, penal, fiscal, disciplinaria y política, pero una cosa es que deban responder por sus acciones, omisiones y extralimitaciones o por incurrir en prohibiciones, violar el régimen de inhabilidades, incompatibilidades y conflicto de intereses o cualquier otra violación al ordenamiento jurídico, o incluso por su gestión examinada desde la óptica estrictamente disciplinaria y no administrativa, funcional y política o ideológica como se hace ahora, y otra muy diferente que una autoridad administrativa tenga la competencia para decretar su muerte política y desconocer de tajo los derechos políticos tanto del elegido como de los electores.
El artículo 23 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos señala:
“Artículo 23. Derechos Políticos
1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades:
a) de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos;
b) de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores, y
c) de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país.
2. La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal”.
El precepto arriba reproducido es claro y contundente y no significa que en su contenido la Convención Interamericana de Derechos Humanos, o el defensor del doctor Petro, le estén otorgando a los servidores públicos de elección popular una patente de corso para actuar impunemente, como parece entenderlo el ente de control. Sus sesgos ideológicos les ha impedido siquiera aproximarse a un sano debate racional y argumentado del tema y como lo hemos denunciado es evidente la idea de descalificar la gestión del Alcalde y de expulsarlo de su cargo que acuden a las tergiversaciones que he denunciado en las intervenciones escritas arrimadas al expediente.
En efecto, hemos sostenido y alegado que el artículo 93 de la Constitución Política establece e incorpora al ordenamiento constitucional de la República que el bloque de constitucionalidad originado en los convenios internacionales ratificados por Colombia, como es el caso de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, prevalece en el orden interno, así:
“Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno.
Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.
Adicionado por el Acto Legislativo 02 de 2001, con el siguiente texto: El Estado Colombiano puede reconocer la jurisdicción de la Corte Penal Internacional en los términos previstos en el Estatuto de Roma adoptado el 17 de julio de 1998 por la Conferencia de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas y, consecuentemente, ratificar este tratado de conformidad con el procedimiento establecido en esta Constitución. La admisión de un tratamiento diferente en materias sustanciales por parte del Estatuto de Roma con respecto a las garantías contenidas en la Constitución tendrá efectos exclusivamente dentro del ámbito de la materia regulada en él”
Y, adicionalmente, se debe llamar la atención al artículo 21 de la Ley 734 de 2002, el cual señala:
“Aplicación de principios e integración normativa. En la aplicación del régimen disciplinario prevalecerán los principios rectores contenidos en esta ley y en la Constitución Política. En lo no previsto en esta ley se aplicarán los tratados internacionales sobre derechos humanos y los convenios internacionales de la OIT ratificados por Colombia, y lo dispuesto en los códigos Contencioso Administrativo, Penal, de Procedimiento Penal y de Procedimiento Civil en lo que no contravengan la naturaleza del derecho disciplinario”.
Con fundamento en lo anterior, debe anotarse, una vez más, que no se comparte los argumentos expuestos en el fallo sobre la competencia de la Procuraduría para destituir e inhabilitar a servidores públicos de elección popular y creo que se ha hecho una interpretación contraria a la Convención Interamericana de Derechos Humanos que debe ser reevaluada, si es el caso, incluso por la Corte Constitucional.
Los numerales 2 y 6 del artículo 277 de la Constitución Política disponen:
“El Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes, tendrá las siguientes funciones:
(…)
2. Proteger los derechos humanos y asegurar su efectividad, con el auxilio del Defensor del Pueblo.
(…)
6. Ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes, e imponer las respectivas sanciones conforme a la Ley”. (Negrilla fuera de texto)
En este precepto constitucional no se dice que el Procurador puede destituir e inhabilitar a los servidores públicos de elección popular, dice, por una parte que es su deber proteger los derechos humanos y asegurar su efectividad, lo cual incluye garantizar la efectividad de la Convención Interamericana de Derechos Humanos.
Por otra parte, expresa que la facultad sancionatoria del Procurador debe ajustarse a la Ley, la que debe entenderse en su sentido amplio, es decir, que al emitir una condena debe buscar que las sanciones impuestas se ajusten al ordenamiento jurídico colombiano dentro del cual se incluye la Convención Interamericana de Derechos Humanos.
Bajo este criterio, el Procurador puede investigar y sancionar, pero dentro de esas sanciones no se encuentran aquellas que comporten la restricción del ejercicio de derechos políticos, o al menos, ellas deben circunscribirse, como lo señala la sentencia C-028 de 2006, a los eventos en que la falta investigada constituye delitos contra el patrimonio público y ante la existencia del indicio o prueba suficiente debe trasladar el asunto de modo inmediato a la autoridad judicial competente que es el Fiscal o Juez Penal según competencias y fueros definidos en la Constitución y en la Ley.
Nuevamente, para mayor entendimiento de los señores delegados de nuestra posición y argumentación jurídica, se pone de presente el texto pertinente de la citada sentencia:
“En el caso concreto, el artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, tal y como se ha explicado, no se opone realmente a que los legisladores internos establezcan sanciones disciplinarias que impliquen la suspensión temporal o definitiva del derecho de acceso a cargos públicos, con miras a combatir el fenómeno de la corrupción. En igual sentido, la Constitución de 1991, tal y como lo ha considerado la Corte en diversos pronunciamientos, tampoco se opone a la existencia de dichas sanciones disciplinarias, incluso de carácter permanente, pero bajo el entendido de que dicha sanción de inhabilidad se aplique exclusivamente cuando la falta consista en la comisión de un delito contra el patrimonio del Estado”. (Negrilla fuera de texto)
En estas condiciones, y según el entendimiento puntual y expreso de la Corte Constitucional directamente aplicable al caso, se echa de menos por la defensa en este caso, por sociedad y por la Nación que debe representar la entidad de vigilancia de la conducta oficial de quienes ejercen funciones públicas, que ante la supuesta protuberancia que detecta su ojo experto y de la claridad inmensa y meridiana de los títulos con los que reprocha la conducta del disciplinado, es decir, ante la supuesta y atribuida existencia de DOLO y de CULPA GRAVISIMA en materia precontractual y contractual en el que se encontrarían recursos públicos según ese entendimiento y en materia normativa, no se haya puesto en conocimiento de la autoridad judicial competente la ocurrencia de las supuestas violaciones al ordenamiento jurídico que supuestamente rodean y tipifican la conductas punibles del sancionado.
Y este es un deber y no una mera opción del ente de vigilancia superior de la conducta de quienes ejercen funciones públicas,y creemos que es una obligación previa o cuando menos simultanea a la formulación de cargos.
Lo que ha ocurrido, es decir el silencio penal de la Procuraduría General de la Nación, refleja varias debilidades de la actuación y varios propósitos contrarios al deber funcional del Ministerio Público, así:
a) La desconfianza en la Rama Judicial del Poder Público,
b) O la intención de colocarla ante hechos cumplidos de orden disciplinario con las sanciones o absoluciones disciplinarias y
c) La intención de impedir el ejercicio cabal de la defensa del disciplinado que ante su verdadero juez natural por la supuesta comisión de violaciones al régimen legal a titulo de dolo o de falta gravísima, sacar adelante los positivos políticos de la función de vigilancia superior de la conducta de quienes cumple funciones públicas.
Por último, no es cierto, como lo afirma el fallo que la Procuraduría es “un juez natural disciplinario”, la Procuraduría General de la Nación, respetuosamente dicho, no tiene la calidad de juez, no es autoridad judicial ni hace parte de la rama jurisdiccional, de una parte.
Es más, el denominado Poder Preferente no es tal como lo piensan ahora en la Procuraduría General de la Nación; es en todo caso una función derivada y sustitutiva del titular originario del poder disciplinario que es, en principio el superior jerárquico, el superior funcional o el nominador de quienes ejercen funciones públicas. Su Vigilancia Superior y su Poder Preferente hacen, en todo caso, que entendamos que la Procuraduría General de la Nación no es el juez natural y originario de la función disciplinaria. Es la entidad que ejerce vigilancia superior en defecto del superior y lo puede desplazar de modo preferente.
Sus atributos disciplinarios de origen constitucional son la Vigilancia Superior pero no la vigilancia principal, ordinaria y única, y el Ejercicio Preferente de esa función, pero, en todo caso, referida a los titulares originarios de la misma a quienes puede desplazar, salvo en la Rama Judicial, afortunadamente.
Pero además, las funciones de inspección y vigilancia de esas conductas no pueden ser instrumento de coadministración en ejercicio de la exótica función de vigilancia preventiva de la función pública, como ocurrió en este caso, en el que los titulares de esos encargos definieron los contenidos del dolo y de la culpa gravísima a reprochar al imponer unos contenidos ideológicos y políticos sobre la actuación programática y de definición de las políticas públicas de una entidad territorial autónoma o con autonomía en los términos del artículo 285 de la Carta Política.
La autonomía constitucional de las entidades territoriales se establece en la Carta Política para la gestión de sus intereses dentro de los límites de la Constitución y de la ley y consiste en el derecho de gobernarse por sus autoridades propias, ejercer las competencias que les correspondan, administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones entre otras.
Ahora bien, el artículo 116 de la C.P. señala expresamente quienes pueden administrar justicia, así;
“La Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, los Tribunales y los Jueces, administran Justicia. También lo hace la Justicia Penal Militar.
El Congreso ejercerá determinadas funciones judiciales.
Excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas. Sin embargo no les será permitido adelantar la instrucción de sumarios ni juzgar delitos.
Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”
Lo que debe preguntarse la comunidad jurídica nacional e internacional y la misma Fiscalía General de la Nación es cómo y porqué se retiene la competencia disciplinaria en sacrificio de la competencia natural penal en caso de la comisión de faltas a titulo de DOLO y de CULPA GRAVISIMA en materia de recursos públicos comprometidos en las etapas precontractual y contractual de la gestión pública de servicios.
Esto como corolario de las frecuentes contradicciones en las que ha incurrido por otros casos la misma Procuraduría General de la Nación, de absoluciones disciplinarias ante serias condenas penales de aforados.
Si el Alcalde Mayor hubiese sido beneficiario de una preclusión penal tramitada ante la noticia criminal de la Procuraduría General de la Nación por los hechos que ella encuentra como materia de conductas y faltas cometidas a titulo de DOLO y CULPA GRAVSIMA, cuál sería la conclusión del ente que disciplina? Sanción disciplinaria con inhabilidades y destituciones frente a una preclusión por los mismos hechos materia de las copias objeto de traslado o compulsa. O absolución disciplinaria en caso de condena penal por los mismos hechos como ha ocurrido con varios casos bien conocidos.?
Todos sabemos que un mismo hecho o conducta reprochable según la ley puede dar lugar a varios tipos de procedimientos y sanciones por lo que sobran las admoniciones redundantes del fallo que impugnamos;pero, también, todos sabemos de la importancia de la prejudicialidad penal y de la separación de las funciones de inspección, vigilancia y control de los entes administrativos especializados como las superintendencias de servicios público y de industria y comercio.
Resultaría exótico que la Superintendencia de Industria y Comercio diera un verdadero cambio radical de opinión y concluyese que no se violó ni el principio ni el derecho de la libre competencia ni el principio ni el derecho de la Libre Empresa por los hechos que investigan simultáneamente y que en la Procuraduría sostuviesen una sanción disciplinaria por hechos cuya competencia debe determinar esa entidad.
Pero además, creemos que ni siquiera la Superintendencia de Industria y Comercio es la competente para definir la posible ocurrencia de los hechos relacionados con la supuesta violación de los principios y los derechos a la libre competencia y en materia de servicios públicos domiciliarios cuando se trate de su prestación por entidades públicas, puesto que la Carta de 1991, dispuso que corresponde al Presidente de la República señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y ejercer por medio de la Superintendencia de servicios Públicos Domiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten.
Qué va a ocurrir en caso de que estas superintendencias concluyan en sus investigaciones sobre el mercado y la conducta de los actores de las ecuaciones baso el expediente administrativo sancionador encuentre que los hechos no existieron, que no se dieron las condiciones de afectación de la libre competencia ni de la libre concurrencia.
Puede el inspector de la conducta oficial sancionar disciplinariamente a un Alcalde cualquiera si el ente especializado de inspección vigilancia y control en estas materias de servicios públicos domiciliarios encuentra que los hechos no existieron, que no causan ni generan ni afectación de los mercados, ni limitación de la libertad de empresa?
En estas condiciones es hora de revocar la sanción bajo el expediente de la previa definición especializada de la existencia de las conductas materia de reproche disciplinario y de semejante y ominosa sanción. No puede la Procuraduría General de la Nación sancionar supuestas faltas disciplinarias cuando el hecho generador del supuesto daño no se ha verificado por el organismo especializado de control y vigilancia de la materia ni siquiera ha verificado la ocurrencia de los hechos supuestamente violatorios de la Libertad de Empresa y del principio constitucional de la Libre Competencia.
2º.Sobre la competencia del presidente en el proceso disciplinario seguido al doctor Gustavo Petro Urrego.
El artículo 323 de la Constitución Política, modificado por el Acto legislativo No. 02 de 2002, dispone:
“El Concejo Distrital se compondrá de cuarenta y cinco (45) concejales.
En cada una de las localidades habrá una junta administradora elegida popularmente para períodos de cuatro (4) años que estará integrada por no menos de siete ediles, según lo determine el concejo distrital, atendida la población respectiva.
La elección de Alcalde Mayor, de concejales distritales y de ediles se hará en un mismo día por períodos de cuatro (4) años y el alcalde no podrá ser reelegido para el período siguiente.
Siempre que se presente falta absoluta a más de dieciocho (18) meses de la terminación del período, se elegirá alcalde mayor para el tiempo que reste. En caso de que faltare menos de dieciocho (18) meses, el Presidente de la República designará alcalde mayor para lo que reste del período, respetando el partido, grupo político o coalición por el cual fue inscrito el alcalde elegido.
Los alcaldes locales serán designados por el alcalde mayor de terna enviada por la correspondiente junta administradora.
En los casos taxativamente señalados por la ley, el Presidente de la República suspenderá o destituirá al alcalde mayor.
Los concejales y los ediles no podrán hacer parte de las juntas directivas de las entidades descentralizadas”. (Negrilla fuera de texto)
Además de lo señalado en el inciso 3º del artículo 314 de la Carta, debe tenerse en cuenta el contenido del artículo 44 del Decreto 1421 de 1993, así:
“DESTITUCION. El Presidente de la República destituirá al alcalde mayor:
1. Cuando contra él se haya dictado sentencia condenatoria de carácter penal.
2. Cuando así lo haya solicitado el Procurador General de la Nación, y
3. En los demás casos previstos por la Constitución y la ley”. (Negrilla fuera de texto)
Este último precepto señala los casos en que, taxativamente, el señor Presidente de la República puede ejercer la competencia constitucional antes mencionada, en donde se resalta que el numeral 2º del citado precepto prevé que el Presidente destituirá al Alcalde Mayor cuando así lo haya solicitado el señor Procurador General de la Nación, no cuando lo haya ordenado o decretado como en el caso que impugnamos.
El fallo impugnado viola en forma ostensible los fines superiores del ordenamiento y las reglas de configuración del orden constitucional de los poderes públicos del Estado Colombiano,al desconocer el contenido de las normasmencionadas, como quiera que el Constituyente estableció como facultad del Presidente de la República un poder disciplinario y de control político preeminente, fundamentado en la estructura del territorio y en la distribución de los poderes públicos, con el fin de establecer salvaguardiaspara conservación del orden público en la sede de los mismos y de precaver una eventual descomposición del orden público, que inclusive puede generarse por una destitución o una sanción arbitraria del Procurador General de la Nación.
Esta institución tiene que ver con profundas razones de seguridad nacional y de integridad de la unidad del territorio y de la paz pública, y no es un exotismo interpretativo del hoy destituido Alcalde Mayor de Bogotá, ni de algunos constituyentes y profesores de derecho constitucional. Basta recordar todos los temas relacionados con la historia patria como la marcha sobre Santafé y las capitulaciones con los líderes del movimiento comunero, la configuración de la estructura del Estado desde 1811, la independencia de Cundinamarca en 1813, la llamada patria boba y la inestabilidad política nacional, el juicio al Alcalde Mayor Don Antonio Nariño, las conspiraciones contra Bolívar, las guerras civiles del siglo XIX, hasta el doloroso Bogotazo de 1948.
Las experiencias del constitucionalismo continental y americano indican y así lo establece la Carta política de los colombianos, que el Presidente es la única autoridad que puede suspender o destituir al Alcalde Mayor de Bogotá, Distrito Capital y no lo hace bajo el entendido de que el procurador General le de la orden sino de que se lo solicite para que el Jefe de Gobierno Nacional determine la oportunidad, conveniencia o legalidad de la solicitud.
Si el legislador en concordancia con los términos fijados por el Constituyente de 1991 hubiese querido que la solicitud fuese una orden o una instrucción directa, inmediata al Presidente de la República no hubiese puesto al Procurador General ha solicitárselo, y hubiese dicho otra cosa.
3º.Indebida delegación en la sala disciplinaria.
De aceptarse, bajo cualquier argumento, la competencia del Procurador General de la Nación para destituir al Alcalde deberá tenerse en cuenta que la delegación efectuada por el señor Procurador General de la Nación en la Sala Disciplinaria es indebida, conforme a lo dispuesto en el artículo 278 de la Constitución Política.
En auto de 11 de enero de 2013, el señor Procurador invocó los numerales 21, 22, 23 y 24 y el inciso tercero del parágrafo único del artículo 7 del Decreto 262 de 2000 para efectos de sustentar la delegación efectuad en la Sala Disciplinaria para adelantar el proceso en contra del doctor Gustavo Francisco Petro Urrego.
Ahora, los numerales 21, 22, 23 y 24 del artículo 7 del Decreto 262 de 2000 disponen:
“FUNCIONES. El Procurador General de la Nación cumple las siguientes funciones:
(…)
21. Conocer en única instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra los congresistas, por faltas cometidas con anterioridad a la adquisición de dicha calidad o durante su ejercicio, en este último caso aunque hayan dejado de ser congresistas.
22. Conocer en única instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra el Vicepresidente de la República, los Ministros del Despacho, el Contralor General de la República, el Defensor del Pueblo, el Gerente del Banco de la República y demás miembros de su Junta Directiva, el Alcalde Mayor de Santa Fe de Bogotá D.C., por faltas cometidas con anterioridad a la adquisición de dicha calidad o durante su ejercicio, en este último caso aunque hayan dejado de ejercer el cargo.
23. Conocer en única instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra los Magistrados del Consejo Nacional Electoral, el Auditor de la Contraloría General de la República, el Registrador Nacional del Estado Civil, el Contador General, los Generales de la República y oficiales de rango equivalente, el Personero y el Contralor de Santa Fe de Bogotá, D.C., los Directores de Departamentos Administrativos del orden nacional y del Distrito Capital, los miembros de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión y demás servidores públicos del orden nacional de igual o superior categoría, por hechos cometidos en ejercicio de sus funciones.
24. Conocer en única instancia los procesos disciplinarios a que se refiere el artículo 72 de este decreto”. (Negrilla fuera de texto)
Lo primero que se advierte es que la competencia del señor Procurador General de la Nación, en el marco del numeral 22 del artículo 7 del Decreto 262 de 2000, no excluye la aplicación del artículo 278 de la C.P., el cual señala:
“El Procurador General de la Nación ejercerá directamente las siguientes funciones:
1. Desvincular del cargo, previa audiencia y mediante decisión motivada, al funcionario público que incurra en alguna de las siguientes faltas: infringir de manera manifiesta la Constitución o la ley; derivar evidente e indebido provecho patrimonial en el ejercicio de su cargo o de sus funciones; obstaculizar, en forma grave, las investigaciones que realice la Procuraduría o una autoridad administrativa o jurisdiccional; obrar con manifiesta negligencia en la investigación y sanción de las faltas disciplinarias de los empleados de su dependencia, o en la denuncia de los hechos punibles de que tenga conocimiento en razón del ejercicio de su cargo…” (Negrilla fuera de texto)
En sentencia C-429/01, la Corte Constitucional se pronunció sobre las potestades que pueden y no pueden ser objeto de delegación por el Procurador General de la Nación:
“De lo hasta aquí expuesto se puede concluir que las funciones asignadas al Procurador General de la Nación en el artículo 277 del Estatuto Supremo, pueden ser objeto de delegación en sus subalternos jerárquicos, lo que no ocurre con las contenidas en el artículo 278 del mismo ordenamiento, las cuales deben ser ejercidas directamente por dicho funcionario.
Sobre este punto la Corte se ha pronunciado en varias oportunidades, estableciendo una consistente jurisprudencia, que se concreta así:
“Al Procurador General le corresponde ‘dirigir o señalar las directrices y pautas generales que deben ser observadas por los referidos órganos a efecto de asegurar la coordinación de las funciones y la unidad en las correspondientes acciones y decisiones’.[3] De ahí que los delegados y agentes del Procurador actúen en su representación y que además de las funciones que les asigne la ley, cumplan las que siendo propias del Jefe del Ministerio Público, a quien están subordinados, les sean delegadas por éste.
Al Procurador General de la Nación, se le atribuye un conjunto de funciones que él puede ejercer directamente y que, de acuerdo con las necesidades del servicio y con lo determinado por la ley puede también delegar, ya que como supremo director del Ministerio Público se halla asistido por la facultad para ‘asignar funciones a sus delegados y agentes, bajo la responsabilidad de éstos, sin perjuicio del derecho de avocación cuando lo estime conveniente por necesidades del servicio’.[4]
En otras palabras, las funciones radicadas en cabeza del Procurador que, según la Constitución no deban ser desempeñadas directa y personalmente por dicho funcionario, “pueden permanecer o no en el, de acuerdo con las necesidades del servicio y es de su competencia delegarlas o recuperarlas, según las necesidades de su función y conforme lo determine la ley.”[5]
Así las cosas, la competencia del Procurador General de la Nación está expresamente fijada en la Constitución (arts. 118, 242, 277, 278, entre otros); estatuto que también autoriza al legislador para asignarle otras funciones, como se consagra en el numeral 10 del artículo 277 de la Carta, las cuales, no sobra decirlo, deben respetar la Constitución y, obviamente, no pueden modificar las funciones que ella misma le asigna, ni las que se le atribuyen al ente que dirige.
La determinación concreta de la competencia de los demás funcionarios de la Procuraduría, en lo no previsto por la Constitución, es función que corresponde cumplir al legislador, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 6, 121, 122 y 279 del Ordenamiento Superior, como ya se ha anotado.
Pues bien: en el inciso segundo del parágrafo del artículo 7, materia de acusación, se establece que “Las funciones y las competencias que en este decreto se atribuyen a las Procuradurías Delegadas, Territoriales y Judiciales, se ejercerán si el Procurador General de la Nación resuelve asignarlas, distribuirlas y delegarlas en virtud de las facultades previstas en este artículo. No obstante, el Procurador General podrá ejercer dichas funciones, pudiendo asumirlas en cualquier momento o delegarlas en otros funcionarios, dependencias de la entidad o comisiones especiales disciplinarias para garantizar la transparencia, imparcialidad y demás principios rectores de la función administrativa y disciplinaria”, precepto que debe interpretarse en forma armónica con lo dispuesto en el inciso primero de esa misma disposición, que prescribe: “El Procurador General de la Nación ejercerá directamente las funciones que le otorga el artículo 278 de la Constitución Política. Las señaladas en el artículo 277 constitucional y las demás atribuidas por el legislador podrá ejercerlas por sí, o delegarlas en cualquier servidor público o dependencia de la entidad, en los términos establecidos en este decreto”.
Si el Procurador General de la Nación no puede delegar en ninguno de sus subalternos las funciones contenidas en el artículo 278 superior, pero sí las señaladas en el artículo 277 del mismo ordenamiento y las que el legislador le haya asignado y lo autorice para hacerlo, el precepto acusado no vulnera la Constitución, pues haciendo una interpretación armónica de los incisos primero y segundo, se concluye que las atribuciones que pueden ser objeto de delegación son todas aquellas descritas en el artículo 277 de la Carta y, por consiguiente, son ellas las que, posteriormente, el Procurador puede nuevamente asumir; actuación que no puede ser ejercida por dicho funcionario en forma arbitraria sino razonada y razonable, en la medida en que prevalezca el interés general, la justicia, los principios de transparencia, imparcialidad y moralidad y el debido respeto y garantía de los derechos de los posibles afectados con tal determinación, que no son otros que los servidores estatales involucrados en los respectivos procesos disciplinarios”.
Analizado el artículo 278 de la Constitución Política, a la luz de los argumentos del Fallo impugnado, se concluye que la desvinculación del cargo del doctor Gustavo Petro se produce por faltas correspondientes a la infracción “de manera manifiesta la Constitución o la ley”.
En consecuencia, en este caso particular no es aplicable el numeral 22 del artículo 7 del Decreto 262 de 2000, o al menos, debe dársele una lectura integral con el artículo 278 de la Carta Política, norma prevalente.
Vistas así las cosas, el señor Procurador General de la Nación debió conocer de modo directo y exclusivo de esta causa disciplinaria, dado que desde la imputación de los cargos y en los fundamentos de la desvinculación de señor Alcalde Mayor se produce, en voces de la misma Procuraduría General de la Nación por manifiestas infracciones a la Constitución y la ley. Durante toda la actuación procesal se reprochó a mi defendido supuestas vulneraciones directas, dolosas y directasa los principios de la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la Ley, y quebrantar los principios de la Libertad de Empres y de la Libre Competencia previstos en la Constitución y en la Ley.
Por ello resulta evidente que el presente proceso es uno de los asuntos de que trata el numeral 1º del artículo 278 de la C.P. y, por ende, es una competencia que la Constitución le asignó en forma exclusiva al señor Procurador y no podía ser delegada en la Sala Disciplinaria.
Esta circunstancia, además de viciar de nulidad todo el proceso, vulnera el principio de juez natural, aplicable a los procesos administrativos sancionatorios (Art. 29 C.P.) y, por ende, el debido proceso.
4º.Violación al principio del NON BIS IN IDEM, de las competencias de la Superintendencia de Industria y Comercio y de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y de la prejudicialidad.
El fallo impugnada descarta la violación al principio del NON BIS IN IDEM argumentando que es posible que un mismo hecho genere la intervención de varias autoridades y órganos de control; así, cita los procesos disciplinarios a cargo de las oficinas de control interno disciplinario, personerías y procuraduría y los procesos de responsabilidad fiscal y la coexistencia de procesos penales, fiscales y disciplinarios.
Para la Procuraduría, el Decreto 2153 de 1992 no establece una prohibición a imponer sanciones por responsabilidad objetiva; pero esta interpretación del ente de control tampoco comporta que exista una regla expresa que indique, como lo afirmó en decisiones previas, que la Superintendencia de Industria y Comercio efectúa procesos administrativos sancionatorios en un esquema de responsabilidad objetiva.
Sin embargo, como se dijo en los alegatos de conclusión, el parámetro que utiliza el ente de control para considerar que los procesos administrativos sancionatorios de la Superintendencia de Industria y Comercio y de la Procuraduría son diferentes, es la supuesta responsabilidad objetiva propia del primero, frente a la responsabilidad subjetiva que es eje fundamental del segundo, aspecto que, se insiste, no es relevante para considerar que no se configura una violación al NON BIS IN IDEM y al debido proceso.
Por una parte, aún aceptadas las apreciaciones de la Procuraduría sobre el Decreto 2153 de 1992, tampoco ella puede afirmar categóricamente que el único tipo de responsabilidad que sanciona la Superintendencia de Industria y Comercio es objetiva y segundo, del contenido de la sentencia C-521 de 2009, en la cual sustentó la decisión contenida en el Auto de julio 25 de 2013, no se utiliza este parámetro, este elemento de la imputabilidad como definitorio de la identidad o diversidad de regímenes sancionatorios.
En la sentencia C- 521 de 2009 se consignó:
“La Corte ha señalado esta distinción, por ejemplo, en la sentencia C-393 de 2006, en donde, al enjuiciar la constitucionalidad de una norma del Estatuto de la Abogacía que contemplaba como falta un comportamiento que también constituía una infracción penal, resaltó que “el juzgamiento de un mismo comportamiento en instancias diferentes del derecho sancionador, como lo pueden ser el correccional, el disciplinario y el penal, no conlleva una violación del principio non bis in ídem. Por consiguiente, de conformidad con la jurisprudencia en la materia, para verificar si se ha infringido la prohibición, “primero, debe existir identidad de objeto, sujeto y causa y, segundo, deben darse dos procesos de naturaleza sancionatoria con las identidades arriba señaladas” (Negrilla fuera de texto)
Esta sentencia, en parte alguna menciona, que el tipo de responsabilidad exigida – objetiva o subjetiva – demarca la similitud o diferencia entre los regímenes sancionatorios.
Vistas así las cosas, tenemos:
a) La Procuraduría General de la Nación y la Superintendencia de Industria y Comercio adelantan procesos administrativos sancionatorios.
b) La Procuraduría General de la Nación y la Superintendencia de Industria y Comercio tienen como fundamento de las investigaciones que adelantan el Decreto 564 de 2012 (identidad de causa)
c) La Procuraduría General de la Nación y la Superintendencia de Industria y Comercio tienen como sujeto pasivo de la investigación de la conducta administrativa del señor Alcalde Mayor de Bogotá (identidad de sujeto)
d) La Procuraduría General de la Nación y la Superintendencia de Industria y Comercio investigaron o están investigando la supuesta violación a la libre competencia (identidad de causa)
En consecuencia, si hay identidad de objeto, sujeto y causa y, además que se está ante dos procesos de naturaleza sancionatoria, para que se configure la violación al NON BIS IN IDEM y al debido proceso, se concluye que se cumplen las condiciones señaladas en la Sentencia C-521 de 2009, citada por la Procuraduría, aspecto que no es valorado en el fallo impugnado.
Así pues, dado que la única autoridad competente para imponer sanciones por restricción a la libre competencia es la Superintendencia de Industria y Comercio, según lo establecido en el artículo 6 de la Ley 1340 de 2009, la presente actuación comporta la intromisión por parte del ente de control en las competencias de otra autoridad pública.
En este orden de ideas, se configura al menos una prejudicialidad, pues el numeral 60 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 no faculta a la Procuraduría a sancionar por supuestas faltas a libre competencia y, en consecuencia, sólo debe emitir una decisión la Procuraduría si, previamente la autoridad competente, esta es la Superintendencia de Industria y Comercio ha concluido que se configuró el hecho y la posible violación de esos principio pero en la forma de derechos de algún quejoso o afectado.
En el fallo tampoco se desvirtúa la argumentación expuesta en los alegatos de conclusión sobre las competencias de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios especialmente dirigidas a la inspección, vigilancia y control, con consecuencias correccionales sancionatorias, a cuyo contenido nos remitimos.
Por último, se pone de presente de nuevo que en este evento la Procuraduría ha asumido irregularmente el papel de juez del acto administrativo y está resolviendo sobre la correspondencia de dicho acto con la ley y la Constitución que es, precisamente, la labor que compete al juez administrativo y, bajo esa óptica, en efecto, se configura una prejudicialidad, desconocida y negada por el ente de control.
5º.Violación al principio de imparcialidad y al debido proceso.
Se aduce en el fallo que es “…imposible que un pliego de cargos pueda dar por «sentada» la responsabilidad de un disciplinado”. Esta afirmación debería ser cierta e irrebatible, pero no lo es.
Imposible es lo que “No es posible”, pero la realidad en el mundo jurídico es que un pliego de cargos si puede ir cargado de prejuicios y juicios de valor que dan por sentada la responsabilidad del investigado, pues es elaborado por seres humanos con criterios subjetivos, que pueden perder de vista la objetividad e imparcialidad, otra cosa, es que no debería ser así
Así pues, no es un imposible que un pliego de condiciones lleve en su contenido ya un fallo anticipado y ello es lo que ocurrió en este caso.
Afirmaciones como que es “un hecho notorio y de público conocimiento” (pág. 8,) así como “Los hechos notorios y de público conocimiento acaecidos los días 18, 19 y 20 de diciembre de 2012, demuestran que la EAAB y Aguas de Bogotá no tenían experiencia y que no eran capaces, técnica y operativamente, de asumir la prestación del servicio de aseo en la ciudad de Bogotá”. (Pág. 16) o el texto: “En tal sentido, tanto las quejas, diligencias, las piezas probatorias y los hechos de público y notorio conocimiento apuntan a señalar que el señor GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, en su condición de alcalde mayor de Bogotá, para el segundo semestre del año 2012 tomó la decisión de que una empresa pública del Distrito asumiera la prestación del servicio público de aseo. De la misma manera, estas pruebas demuestran que dicha decisión se quiso mantener como fuera, con lo cual se generó que las empresas del Distrito suscribieran contratos interadministrativos totalmente irregulares” (Pág. 77) y otros textos similares en las páginas 167 y 206 del pliego de cargos.
Estos no son textos imparciales, tampoco son meras afirmaciones para establecer circunstancia de tiempo, modo y lugar, son verdaderos juicios de valor que se pronunciaron antes de surtirse el proceso de contradicción y defensa de mi mandante en forma plena y que anticiparon el fallo que ahora se cuestiona.
La recepción de los testimonios, debe precisarse que una cosa es que se le ponga al testigo de presente un documento o un hecho para efectuar una pregunta, y otra cosa es que se cualifique el hecho indicando que ese hecho ya está probado, lo que en efecto ocurrió y puede verificarse en los DVD contentivos de los testimonios.
La celeridad impresa a este proceso si es inusitada, pues si se compara con la paquidermia observada en estudiar otros procesos disciplinarios, como aquellos involucrados en el carrusel de la contratación y otros, se observa que, lamentablemente, no se aplica el principio constitucional por igual a todos los sujetos disciplinados, sino que, lamentablemente, el ente de control, hace mayor énfasis en el principio de celeridad en algunos casos más que en otros.
En este proceso se han desconocido, además, la garantía al derecho de defensa, en la medida en que, injustificadamente se rechazaron a medios de pruebas válidos, conducentes, pertinentes y útiles, solicitados en forma oportuna.
– Se rechazó la solicitud de las pruebas relacionadas con las confesiones de algunos miembros del denominado “Cartel de la Contratación”, prueba pertinente que guarda relación con los hechos investigados y los planteamientos que efectuó el señor Alcalde en su versión libre, los que fueron desestimados en este Fallo por el ente de control. Hoy deberían ser recaudadas como pruebas pertinentes y alguna de ellas como prueba sobreviniente, es el caso de las declaraciones de Señor Emilio Tapia vertidas en sus diligencias de colaboración con la Fiscalía General de la Nación.
– Se solicitó que se requiriera a la Corte Interamericana de Derechos Humanos remitir copia auténtica y debidamente apostillada de la sentencia de septiembre 1 de 2011- Caso López Mendoza Vs Venezuela y de la totalidad de los pronunciamientos que ha efectuado a la fecha sobre la aplicación del numeral 2º del artículo 23 del Pacto de San José de Costa Rica.
Así mismo, que se solicitara a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos remitir copia auténtica y debidamente apostillada de la totalidad de los pronunciamientos que ha efectuado a la fecha sobre la aplicación del numeral 2º del artículo 23 del Pacto de San José de Costa Rica, prueba pertinente, útil y conducente por tener relación directa con argumentos de la defensa.
– Se solicitó la citación a declarar a los testigos expertos doctor Ernesto Matallana, doctor Luis Eduardo Amador Cabra, doctor Gustavo Galvis Hernández, quienes como conocedores de los temas contractuales, de libre competencia y servicios públicos domiciliarios en circunstancias de emergencia se podían pronunciar sobre las aspectos técnicos y normativos discutidos en este proceso y que son el eje de la sanción de destitución impuesta.
– Igualmente, se solicitó una prueba pericial a cargo de la Universidad Nacional sobre la existencia y alcance del supuesto impacto ambiental generado en la ciudad de Bogotá durante los días 18, 19 y 20 de diciembre de 2012, por la implementación del nuevo esquema del servicio de aseo y se verifiquen la existencia de esa posible situación y sus causas eficientes, la cual era necesaria, para demostrar que no hubo el impacto ambiental que se alega en los pliegos de cargos, en otras palabras que no se causó un daño ambiental ni a la salud pública ni se puso en riego el medio ambiente ni la salubridad y las causas de los hechos presentados los días 18, 19 y 20 de diciembre. Ella fue negada por el cuerpo de sustanciadores, instructores y falladores en UNICA INSTANCIA
La llamada prueba obrante en el expediente que consiste en ….. no analiza técnicamente ni en detalle, ni aborda en forma integral estos interrogantes y, en todo caso, no hace inútil la solicitada pues con ella no se demostró el hecho que se pretende probado y aquella hace tránsito a cosa juzgada. Tampoco la llamada prueba obrante en el expediente se ocupa del tema de la prueba pericial solicitada.
El rechazo de pruebas necesarias para la defensa en este proceso resulta ser, aún más gravoso para la defensa de los derechos del disciplinado Alcalde Mayor de Bogotá, y desconoce el Debido Proceso, el Derecho de Defensa y todas las garantías constitucionales para adelantar un juicio imparcial y un debate justo, equilibrado y racional.
Se trata de un procedimiento de UNICA INSTANCIA en el que el sustanciador o instructor es el mismo que decreta las pruebas, define cuales decretar o negar y es el mismo que falla y resuelve TODOS los recursos, incluso el único que procede que es el de reposición. Por ello negar las pruebas racionalmente sustentadas y legítimamente acreditadas configura una flagrante violación del derecho constitucional fundamental al debido proceso, a un proceso justo e imparcial.
Se repite, es UN PROCESO DE UNICA INSTANCIA adelantado ante una misma autoridad administrativa que decide NEGAR LAS PRUBAS PEDIDAS, como un peritazgo ambiental a practicar por la verdaderos peritos científicos acreditados de la UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA, como quiera que en el dictamen pericial practicado por funcionarios de la Procuraduría General de la Nación, no sólo no se analizó en forma científica, todos los aspectos que se deben tener en cuenta para establecer si, en efecto, se produjo el grave riesgo imputado a mi mandante, sino que, además, no se tuvo debidamente acreditados su perfil académico, conocimientos y experiencia en evaluación de impactos ambientales y experiencia como peritos.
Es un proceso de única instancia, en el que el recurso contra la decisión que NIEGA LAS PRUEBAS lo resuelve el mismo funcionario que adoptó la decisión, que dicta el fallo y que resuelve el UNICO RECURSO ADMISIBLE QUE ES LA REPOSICIÓN.
POR ELLO ES MUY PROBABLE que lo que ocurrirá, igualmente, con este recurso sea la CONFIRMACIÓN CONSTANTE DE LA NEGATIVA A DECRETAR LAS PRUEBAS PERICIALES QUE SE SOLICITARON.
Se trata de una ostensible desfiguración de los supuestos básicos de orden constitucional y convencional del debido proceso, DE LAS GARANTIAS del derecho de defensa en notorias circunstancias que, de por sí, NIEGAN el principio de imparcialidad y a un juicio justo.
También se advierte que la garantía al debido proceso no puede ni debe ser simplemente formal, que es lo que ha ocurrido en este caso.
La Corte Constitucional, en sentencia C-175/01 expresó:
“El debido proceso sustancial frente al debido proceso formal
Los procedimientos judiciales y administrativos, como formas de actuación del Estado frente a los particulares, son inherentes al Estado de Derecho típicamente liberal. Son, desde una perspectiva formal, una consecuencia necesaria del principio de legalidad. La consagración legal previa de un procedimiento de acción estatal, es un requisito necesario para impedir que la acción del Estado se reduzca al arbitrio del funcionario encargado de llevarlo a cabo. Por otra parte, sin embargo, en un Estado fundamentado en la dignidad de la persona humana, calificar un determinado proceso como “debido” significa algo más que el sometimiento estatal a unas reglas y rituales consagrados en la ley, pero alejados de las garantías materiales. Aunque formalmente el debido proceso surge como una emanación del estado de derecho, desde una perspectiva constitucional, no se agota en el principio de legalidad.
Si se pretende que este derecho fundamental tenga un contenido, el juez constitucional debe asegurar que la ley otorgue a las partes los recursos de acción, defensa e impugnación en medida suficiente para que se les permita hacer efectivas todas aquellas garantías consagradas en el ordenamiento jurídico. Si tales recursos procedimentales establecidos legalmente son insuficientes para materializar las garantías respectivas, se está rompiendo la correlación que debe existir entre el proceso formal, contenido en la ley, y el debido proceso sustancial, como derecho consagrado constitucionalmente, y se le está dando prioridad a una concepción arbitraria del poder público, y se está trastocando la jerarquía de valores inmanente a la Constitución.
Por lo tanto, al fijar el conjunto de recursos y facultades procesales disponibles a las partes en un determinado procedimiento, el legislador está obligado a observar las garantías sustanciales establecidas explícitamente en la Constitución para el tipo de actuación que pretenda regular. Adicionalmente, tiene también restricciones que derivan ya no de los contenidos constitucionales explícitos del debido proceso, sino de los principios de razonabilidad y proporcionalidad”
Por último, en relación con las denuncias que sustentaron el inicio de la actuación se advierte que la mayoría de ellas provienen de opositores políticos del alcalde y, por tanto, en sí mismas no son objetivas y no merecen la credibilidad inicial y absoluta que se les dio en este proceso.Además, casi todos los denunciantes ejercen los instrumentos del control político en el Concejo de Bogotá y otros han adelantado trámites y propuestas de un mecanismo de revocatoria del mandato por los mismos hechos que denuncian.
Si bien es cierto que existen algunas comunicaciones de autoridades públicas como el muy distinguido Defensor del Pueblo, la Superintendencia de Servicios Públicos y la CRA, ciertamente, los argumentos que se observa tuvieron más peso para la Procuraduría, especialmente, para endilgar el dolo a la conducta del doctor Petro, fueron las comunicaciones de Procuradora Delegada para la Vigilancia preventiva de la función pública, pues fue, precisamente, por no haber acatado sus advertencias, que el ente de control considera que se incurrió en conductas dolosas.
Esta violación también se observa en el fallo, en la medida en que, como se explicará al examinar los análisis efectuados por la Procuraduría General de la Nación, dicha entidad tomó sólo algunos aspectos de los muy diversos testimonios arrimados a la causa o los tomó en forma aislada y descontextualizada para justificar su fallo condenatorio.
6º.Ausencia de proporcionalidad de la sanción.
La Ley 734 de 2002 contempla en su artículo 18 el principio de proporcionalidad, así:
“Proporcionalidad. La sanción disciplinaria debe corresponder a la gravedad de la falta cometida. En la graduación de la sanción deben aplicarse los criterios que fija esta ley”
Sobre la proporcionalidad en las sanciones, la Corte Constitucional ha señalado en sentencia C-591-93, lo siguiente:
“La proporcionalidad
7. La relación que debe existir entre la falta cometida y la sanción a imponer es una cuestión que debe resolver en cada caso el juzgador. En esa tarea resulta obligado aplicar la pena consagrada en la ley de acuerdo con el grado de culpabilidad del sujeto. El juicio de proporcionalidad – que debe ceñirse estrictamente a lo establecido en la ley (CP art. 230) – es necesariamente individual. A la luz de sus criterios podrá estimarse si el castigo impuesto guarda simetría con el comportamiento y la culpabilidad del sujeto al cual se imputa. El actor, desde luego, no puede referirse a este examen individual de la sanción disciplinaria que se desenvuelve en el campo de la pura legalidad”.
La sanción de la inhabilidad nunca tuvo en cuenta el derecho a la igualdad, toda vez que la Procuraduría General de la Nación ha impuesto sanciones menores por faltas que implican delitos contra la administración pública, verbigracia parapolítica o peculados. Lo anterior sucedió en el caso de un Concejal de Bogotá, a quien la procuraduría sanciono con 11 años de inhabilidad por haber recibido un soborno de seiscientos millones de pesos en un contrato para definir quién le proveería el servicio de ambulancias a la Secretaría de Salud de Bogotá.
El principio de proporcionalidad es un postulado que se aplica a todo tipo de decisión administrativa, máxime si ésta es sancionatoria y tiene como propósito la adecuación entre medios y fines, esto es, la relación de las medidas utilizadas para evitar la afectación a la función pública.
Una muestra clara de la trasgresión a los derechos del señor Alcalde Mayor es la sanción desproporcionada que se le ha impuesto, premisa que se demuestra con la aplicación del test proporcionalidad al caso concreto. La metodología utilizada en el presente análisis se extrae en la jurisprudencia de la Corte Constitucional en sentencias como la C-022 de 1996 o la C-354 de 2009.
a) La sanción debe perseguir un fin constitucionalmente legítimo:
La restricción al derecho político del señor Alcalde no constituye un fin constitucionalmente legitimó, en la medida que no comporta un adecuado ejercicio de la función pública. Es más, no es constitucional sancionar a un funcionario por un supuesto problema gerencial, porque ello equivaldría a concluir que la administración es infalible. Las sanciones en un Estado Social de Derecho no pueden contar únicamente con un fin retributivo, como sucede en este caso, puesto que ello implicaría utilizar a la persona como medio y no como fin en sí misma, lo que sería contrario a la dignidad humana .
b) El principio de idoneidad y necesidad:
El medio representado en la destitución e inhabilidad por quince (15) años del Alcalde Mayor de Bogotá no es idónea para alcanzar el adecuado ejercicio de la función pública, como quiera que la sanción puede generar traumatismos en la marcha de la administración, incluso parálisis en la misma.
De igual forma, ésta medida no es necesaria porque existe otro medio menos lesivo para solucionar presuntas dificultades de gerencia pública que en ningún momento constituyen una falta disciplinaria.
Cabe acotar que si las fallas de la administración se configuran como faltas disciplinarias, la Procuraduría General de la Nación tendría que abrir investigación y sancionar a todo funcionario que dentro de sus competencias debe tratar temas de desplazados y cárceles, comoquiera que en dichos temas existen problemas de política pública que han sido identificados por la Corte Constitucional y que implican una afectación sistemática de derechos fundamentales a un grupo poblacional específico .
c) Principio de proporcionalidad:
Adicionalmente, se concluye que la sanción no supera el principio de proporcionalidad, dado que el costo sobre los derechos fundamentales del ciudadano Petro Urrego es mayor respecto del beneficio constitucional que se obtiene con la medida enjuiciada, esto es, con la sanción. De esta manera, imponer una sanción de quince (15) años de inhabilidad es atribuir una pena perpetua al Alcalde Mayor de Bogotá, pues al cumplir el castigo él sobrepasará la edad máxima permitida para ocupar cargos públicos.
Por consiguiente, en este evento, es evidente que una inhabilidad por el término de quince (15) años es desproporcional frente a los hechos que originaron el proceso disciplinario y equivale a decretar la muerte política del doctor Gustavo Petro, con lo cual se vulnera sus derechos fundamentales, en la medida que no supera etapa alguna del test de proporcionalidad.
6º. Intrusión indebida en las competencias del Distrito y desconocimiento del margen en la interpretación normativa del funcionario público.
La Procuraduría ha efectuado, en función preventiva, en el Pliego de Cargos y en el Fallo, toda una serie de críticas sobre la forma en que el Distrito ejerció sus competencias y señala con cada una de ellas, la forma en que debió dar cumplimiento a las órdenes de la Corte Constitucional, o como no debió hacerlo, el modelo que debió implementar de aseo e inclusión de la población recicladora, colocando como ejemplo único a seguir la ciudad de Bucaramanga.
No puede sino afirmarse, nuevamente, que tal conducta es una intrusión a la autonomía de la entidad territorial, a las competencias y atribuciones de la administración distrital y del Alcalde Mayor.
Tal conducta, se aleja de las meras admoniciones que en función preventiva efectúa la Procuraduría, carentes de carácter vinculante y obligatorio, y en el proceso disciplinario se convirtió, en el eje estructurarte de la sanción, desbordando el margen de acción del ente de control quien asumió el papel de coadministrador, al determinar cuál debió ser la manera en qué debía actuar el Distrito en el ejercicio de sus competencias.
En razón a esas mismas consideraciones, la Procuraduría desconoció, tanto los conceptos de autonomía administrativa, descentralización y, la facultad que tiene la autoridad administrativa, de interpretar e integrar el ordenamiento jurídico, bajo la concepción ideológica plasmada en el Plan de Desarrollo y en su programa de gobierno, dentro del marco constitucional y legal, y fundamento en ello fijar las políticas que orientaran el desarrollo local.
No se considera aceptable que la Procuraduría asuma que no se trata de una mera diferencia de interpretación normativa cuando hay suficiente evidencia que su lectura de las normas constitucionales y legales que soportan el presente proceso no es la única y que existen autoridades judiciales y administrativas, así como doctrina que soportan una concepción diferente de la prestación de los servicios públicos domiciliarios, de la integración de la libre empresa y la libre competencia y de la protección del medio ambiente, aspectos que debieron haberse tenido en cuenta para valorar la conducta del doctor Gustavo Petro y, en particular, el dolo que se le endilga.
Así pues, no son de recibo las consideraciones de la Procuraduría a este respecto.
7º. Sobre los medios de prueba.
– Registro de noticias de los medios de comunicación
Se reitera que las noticias registradas en los medios de comunicación que han servido de soporte al Pliego de Cargos no son medios de prueba idóneos, conforme lo establece la jurisprudencia del Consejo de Estado para probar los cargos imputados al doctor Gustavo Petro, habida cuenta que el eje central de los mismos en la supuesta infracción manifiesta de la constitución y la ley por violación de principios de planeación, reglas de contratación, la libre empresa y competencia y otras nomas jurídicas, dando lugar a convenios, contratos y actos administrativos violatorios del ordenamiento jurídico.
Ciertamente, los registros noticiosos no son prueba idónea, pertinente y conducente para demostrar la supuesta ilegalidad de convenios, contratos y actos administrativos.
– Dictamen pericial
El dictamen pericial practicado por los funcionarios de la Procuraduría hace manifestaciones que muestran que dicha prueba se sustenta en suposiciones y asunciones y no en una evaluación seria, profesional y técnicamente fundamentada.
Por tal razón no debió ni debe ser prueba idónea para sancionar a mi defendido, además, que si fue debidamente controvertida por el seguimiento efectuado por la Secretaría Distrital de Ambiente.
Por último se pone de presente que en el dictamen pericial ni en sus soportes se observa indicación alguna del perfil profesional y experiencia como peritos de quienes participaron en su elaboración ni del señor Luis Felipe Aparicio Torres, asesor G-24, quien lo suscribe.
Se reitera que, la grabación aportada por el señor Tulio Sarmiento carece de autenticidad, según lo previsto en el art. 252 del C.P.C.
CONCLUSIONES
Me reitero en los argumentos expuestos a lo largo de este proceso en los ítems de que trata este acápite, pues considero que las respuestas dadas por la Procuraduría, en modo, alguno los desvirtúan.
II. PRONUNCIAMIENTO DEL FALLO SOBRE LOS ARGUMENTOS DE LA DEFENSA
A. PRONUNCIAMIENTO DEL FALLO SOBRE LOS ARGUMENTOS DE DEFENSA DEL DOCTOR GUSTAVO FRANCISCO URREGO PETRO.
1. La Procuraduría General de la Nación, al analizar los argumentos de defensa expuestos por el doctor Gustavo Francisco Petro Urrego, emite una serie de aseveraciones que no se compadecen con la realidad de lo expresado por mi defendido, ni con sus actuaciones, ni el contexto en el que se adoptaron.
En efecto, a lo largo de este proceso ha quedado completamente claro para mi defendido que existe una profunda diferencia conceptual con la Procuraduría General de la Nación acercade:
a) El sentido y razón de ser de la prestación de los servicios públicos, en especial, los servicios públicos domiciliarios y su concepción constitucional,
b) Las competencias de fijación de políticas y de gestión administrativa del Distrito y del señor Alcalde Mayor,
c) La importancia del aprovechamiento y reciclaje en la prestación del servicio de aseo,
d) El contenido y alcance de las órdenes dadas por la Corte Constitución,
e) El principio de libertad de empresa y libre concurrencia en los servicios públicos y sus límites,
f) La prevalencia del bienestar general y del interés público y
g) La capacidad de gestión y experiencia de las entidades públicas de prestación de servicios públicos domiciliarios.
Estas diferencias, sin embargo, expuestas en este proceso abundantemente, no podrían ni deberían ser objeto de sanción disciplinaria vistas en forma científica y por ende objetiva e imparcial.
2. De otra parte, en opinión de Eduardo Sarmiento Palacio
“Es claro que el alcalde fue sancionado por cambiar el modelo de aseo y reciclaje, que se encontraba en el programa de la campaña y en el plan de desarrollo aprobado por el Concejo, lo que le da fuerza de ley. En el fondo se le acusa de apartarse del modelo de competencia, que es un concepto idealizado que no existe en el servicio de aseo y más aún, no es compatible con la exigencia de la Corte Constitucional de incorporar y formalizar la población de recicladores. Todas las argumentaciones e inculpaciones se orientaron a demostrar que el sistema dominado por cuatro operadores contribuye más al interés público que el sistema mixto con participación de la alcaldía distrital, lo cual va más allá de las funciones administrativas de la procuraduría y fue controvertida por los hechos. Así lo ilustran las pocas cifras, luego de un año de funcionamiento de la nueva modalidad.
Dentro del sistema privado los operadores percibían rentabilidades de más del 20% y se cargaban elevadas tarifas, en tanto que en el sistema mixto, las tarifas bajaron 22% y la rentabilidad resulta muy inferior. Las cifras son tozudas. El nuevo sistema es más eficiente y más favorable para el interés público porque ofrece el mismo servicio a un menor precio y ya permitió formalizar un número apreciable de recicladores”
3. Se equivoca la Procuraduría cuando supone que para el Alcalde Mayor doctor Gustavo Petro Urrego se prestaba el servicio en forma ilegal a través de Áreas de Servicio Exclusivo o que, per sé, dicha forma de prestación del servicio lo cartelizaper se. Estas afirmaciones que no se hicieron durante este proceso y desconocen, incluso, el contenido de las decisiones adoptadas por el Distrito Capital en el Decreto 564 de 2012 a cuyos considerandos nos remitimos.
En este sentido se reitera que el artículo 4º del Decreto 564 de 2012, dispuso:
“Áreas de servicio exclusivo. Ordenase a la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos – UAESP continuar con los trámites tendientes a la celebración mediante licitación pública de los contratos de concesión que permitan la prestación del servicio público domiciliario de aseo y las actividades complementarias del mismo, en Áreas de Servicio Exclusivo (ASE) en la totalidad del territorio del Distrito Capital”.
Otra cosa es que las condiciones contractuales en que se venía prestando el servicio de aseo en la ciudad de Bogotá, ni eran las adecuadas y eficientes para incluir a la población recicladora, como lo determinó la Corte Constitucional, ni eran las mejores para garantizar el servicio de aseo en el Distrito Capital en condiciones de eficiencia y costos razonables para los usuarios.
4. Igualmente, se encuentra que, de nuevo, la Procuraduría cuestiona el modelo adoptado por el Distrito Capital para implementar acciones afirmativas de inclusión de la población recicladora y la soporta en lecturas parciales y equivocadas del testimonio del señor Samuel Prada Cobo, gerente de la Empresa de Aseo de Bucaramanga- EMAB. En su fallo la procuraduría omite analizar que el caso de Bucaramanga es completamente diferente del de Bogotá, no sólo porque las condiciones de la población recicladora en esa ciudad, quienes vivían en el relleno sanitario y debieron ser reubicadas, son muy diferentes de las que se ocupan de ese oficio en Bogotá, sino también porque ambas ciudades tienen características muy distintas y, además, el municipio de Bucaramanga no está llamado a cumplir las órdenes que la Corte Constitucional impuso al Distrito de Bogotá en la tutela T-724 de 2003 y en el Auto 275 de 2011.
Ahora, el manejo que se da en la ciudad de Bucaramanga puede ser el apropiado para esa ciudad y son sus autoridades locales quienes tienen la competencia para definir y ejecutar las políticas en esa materia, pero el hecho de que esa ciudad haya adoptado un modelo determinado, no es prueba de que las decisiones del señor Alcalde Mayor de Bogotá, Distrito Capital, son violatorias del ordenamiento jurídico, simplemente, ello demuestra, muy precisamente, que a la luz del ordenamiento constitucional y legal de los colombianos existen y pueden existir, coexistir o cohabitar, como es apenas razonable, diversas formas en que las autoridades locales pueden gerenciar sus territorios y resolver sus propios problemas, atendiendo las particularidades regionales.
El de Bucaramanga es un modelo diferente de muchos otros que existen en nuestro país como en caso de Medellín que también es diferente del de Barranquilla y el de esa ciudad con los de Cartagena y Cali y con los de la inmensa mayoría de las ciudades y poblaciones de Colombia en las que predomina el modelo de operador público local.
5. En relación con el modelo tarifario y la lectura que hizo el ente de control del testimonio del doctor Oscar Pardo, llaman la atención, pues si bien este testigo manifestó que para remunerar a la población recicladora se acudió a la Resolución CRA 351 de 2005, también dejó en claro que dicha norma es insuficiente e inadecuada para remunerar debidamente a la población recicladora y las dificultades que se tuvieron para establecer tal remuneración, debiendo acudir a interpretaciones de la misma con el fin de lograr algún mecanismo para remunerar a los recicladores.
Pero también el doctor Pardo relató que la CRA emitió unas recomendaciones para la aplicación de la Resolución CRA 351 de 2005 que tuvieron que ser desechadas por ser inadecuadas.
Esta afirmación es avalada por la doctora Nelly Mogollón, quien explicó que las tarifas de la CRA fijadas en no han incluido realmente una regulación adecuada sobre aprovechamiento y actualmente está en proceso de adoptarse la nueva metodología que lo incluya, lo que, además, se hace por la CRA en cumplimiento del exhorto de la Corte Constitucional contenido en el Auto 275 de 2012, pues dicha autoridad judicial también reconoce que no existe una adecuada regulación tarifaria para pagar a los recicladores. Nada de esto sirvió a la Sala Disciplinaria para entender que las acciones legítimas de la autoridad competente del Distrito Capital no son ilegales y que no constituyen conductas reprochables y sancionables disciplinariamente.
6. Sobre la insuficiencia de la Resolución CRA 351 de 2005 para remunerar a la población recicladora, la Corte Constitucional, en el Auto 275 de 2011, expresó:
“(…) 87.4. Se observa la ausencia de remuneración formal del servicio público de recolección y transporte de residuos aprovechables que se radica en cabeza de los recicladores, vía tarifa o a través de un sistema de precios. Ello por cuanto si bien la metodología tarifaria prevista en la Resolución CRA 351 de 2005, consideró el aprovechamiento como un incentivo para los usuarios dentro del componente de disposición final, dirigido a que disminuya la tarifa a partir del cálculo de un porcentaje de reducción de residuos por efecto del aprovechamiento cuyo costo “será igual al valor que genera indiferencia en el costo de disposición final al suscriptor, ajustado por las diferencias generadas por concepto de tramo excedente”, lo cierto es que el servicio de recolección y transporte como componente tarifario es inexistente. Al trasladar la prestación de este servicio al reciclador no se consagra ninguna remuneración vía tarifa, como tampoco la obtendrá para efectos de formalizar su actividad de la comercialización de los residuos, en la medida que no existe un sistema de precios unificado en los centros de acopio…”(Negrilla fuera de texto)
Olvidó el ente de control, así mismo, que si bien la UAESP era la entidad tarifaria local, el mismo doctor Pardo declaró que era posible a los particulares alterar a su favor la facturación ni que eran los particulares, según los contratos de concesión que estuvieron vigentes hasta diciembre 2012 , quienes tenían a su reportar la información a la UAESP de la base de datos de los usuarios, información base para la fijación de la tarifa, generando un excedente a su favor que fue denunciado por el señor Acalde Mayor.
7. Ahora bien, a las acciones afirmativas programáticas contenidas en el Plan de Inclusión de la Población Recicladora y su relación al esquema transitorio establecido para dar cumplimiento a las órdenes de la Corte Constitucional y la existencia de otros esquemas para este fin, no sobra recordarle, nuevamente a la Procuraduría General de la Nación, que se trata de meras apreciaciones subjetivas sobre las políticas y actuaciones gerenciales de una autoridad pública, apreciaciones que desbordan las competencias de la Procuraduría, pues no es la llamada a decidir sobre una autoridad administrativa de orden local fundado en el derecho constitucional a la autonomía administrativa, e imponer las políticas debe adoptar o en qué forma debe administrar la entidad.
Estas aseveraciones contenidas en el fallo muestran, nuevamente, el sesgo con el que se ha estudiado la conducta del doctor Gustavo Petro Urrego por el ente de control.
8. La Procuraduría General de la Nación insiste en considerar que el operador público era incapaz y sin ninguna experiencia, negándose a valorar las pruebas testimoniales obrantes en el expediente que desdicen de esa afirmación y efectúa sus análisis de modo equivocado, mal interpreta el contenido de los estudios técnicos elaborados, tanto por la UEASP como por la EAAB sobre la capacidad y experiencia de la EAAB para asumir la prestación del servicio de aseo.
Nunca se ha negado que el señor Alcalde Mayor propuso desde su campaña y como política pública y parte de su plan de desarrollo la prevalencia de lo público y, consecuentemente, el interés de la conformación de un operador público para la prestación del servicio de aseo, el cual se consideró, y se considera, es un elemento indispensable para coadyuvar a la administración distrital en la implementación del programa basuras cero y de la inclusión de la población recicladora, como, de hecho, fue explicado claramente por la doctora Nelly Mogollón en su declaración.
9. Lo que nunca se ha aceptado por esta defensa es que el señor Alcalde Mayor hubiera ordenado que la prestación del servicio de aseo se tuviera que hacer con un operador público de cualquier manera y a cualquier precio, incluso con violación del ordenamiento jurídico.
Observes que ninguno de los testigos que intervinieron en el proceso dan cuenta de tal idea de la Procuraduría General de la Nación. No sobra advertir que, sin fundamento instrumental que pueda exhibir en estas actuaciones procesales, el órgano de vigilancia disciplinaria consideraprobado que el señor Alcalde Mayor ordenó que la prestación del servicio de aseo se tuviera que hacer con un operador público de cualquier manera y a cualquier precio, incluso con violación del ordenamiento jurídico sólo porque ella lo cree así.
El señor Alcalde Mayor, desde que planteó la posibilidad de la prestación del servicio por un operador público, que podía ser una nueva empresa creada al efecto, o con una ya existente, solicitó la elaboración de todos los estudios técnicos, financieros y jurídicos que viabilizaran estas alternativas, pero ello no implica que quienes tienen que elaborar estos estudios deben acomodarlos para darle gusto al Alcalde como lo insinúa el ente de control.
Se repite que el ente de control disciplinariocree que la decisión ya estaba tomada por mi mandante y que los estudios se hicieron para ajustarse a esa decisión, teoría que no está probada en el expediente, y supone necesariamente una presunción sobre la mala fe, el dolo como elementos subjetivos de la voluntad de no respetar lo dispuesto por la ley y de violar los derechos de los concesionarios que veían terminada su relación con el Distrito Capital y sus dependencias.
10. En sus declaraciones Orlando Rodríguez, María Mercedes Maldonado y Carlos Alberto Acero, entre otras, reiteran el conocimiento directo sobre el compromiso del Alcalde Mayor de que se hicieran todos los estudios correspondientes para garantizar que la prestación del servicio de aseo por un operador públicofuera viable, desde todo punto de vista técnico, financiero y jurídico. También sostienen que ninguno de los estudios presentados al señor Alcalde y a la junta directiva de la EAAB sustentaban que esa alternativa no era viable. Eso es lo que les consta y así lo dejaron sentado en sus versiones juradas y ello no ha sido desvirtuado probatoriamente en esta causa.
11. Los estudios concluyeron que no era posible crear una nueva entidad y que la EAAB tenía la capacidad y experiencia para prestar el servicio de aseo y que era viable contar con la participación de la Empresa de Aguas de Bogotá S.A. E.S.P.. Recuérdese que, incluso, se presentó un análisis DOFA sobre esta última que concluía que la Aguas de Bogotá estaba preparada para prestar otros servicios, como el de aseo, así lo declaró el doctor Orlando Rodríguez.
La capacidad de la EAAB para prestar el servicio de aseo ha sido debidamente acreditada en el expediente; pero la Procuraduría simple y llanamente deshecha todos los análisis y las pruebas y sólo acoge aquellas que, en su criterio, sustentan su posición.
Así mismo, desecha el contenido del literal f) del Acuerdo No. 10 de 2011, en virtud del cual se establece que desde hace varios años la EAAB realiza actividades de recolección de residuos sólidos, actividad propia del servicio de alcantarillado, como parte del concepto de saneamiento básico.
La Procuraduría desecha las declaraciones de los juristas Jorge Pino Ricci, Marino Tadeo Henao y Carlos Alberto Atehortúa y del señor Carlos Alberto Acero quienes declararon acerca de la capacidad e idoneidad de la EAAB para garantizar la prestación del servicio de aseo.
12. El convenio interadministrativo No. 17 de 2012 jamás dispuso que la prestación del servicio de aseo sería exclusiva por parte de la EAAB, ello tampoco está previsto en los estudios previos de dicho convenio, ni se trata de que esto se introdujo sólo con el Otrosí No.1 de diciembre 17 de 2012, como entiende el ente de control, pues el hecho de indicar que se prestará el servicio en el 100% de la ciudad, no es sinónimo de exclusividad
No puede dejarse de lado que en las pruebas obrantes en el expediente, en especial las declaraciones de las doctoras Nelly Mogollón, María Susana Muhamad y María Mercedes Maldonado, nunca la administración del Distrito y menos que el Alcalde Mayor pensó en excluir a los operadores privados de la prestación del servicio de aseo, tanto es así que se dispuso en el Decreto 564 de 2012 que se debía continuar los trámites para la verificación de las áreas de servicio exclusivo por la CRA y que se continuó dialogando con los operadores privados para llegar a acuerdos en la prestación del servicio de aseo, pero estos tomaron una actitud que no permitía vislumbrar su vinculación en la prestación de ese servicio, luego de la finalización de sus contratos de concesión.
13. Con base en testigos y en la declaración del doctor Orlando Rodríguez se comprende que se previó la prestación del servicio de la EAAB en toda la ciudad, sobre la base, no de excluir a los operadores privados, sino de garantizar que para el 18 de diciembre existiera un operador público responsable del aseo en la ciudad sin perjuicio de la participación de los operadores privados y de los recicladores en este servicio.
14. En relación con los vehículos compactadores y la incidencia de la no reversión de los mismos por los operadores privados, contrario a lo dicho por la Procuraduría, si hay prueba de la importancia de este hecho en las dificultades operacionales de los días 18, 19 y 20 de diciembre de 2012.
En efecto, la EAAB tenía la capacidad jurídica, organizacional y financiera para prestar el servicio de aseo. Además del personal ya disponible que podía aportar sus conocimientos y experiencia, vinculó personas y empresas con conocimientos específicos en aseo lo que se puede comprobar en la declaración del doctor Carlos Alberto Acero y de Darío Beltrán.
El elemento faltante en esta ecuación eran los vehículos compactadores, para los que se contaba, por una parte, con los propios del Distrito, en manos de operadores privados, sin embargo, adicionalmente se previó la necesidad de contar con equipos nuevos, para la renovación de la flota, y, de presentarse dificultades en la reversión, equipos alquilados.
Las actuaciones tendientes a garantizar que se podía contar con vehículos suficientes para prestar el servicio de aseo en la ciudad de Bogotá, sea por la reversión, compra, alquiler, o cualquier otra modalidad como la autorización del uso de volqueas en situación de emergencia es vista por la Procuraduría como nociva, en lugar de ser entendida como la adopción de distintas medidas simultáneas, algunas a cargo del Alcalde (Decreto 570 de 2012), otras de competencia exclusiva de los ejecutores (UASEP, EAAB y Aguas de Bogotá) para la efectiva prestación del servicio de aseo.
Los testigos Carlos Alberto Atehortúa y Carlos Alberto Acero manifiestan claramente que, de haberse contado con la totalidad de los vehículos compactadores, la prestación del servicio de aseo se hubiera dado con menos traumatismos que, en todo caso, son propios de toda transición.
Entonces, es evidente, que la actuación de los operadores privados frente a la reversión de equipos que son claramente del Distrito Capital, habida cuenta que, coincidencialmente, los únicos que tienen dudas al respecto son la Procuraduría y los operadores privados, si perturbó el servicio de aseo y son circunstancias imputables únicamente a los privados.
15. Tampoco es comprensible que la Procuraduría extiende su reproche disciplinariosin fundamento probatorio alguno y con base en prejuicios y prejuzgamientos, al supuesto abuso y extralimitación de las competencias del señor Alcalde Mayora actividades que no le corresponden y que de haberlas ejercido, como lo señala el ente de control, darían lugar a su responsabilidad por extralimitación de funciones.
En efecto, la defensa ha insistido en recordarle a la Procuraduría que, una vez informado el señor Alcalde Mayor de la viabilidad jurídica, técnica y financiera de la prestación del servicio de aseo por la EAAB, correspondía a estas entidades instrumentar y ejecutar los estudios que ellas mismas habían elaborado.
El señor Alcalde Mayor no participó en la etapa precontractual ni en la elaboración del Convenio Interadministrativo 17 de 2012 ni del Convenio 809 lo cual se puede probar con las declaraciones de Orlando Rodríguez y de María Mercedes Maldonado. Es claro que el Alcalde mayor tampoco intervino en las contratación celebrada por la EAAB y Aguas de Bogotá S.A.E.S.P. para prestar el servicio de aseo, porque no es parte de sus competencias, atribuciones ni funciones y no se encuentra prueba alguna sobre este proceder supuesto y con base en el que se construye la definición de la responsabilidad reprochada y la sanción impuesta.
Sin embargo, la Procuraduría traslada todas las supuestas irregularidades en dichas contratos y en su ejecución al señor Alcalde Mayor como si él, personalmente, directa o indirectamente hubiera estado a cargo de dichas funciones y actividades. No se ha podido probar que haya dado instrucciones, impartido ordenes y exigido resultados específicos sobre estos procedimientos y actos.
16. Frente a los residuos no recogidos por los operadores privados, la Procuraduría da pleno valor a lo dicho por los señores Oscar Sebastián Alesso y Tulio Eduardo Sarmiento, representantes legales de Aseo Capital y LIME, respectivamente, pero no da valor alguno a los estudios elaborados por la UAESP, a la declaración del señor Carlos Alberto Acero, ni siquiera a la comunicación del Defensor del Pueblo, con radicado 61406, de diciembre 20 de 2012 (f. 18 y ss. Cuaderno Original 1), en la que se consignó:
“Desde el 26 de noviembre del año en curso, dirigí derecho de petición al señor Alcalde Mayor de Bogotá por el aumento de quejas registrado en los últimos meses, relacionado con la acumulación de residuos sólidos en algunas zonas de Bogotá, lo que podría generar una emergencia sanitaria por la inadecuada recolección de residuos, pues la acumulación de los mismos desata el aumento de puntos críticos…” (Negrilla fuera de texto)
Nunca se afirmó que los operadores privados no habían recogido la totalidad de la basura que les correspondía, lo que si se verificó con la estadística de ingreso al relleno sanitario es que, previo al 18 de diciembre de 2012, hubo una disminución del volumen ingresado, el cual fue verificado no sólo por fechas, sino también comparando los mismos días del año entre los años 2011 y 2012.
Es de anotar que la decisión de celebrar nuevamente contratos con los operadores privados no es un asunto del resorte del señor Alcalde Mayor, es una gestión que, finalmente, corresponde a la UAESP e incluso a la EAAB, que como operador puede subcontratar y, de todas maneras, el Decreto 564 de 2012 no impedía a operadores privados prestar el servicio de aseo.
Resulta bastante llamativo que la Procuraduría afirme contundentemente que “…no es cierto que los operadores privados hayan generado una crisis premeditadamente en los días 18, 19 y 20 de diciembre de 2012…”, aseveración que no sólo es desvirtuada por las pruebas documentales y testimoniales anteriormente mencionadas, aun cuando carecen de valor para el ente de control, y ahora, con mayor razón, por las declaraciones que en diversos medios de comunicación ha efectuado el señor Emilio Tapia .
En todo caso, la Procuraduría olvida que la EAAB, así como la empresa Aguas de Bogotá S.A. E.S.P. si prestaron el servicio de aseo en la ciudad de Bogotá los días 18, 19 y 20 de diciembre y que en ninguna parte del expediente obra prueba de que no hubo prestación del servicio, lo que se presentó fueron dificultades en la operación del servicio, no imputables al señor Alcalde Mayor, y que, además, son propias de cualquier transición como también lo declararon, entre otros, el Dr. Pino Ricci y el Dr. Carlos Alberto Acero.
17. No es razonable ni admisible que la Procuraduría insista en este fallo en el propósito de interpretar el Decreto 564 de 2012 como resultado de la dolosa violación a los principios de la libre competencia y libre concurrencia, dando una lectura desfiguradora a algunos de sus artículos, no sólo porque esa no es la finalidad del Decreto, sino que, en una evaluación inicial por el juez natural de dicho acto administrativono se encontró la supuesta infracción.
Tampoco es cierta la supuesta contradicción a la que alude la Procuraduría en materia de la libre competencia y la libre concurrencia pues ni el Alcalde mayor ni la administración distrital ha desconocido el principio de libre competencia en materia de servicios públicos domiciliarios, pero si ha reconocido, como lo hace la norma constitucional, la doctrina y la jurisprudencia, que sostiene que estos principio y en caso de reclamarse como derechos estos tienen límites, entre otros, como lo vimos arriba el interés general, y que, existen eventos en que la libre competencia requiere regulación, como ocurre en el servicio de aseo como lo reconocido la CRA en la Resolución 643 de 2013.
Adicionalmente, dicha entidad reguladora ha reconocido que en Bogotá no ha operado nunca un esquema de libre competencia, pues aún en los contratos suscritos luego de la decisión de la Corte Constitucional de dejar sin efecto la Licitación Pública No. 01 de 2011, se han mantenido las mismas zonas establecidas desde el 2003.
18. Con fundamento en las normas constitucionales y legales que regulan los servicios públicos domiciliarios y las competencias y atribuciones del Distrito y el Alcalde Mayor, se adoptaron reglas para garantizar la prestación del servicio de aseo en toda la ciudad de Bogotá, que son de aplicación tanto para los operadores privados como para el operador público y que en modo alguno restringen o impiden la libre competencia, solo buscan que esta sea una libre competencia en el mercado, organizada para que pueda hacerse efectivo el acceso de todos los habitantes de Bogotá al servicio de público domiciliario y social del aseo, a los subsidios de los estratos 1 y 2 y se protejan los derechos de los recicladores por quienes presten el servicio de aseo en la modalidad de recolección, barrido y limpieza.
Evidencia de que se trata un mero problema de interpretación es, entre otras, el análisis que efectuó el Juzgado Cuarto Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá –Sección Primera- en providencia de abril 30 de 2013, a través de la cual niega la suspensión provisional del Decreto 564 de 2012.
Entonces, no existe la supuesta contradicción en los argumentos de la defensa a que hace alusión la Procuraduría.
19. Respecto de las respuestas que da la Procuraduría a los varios interrogantes formulados por el Alcalde Mayor de Bogotá, se encuentra que en las mismas se mantiene la interpretación del Decreto 564 de 2012 formulada desde el inicio de este procesoy que se concreta en que el órgano de control disciplinario no comparte y desconoce la importancia del papel del reciclador en el servicio de aseo para Bogotá en los términos de la sentencia y las ordenes de la Corte Constitucional.
Bajo esa interpretación se desconoce que los operadores o las empresas privadas dedicadas a ese negocio pudierony pueden efectivamente participar en la prestación del servicio de aseo. Además bajo la manera particular de ver el asunto que despliega la Procuraduría a lo largo y ancho de su escrito se desconoce la insuficiencia normativa para remunerar a la población recicladora advertida por la misma Corte Constitucional en el Auto 275 de 2011 y atestiguada por el doctor Oscar Pardo y la doctora Nelly Mogollón, obsérvese que no en balde la Corte Constitucional exhorto a la CRA a regular la materia.
Se repite que, sobre la insuficiencia de la Resolución CRA 351 de 2005 para remunerar a la población recicladora, la Corte Constitucional, en el Auto 275 de 2011, expresó:
“(…) 87.4. Se observa la ausencia de remuneración formal del servicio público de recolección y transporte de residuos aprovechables que se radica en cabeza de los recicladores, vía tarifa o a través de un sistema de precios. Ello por cuanto si bien la metodología tarifaria prevista en la Resolución CRA 351 de 2005, consideró el aprovechamiento como un incentivo para los usuarios dentro del componente de disposición final, dirigido a que disminuya la tarifa a partir del cálculo de un porcentaje de reducción de residuos por efecto del aprovechamiento cuyo costo “será igual al valor que genera indiferencia en el costo de disposición final al suscriptor, ajustado por las diferencias generadas por concepto de tramo excedente”, lo cierto es que el servicio de recolección y transporte como componente tarifario es inexistente. Al trasladar la prestación de este servicio al reciclador no se consagra ninguna remuneración vía tarifa, como tampoco la obtendrá para efectos de formalizar su actividad de la comercialización de los residuos, en la medida que no existe un sistema de precios unificado en los centros de acopio…”(Negrilla fuera de texto)
Sustenta su respuesta en las actuaciones de otras autoridades y de la misma Procuraduría en función preventiva que se pronunciaron sobre el operador público, pronunciamientos que resultaron errados, pues partieron de la base que, por el hecho de que se estableciera en el convenio interadministrativo No. 17 de 2012 la posibilidad de que la EAAB prestara el servicio de aseo en toda la ciudad se excluía la participación de otros operadores, cuando ello no es cierto, esa voz de alarma a la que se refiere el fallo carece de soporte, como también fue infundada la afirmación que hizo el señor Tulio Sarmiento, pues el Decreto 564 de 2012 no prohibió a los operadores privados prestar sus servicios ni ordenó retención o decomiso de ningún vehículo.
20. Tampoco puede ser de recibo la afirmación del fallo sobre el alcance que se da al retiro de la solicitud presentada a la CRA de verificación de áreas de servicios exclusivo, pues en modo alguno representa la falta de interés del Distrito en surtir dicho trámite.
Por una parte, el Decreto 564 de 2012 ordena surtir ese trámite y dicha norma no ha sido derogada y, además, la doctora Nelly Mogollón explicó las razones de decisión que no es otra que la Resolución CRA 351 es insuficiente para remunerar a los recicladores y, se está surtiendo aún, el proceso de adopción de la nueva metodología tarifaria, la cual se requiera para soportar, adecuadamente, los estudios correspondientes para la licitación pública de concesión del servicio de aseo en áreas de servicio exclusivo.
21. La Procuraduría desconoce la potestad que tenía el Distrito de establecer el esquema que considerara pertinente para la inclusión de la población recicladora, potestad que no es de la Procuraduría y frente a lo que no puede coadministrar, y pretende justificar sus afirmaciones al afirmar que en Bucaramanga funciona un esquema de libre competencia y el aprovechamiento y reciclaje a cargo de la población recicladora. Lamentablemente eso no es cierto, y lamentablemente los señores procuradores delegados no se hicieron presentes en la citada diligencia de testimonios del Gerente dela empresa municipal que es operador público del aseo de Bucaramanga y atiende el 85% del servicio en esa ciudad.
El declarante Samuel Prada, además de dejar en evidencia las falencias del esquema de prestación de servicios en libre competencia respecto de los subsidios cruzados, el barrido de calles y el descreme del mercado pues los dos operadores privados no operan en estratos 1, 2 y 3, lo que prefiere ignorar la Procuraduría, reconoció, por una parte, que el operador público es el que tiene la posición dominante del mercado y, de otra parte, que han intentado obtener la verificación de áreas de servicio exclusivo en dos oportunidades.
Aunado a lo anterior, las condiciones de la población recicladora en Bucaramanga es muy diferente de la que ocurre en Bogotá ni en dicha ciudad se han impartido órdenes específicas en esta materia por parte de la Corte Constitucional.
Se debe insistir en que, si bien la Corte Constitucional no indicó un esquema específico para incluir a la población recicladora, no es menos cierto, que no es la Procuraduría quien decide cuál es el esquema que debe adoptar el Distrito ni está obligado a hacer lo mismo que se hizo en Bucaramanga, presumiendo la Procuraduría que ese sistema será eficaz y efectivo en Bogotá, sin prueba ni soporte alguno. Lamentablemente los señores delegados no asistieron a la citada diligencia y pretende soportar su fallo en una versión de video de más de tres horas de duración.
En todo caso, lo único que prueba la declaración del señor Prada es que existen diversas opciones para atender a la población recicladora, que para el caso de Bogotá la escogida está enmarcada en las órdenes de la Corte Constitucional.
22. El ejercicio de la potestad disciplinaria no puede llevar a que el funcionario disciplinario se arrogue las competencias de los jueces administrativos para declarar la legalidad o ilegalidad de actos administrativos, ni está llamado a sancionar a la primera autoridad política de la Ciudad Capital sólo porque existen diferencias en la interpretación de las normas constitucionales, legales y del derecho viviente.
Prueba del desatinado entendimiento que tiene la Procuraduría sobre los argumentos de mi defendido es que entendió que el Decreto 564 de 2012 representaba un cambio brusco y repentino en el modelo de aseo, cuando los objetivos de dicha norma están claramente expuestos en sus considerandos.
La adopción del programa basuras cero si tiene como finalidad darle una mayor prevalencia al aseo en el esquema de aprovechamiento y esa es la tendencia en el mundo, al punto que hay países en los que no existen rellenos sanitarios (ver declaración de la Dra. Nelly Moreno), pero no es menos cierto que si bien ese cambio no es de un día para otro, es parte de un programa de gobierno, del plan de desarrollo y por tanto, al momento de establecerse las áreas de servicio exclusivo, como está previsto en el Decreto 564 de 2012, y de diseñar la nueva licitación pública para la concesión del servicio de aseo se debe tener en cuenta esa prevalencia para que, en un futuro, quizás no tan lejano como lo presume la Procuraduría, la labor de RBL tradicional sea la de menor peso, así aun exista.
El plazo para que esto ocurra no está determinado en el Decreto 564 de 2012, pero tampoco lo conoce la Procuraduría, quien, sin embargo, presume que esto será en un muy largo término.
Es lamentable que tanto las decisiones adoptadas con la única finalidad de garantizar en la prestación del servicio y precaver cualquier eventualidad, así como las pruebas aportadas que son favorables a mi defendido sean tergiversadas por parte del ente de control.
23. En relación con los argumentos presentados por el doctor Gustavo Francisco Petro Urrego en ejercicio de su defensa material, nos remitimos a ellos.
El señor Alcalde, en su defensa, manifestó:
“Teniendo en cuenta las imputaciones que se me efectúan en el Pliego de Cargos, en el contenido del mismo veo con preocupación que se me ha negado el respeto de los derecho y garantías que me asisten como disciplinado y no se ha llevado a cabo la búsqueda de la verdad y el logro de la justicia, por las razones y violaciones que entro a demostrar en el curso de este escrito, y por el contrario es evidente que existe un desequilibrio marcado que cualquier instancia a primera vista podrá comprobar y corroborar, con el irrespeto a la legalidad del procedimiento.
El operador disciplinario no puede dejar de lado el principio general según el cual para que las conductas sean sancionables se requiere que sean típicas, antijurídicas y culpables, señalado en el artículo 13 de la Ley 734 de 2002 -CDU, en donde se estipuló que “en materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. Las faltas sólo son sancionables a título de dolo o culpa” pero como en la citada Ley no se definen las modalidades de la culpabilidad, aplicando el principio de integración normativa establecido en el artículo 21 ídem, han de remitirse a los artículos 22 y 23 del Código Penal, donde se encuentran los elementos estructurales del dolo y la culpa. Según el primero, “la conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización. También será dolosa cuando la realización de la infracción penal ha sido prevista como probable y su no producción se deja librada al azar”, y según el segundo, “la conducta es culposa cuando el resultado típico es producto de la infracción al deber Objetivo o cuidado y el agente debió haberlo previsto por ser previsible o habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo”.
El operador disciplinario aprecia erróneamente las pruebas del plenario, falta a la verdad frente a las declaraciones y al contenido de mi versión libre y en forma aislada refiere apartes de versiones no oficiales, de especulaciones en medios de comunicación, en rueda de prensa y de hechos de público y notorio conocimiento, sin que éstos constituyan pruebas o sean medios legales o vinculantes para la administración, todo esto para acomodarlas a la formulación del pliego de cargos que evidentemente es contrario a derecho, si esmerarse en un análisis jurídico válido y adicionalmente omite apreciar la evidencia probatoria que consta en el expediente, se aparta de los hechos debidamente probados acoge los que no están probados para decir a su arbitrio el asunto disciplinario en contra mía.
Resulta evidente que de haberse realizado su análisis y valoración, éste Auto de cargos habría variado sustancialmente, advirtiéndose en éstas circunstancias una serie de irregularidades tanto sustanciales como procesales y que merece un pronunciamiento sobre las nulidades presentadas por mi apoderado como también por las que presento a continuación.
Son varios los motivos de inconformidad frente al procedimiento adelantado en la presente investigación disciplinaria seguida en mí contra y que llevaron a los Procuradores Delegados a emitir pliego de cargos con flagrante violación al debido proceso y derecho de defensa, por lo siguiente:
Existe clara violación al debido proceso y al derecho de defensa por cuanto el Auto de Cargos proferido el pasado junio 20 de 2013, por cuanto los cargos allí formulados no solo no son acordes con la realidad procesal, sino que también carecen de las formalidades legales que indica la norma para ello y porque en principio no se dio el elemento fundamental y elemental del proceso disciplinario como lo es el señalado en el artículo 162 del CDU, que señala cuando procede el Auto de Cargos como lo es “…Cuando este objetivamente demostrada la falta y exista prueba que comprometa la responsabilidad del investigado…” (subrayo mío), situación que en el presente caso como entraré a demostrar carece de dicho elemento por cuanto como veremos no existe la falta o hechos reputados como irregulares, ya que los que se me señalan no constituye falta disciplinaria POR NO ESTAR ENMARCADO EN NINGUNA DE LAS NORMAS LEGALES DEL CDU, constituyéndose una vulneración no solo de tipo procedimental y sustancial, sino al derecho de defensa incorporado vertebralmente al derecho fundamental al debido proceso.
No podemos desconocer que el auto de formulación de cargos constituye el centro del debate jurídico, fáctico, probatorio y de posible responsabilidad del encartado; igualmente constituye pieza central y principal del proceso disciplinario, que debe cumplir ciertas condiciones y requisitos, para evitar nulidades. Pero precisamente en el presente caso éste carece de argumentación y formalidad que hace que éste sea mudable, en cuanto varía por lo que no se ha podido demostrar objetivamente mi responsabilidad, pero que a toda costa pese a sus falencias se me pretende imponer.
Es así como la declaratoria de nulidad es la garantía de los derechos constitucionales del disciplinado y de la imparcialidad que debe regir en todo proceso pero que fueron evidentemente vulnerados por los investigadores.
En las condiciones descritas en cada uno de los cargos formulados en contra mía, carecen de fundamentación jurídica y probatoria, como determinamos a continuación, no sin antes advertir que la Ley 734 de 2002 determina los casos en los que se comete una falta disciplinaria”.
Estas observaciones efectuadas por el disciplinado no se ven respondidas en el Fallo.
En relación con las consideraciones de la Procuraduría frente a las legítimas inquietudes planteadas por el disciplinado, se encuentra que las mismas no son una respuesta satisfactoria.
24. Lo cierto es que el cargo primero, en la forma descrita en el pliego respectivo, se sustenta en la supuesta violación a los principios que rigen la función administrativa y la contratación, los que, por sí mismos, no son suficiente para soportar la imputación, ciertamente, debían ser concretados en reglas precisas, lo cual no es posible, como quiera que el señor Alcalde Mayor no participa en la actividad precontractual y contractual de las entidades descentralizadas.
Tampoco es cierto que se tuvieron en cuenta las funciones del señor Alcalde, por lo menos no en un análisis objetivo y serio, pues se asumió que establecer una política, la cual, además, no es ejecutada directamente por el Alcalde, comporta una infracción disciplinaria.
La Procuraduría si desconoció la autonomía constitucional de las entidades territoriales en general, del Distrito capital en particular y de las entidades descentralizadas, el principio de descentralización y de responsabilidad, pues las entidades descentralizadas no están ni pueden ser obligadas a obrar por fuera del ordenamiento jurídico aun cuando este no fue el caso para dar instrumentalizar una política pública y, finalmente, si en dichas entidades se considerara que la política pública, en sí misma, era ilegal, su deber es, siempre, informarlo al señor Alcalde, lo que no ocurrió y abstenerse de instrumentalizarla.
25. De otra parte, no fue debidamente sustentado en el pliego de cargos, ni fue probado en el proceso, la calidad de determinador que se le endilga al señor Alcalde, pues no existe ninguna prueba de que, con pleno conocimiento e intención, haya influenciado a los directivos de la UAESP ni de la EAAB para obrar por fuera del ordenamiento jurídico.
No basta, como cree entenderlo la Procuraduría, que el determinador dé una orden. Es necesario que el supuesto determinador sepa que está influyendo en el autor para persuadirlo, se insiste, con todo conocimiento e intención, en la ejecución de una conducta ilícita o irregular, de lo cual, nuevamente se alega, no hay prueba alguna, ni acta, ni circular, ni oficio alguno de la mano o del despacho del Alcalde Mayor de Bogotá.
La Procuraduría ha sustentado todo el proceso en su particular interpretación de las normas a pesar de que existe evidencia documental y testimonial que pone de presente que existen otras visiones y valoraciones de las normas constitucionales, legales y del derecho viviente diferentes a la suya. Pero, de modo incomprensible y raro la entidad disciplinaria sólo aplica su propia lectura y a pesar de otras consideraciones de casi todos los testigos llamados manifiesta de modo inédito que la suya es la adecuada y correcta. Simplemente desconoce que no es viable imponer sanciones disciplinarias cuando lo que está de por medio son la diversidad de criterios e ideologías entre quien sanciona y el sancionado.
26. Las mal llamadas advertencias, por parte de la Procuraduría, las que afincan sin fundamento probatorio y jurídico alguno, el dolo endilgado al disciplinado, no se hicieron al señor Alcalde con anterioridad a los contratos objeto del primer cargo y las que recibió el Alcalde con anterioridad no guardan ninguna relación con la celebración de los convenios interadministrativos, además de que fueron valoradas en forma contraria al principio pro hominem.
La Procuraduría habla de la crisis generada en la ciudad, pero no valora ninguna de las pruebas que demuestran la verdadera causa de esa crisis, que no fue ni la suscripción de los convenios interadministrativos, ni la expedición del Decreto 564 de 2012 o del Decreto 570 de 2012.
Mientras jueces y los órganos de control critican la conducta de los operadores privados frente al deber de revertir los equipos compactadores que se utilizaban por los concesionarios revertidos, la Procuraduría sale en su defensa, en detrimento del interés general. Pero además, no sólo debían revertir los equipos, también el software con la información de los recorridos, los tiempos, los ritmos, las cargas, las direcciones, los horarios, el personal necesario, las rutas, sin los que la transición ordenada de la concesión es imposible. Vaya paradoja constitucional. Quienes debían asegurar, con independencia de sus reclamos económicos y jurídicos en el ámbito de unos tribunales de arbitramento, la continuidad del servicio público esencial del aseo domiciliario de interés y proyección comunitaria y social no devuelven los equipos y provocan el caos, poner en riesgo el orden público, la salubridad pública, el bien común y el interés general.
27. El ente de control disciplinario afirma que hubo sobrecostos para la ciudad, sin prueba ni competencia alguna para hacer tal aseveración.Se manifiesta sobre las deficiencias en la prestación del servicio de aseo, olvidando que, conforme obra en declaraciones recaudadas en el proceso (Dr. Pino Ricci y Dr. Acero) cualquier cambio o transición tiene un periodo de ajuste, como lo tuvo en sus inicios durante el gobierno de otro Alcalde que hoy funge como adalid de la destitución disciplinaria y de la revocatoria como expresión del clamor popular.
Aunque, por supuesto, para la Procuraduría si a partir del 18 de diciembre la prestación del servicio de aseo hubiera quedado exclusivamente en manos de los operadores privados, quienes, según su convicción son los únicos preparados para prestar el servicio de aseo, este servicio hubiera continuado en las mismas condiciones en que se venía prestando, creencia carente de soporte y ajena totalmente a la realidad, pues, por principio las zonas a las que estamos habituados los bogotanos, ya no existirían.
En cualquier eventualidad, la ciudad estaba ad portas de una transición con un periodo normal de ajuste, pero bajo la hipótesis de la Procuraduría se tenía el agravante que no había certeza, si quiera, de cuáles particulares estarían interesados en prestar el servicio, en cuáles partes de la ciudad, quien se iba a encargar del servicio en los estratos 1, 2 y 3, con cuáles contratos de condiciones uniformes iban a operar.Lo cierto es que ninguno de los operadores privados tenia tales contratos, ni sabían cómo ibana funcionar los subsidios, si iban a respetar el material reciclable que es de los recicladores, ni qué iba a suceder con el barrido de calles, entre otras muchas situaciones, cuya falta de claridad en una ciudad del tamaño de Bogotá, harían de la prestación del servicio de aseo, ahí sí, en un verdadero caos.
28. Así vistas las cosas, se reitera que la Procuraduría no hizo el más mínimo esfuerzo en probar verdaderamente el dolo (conocimiento e intención) y se circunscribió a concluir que las supuestas advertencias eran suficientes para configurar el dolo endilgado.
29. La Procuraduría, tanto en función preventiva como en la disciplinaria, se inmiscuyó indebidamente en las competencias del señor Alcalde y pretende con ello imponer su interpretación normativa, incluso, acudiendo a ejemplos de otras ciudades, caso de Bucaramanga, ciertamente no aplicables a las condiciones particulares de Bogotá, y dándole al testimonio del señor Prada un alcance que no tiene, como lo hemos dicho de modo reiterado.
Obran en el proceso las declaraciones de los doctores Carlos Alberto Atehortúa, Jorge Pino Ricci y Marino Henao, entre otros, que discrepan de las apreciaciones sobre la falta de capacidad de la EAAB, las condiciones que eran necesarias para que Aguas de Bogotá coadyuvara, como subcontratista, en la prestación del servicio de aseo, que no son las exigidas por la Procuraduría, la posibilidad de tercerizar actividades relacionadas con la prestación del servicio, la existencia de personal capacitado en la prestación de servicios públicos, la posibilidad jurídica de vincular más personal con experiencia específica en aseo, todo lo cual no desdice de la capacidad de la EAAB para asumir la prestación del servicio de aseo, aspectos que, sin embargo, no son evaluados por la Procuraduría quien se circunscribe a un solo testigo, del que ni siquiera hace una debida valoración.
Sobre la flota de compactadores, se insiste en hacer caso omiso a lo dispuesto en la normatividad vigente (Ley 80 de 1993), la jurisprudencia, la decisión del juzgado noveno administrativo y, aún más, a lo dispuesto por la misma Contraloría en la comunicación con radicado 1-2013-20422 (f. 269 y ss. Anexo 32) sobre su carácter revertible.
La UAESP y la EAAB si identificaron el riesgo de la negativa a devolver los vehículos, es esta una de las razones para la compra y alquiler de equipos, pero aun cuando se tomen medidas de mitigación de un riesgo, pueden presentarse dificultades, lo que sorprende es que, temas que no son del resorte de las competencias y atribuciones del señor Alcalde, se tornen, a ojos de la Procuraduría, en su responsabilidad.
Las razones por las que la UAESP, con base en la urgencia manifiesta declarada en la Resolución 768 de 2012, celebró nuevamente contratos con los operadores privados, pese a los posibles incumplimientos y otras conductas de los mismos, son un asunto del resorte de la UAESP, y no prueban ninguno de los cargos endilgados al señor Alcalde.
Ahora, los contratos de condiciones uniformes eran de la UAESP, así como los equipos, los nuevos contratos celebrados con los privados, permitió a estos, nuevamente, hacer uso de estos bienes afectos al servicio, con sustento en dichos contratos.
En relación con las aseveraciones de la Procuraduría sobre la defensa del señor Alcalde respecto del segundo cargo, nuevamente se observa que la Procuraduría no sólo no resuelve satisfactoriamente las justas manifestaciones que en su defensa efectuó el señor Alcalde, sino que también hace admoniciones en tono intimidatorio.
Las que llama un sinnúmero de advertencias de distintas autoridades se referían al ingreso de un operador público en la prestación del servicio público de aseo, el que nunca se concibió como exclusivo, tanto que ello no quedó previsto ni en el contrato interadministrativo No. 17 de 2012 ni en el Decreto 564 de 2012.
El Decreto 564 de 2012 no impide la libre concurrencia de operadores privados en la prestación del servicio de aseo y, de hecho, los jueces administrativos que han estudiado el Decreto no han considerado que exista esa supuesta evidente infracción pretendida por la Procuraduría, aun cuando el ente de control no le de ningún valor a las providencias de dichos jueces.
Así pues, se reitera que no se encuentran configurados los requisitos de tipicidad frente al cargo imputado, mucho menos del dolo endilgado, el que, nuevamente, se determina sólo por las que llama advertencias efectuadas al señor Alcalde y no por una verdadera prueba de la intención con la que actuó el disciplinado.
Las consideraciones de la Procuraduría, frente a la defensa que hace el señor Alcalde en contra del tercer cargo muestran, una vez más, lo que se volvió costumbre en este proceso, achacarle al señor Alcalde Mayor responsabilidades que no le corresponden.
Aduce la Procuraduría que durante la prestación del servicio de aseo en Bogotá a partir del 18 de diciembre de 2012 se inobservó el artículo 41 del Decreto 948 de 1995, norma que sirve de sustento a la defensa del Acalde, pero resulta que si el operador público no dio acatamiento debido al Decreto 570 de 2012, tal hecho, es ajeno a la norma misma y a las atribuciones del Alcalde quien no tiene por qué responder por las falencias de terceros en el acatamiento de las órdenes por él impartidas.
En cuanto a la inaplicabilidad del parágrafo del art. 49 del Decreto 1713 de 2002, esta es una interpretación que hace la Procuraduría de dicha norma frente al caso concreto y, pese a los ingentes esfuerzos del ente de control para catalogarse a sí mismo como juez, ciertamente no lo es.
Es deplorable que la Procuraduría frente al problema de los vehículos sólo vea la supuesta incapacidad del operador público como la causa y no el incumplimiento de los operadores privados en la reversión de los compactadores.
El señor Alcalde ni el Distrito desconocen la necesidad de los vehículos compactadores para la prestación del servicio de aseo, es así que la EAAB efectuó las gestiones para su adquisición y/o arrendamiento, sin embargo, a diferencia del criterio expresado por la Procuraduría, por circunstancias no imputables a mi defendido, no fue posible contar con los vehículos que debían serle revertidos ni con los que estaba en proceso de adquisición y alquiler.
Ante una emergencia, como es el caso descrito por el doctor Prada, es posible acudir al uso de otros vehículos que fue exactamente en este caso, por el término de cuatro meses, que fue lo autorizado en el Decreto 570 de 2012, máxime cuando la alternativa es que no haya prestación del servicio de aseo.
Ahora, si quien es llamado a cumplir el Decreto 570 de 2012, el cual fijó la alerta amarilla por el término de cuatro meses, no lo hace, esto no puede serle imputable al doctor Petro como lo pretende la Procuraduría, demostrando nuevamente su falta de objetividad en este proceso.
Por último, no es razonable que por el hecho de establecerse y aceptarse que hubo malos olores e impactos visuales, los que se reiteran no producen ni produjeron ningún daño ambiental ni a la salud pública, se esté aceptando por el señor Alcalde que existieron otros impactos, lo cual no es cierto.
? Sobre el análisis efectuado al documento de “Monitoreo y Control Ambiental” elaborado por la Secretaría Distrital de Ambiente.
En relación con el documento de “Monitoreo y Control Ambiental” elaborado por la Secretaría Distrital de Ambiente como de la declaración del doctor Julio César Pulido no es objetivo y desnaturaliza su contenido.
La Procuraduría concluye, erradamente, que los conceptos de amenaza potencial y riesgo son sinónimos, lo cual no es cierto, claramente el documento de monitoreo, con fundamento en la Resolución 004 de 2009 hace la distinción de ambos nociones.
Según la EPA el Riesgo es una medida de probabilidad de que ocurra un daño ambiental, en este sentido para determinar si lo que existió fue en Riesgo grave como asegura la Procuraduría, se debe realizar un análisis de riesgo de la situación, para ello, según la EPA establece que se debe tener en cuenta lo siguiente:
(1) Identificar fuentes potenciales de liberación de materiales peligrosos; (2) determinar la vulnerabilidad de un área geográfica a la liberación de materiales peligrosos y (3) comparar peligros para determinar cuál presenta mayores o menores riesgos a la comunidad. (4) Evaluación de los efectos de un estímulo estresor o determinación de un margen de seguridad para un organismo al comparar la concentración que causa efectos tóxicos con un estimado de la exposición al organismo.
Dichos elementos no se encuentran en el dictamen pericial pues no se realizó una medición, no se cuentan con las condiciones necesarias para determinarlo, razón por la que dictaminar que existió un riesgo grave es anti técnico.
En este orden de ideas, igualar los conceptos de Riesgo y amenaza potencial también supone un error técnico y una suposición mal fundamentada, por cuanto la amenaza potencial siempre es una condición latente de afectación que está presente en el desarrollo de cualquier actividad.
Si bien el documento de monitoreo y el doctor Pulido reconocen la presencia de malos olores y del impacto visual generado por observarse basuras en las calles, únicos que se presentaron en el periodo monitoreado, no es menos cierto, que ninguno de estos aspectos generó impactos ni daños en el medio ambiente o la salud pública, como se dejó en claro en el referido informe.
Adicionalmente, se reitera que en el monitoreo efectuado por la Secretaría Distrital de Ambiente se concluye que no se presentó ningún impacto que causara riesgo grave para el medio ambiente o la salud, por ende, la Procuraduría saca de contexto la información contenida en dicho documento para hacerlo concluir lo que no concluye.
Si bien es cierto que durante el periodo del monitoreo realizado por la SDA se observó presencia de olores y basuras dispuestas en calle en algunas zonas de la ciudad estas no se convirtieron ni en riesgos, ni en impactos ambientales, ni se produjo un daño ambiental alguno, lo anterior, debido a que no existieron las condiciones físicas y el tiempo necesario para que se configurase un impacto ambiental.
Es de anotar que la diferencia central entre el dictamen pericial y el monitoreo, es que el primero concluye que se ha producido un grave daño al medio ambiente, alegando una afectación al agua, suelo y aire sin medición alguna que sustente esa afirmación, en tanto que el segundo, con el soporte del monitoreo, en tiempo real y concreto, prueba, sin lugar a duda, que no se produjo ningún impacto al medio ambiente ni a la salud pública.
Dicho dictamen pericial una vez revisado se puede concluir que no está soportado sobre ninguna metodología de identificación y evaluación de impactos ambientales técnicamente reconocidas, sino que toma aspectos teóricos generales, sin tener en cuenta que los impactos generados por los residuos sólidos están determinados por la variables propias de cada lugar, tales como temperatura, humedad, precipitación, condiciones del suelo donde fueron extendidos los residuos, tiempo de exposición, entre otros. A lo largo de documento lo que se evidencia es una descripción teórica que refiere condiciones estándar de cualquier lugar sin llegar a determinar una metodología o mecanismos válidos para determinar los tipos de riesgos y mucho menos determinar los impactos, toda vez que el documento no precisa una línea base y no tiene identificado los factores de deterioro a los que presuntamente pudieron haber causado un impacto ambiental por lo cual no se lograr concretar las herramientas técnicas que le permitieron concluir al perito, que efectivamente en los días 18, 19 y 20 de Diciembre de 2012 se produjo un impacto ambiental.
Es pertinente establecer que no se puede utilizar dicha clasificación como referencia para analizar el riesgo o amenaza de un fenómeno o una actividad, cuando se desconocen las normas Nacionales y Distritales que permiten establecer o analizar para Colombia y Bogotá el impacto, riesgo o amenaza ambiental frente a un fenómeno o una actividad; pues la referencia utilizada en el documento pertenece a un ejercicio teórico que esta publicada en una presentación de Power Point, realizada por una universidad Argentina en la cual la evaluación del impacto ambiental está parametrizada con respecto a las condiciones específicas de dicho país, además, no cuenta con las normas académicas básicas para ser considerada un documento de referencia, como Autor, bibliografía, casos de aplicación y evaluación, y por tanto desconoce y no puede ser homologable a Colombia y específicamente a Bogotá, pues existe regulación en dichos tópicos, así como metodologías para la evaluación e identificación de los impactos ambientales, aplicables por las autoridades ambientales competentes.
Por lo anterior, la clasificación que se utilizó en el documento para determinar el impacto ambiental, no es conclusiva ni determinante como instrumento de evaluación válido, pues carece del suficiente soporte técnico y profesional, por lo cual no puede ser aplicada para evaluar la situación de los días 18, 19 y 20 de Diciembre de 2012.
En cuanto a la declaración del doctor Julio Cesar Pulido, la Procuraduría descontextualizó sus respuestas.
El doctor Pulido explicó que un impacto de un sistema es que hubo algo que cambió positivo o negativo y también que la evaluación del impacto ambiental también va encaminado a establecer su intensidad- alta, media o baja.
Para determinar un impacto ambiental se requiere determinar la magnitud, la exposición e intensidad del cambio que podría generar el posible impacto ambiental, por tal razón, no existen suficientes argumentos en el informe pericial que aseguren y corroboren que existió un impacto o un detrimento ambiental por olores y basura puesta en calle, en los días mencionados, ni un riesgo grave.
También señaló que en la amenaza hay una condición latente derivada de la posible ocurrencia de un fenómeno físico origen natural, socio natural o antrópico no intencional que puede causar daño a la población, a sus bienes o a su infraestructura o al ambiente y que el riesgo representa un daño potencial que sobre la población y sus infraestructuras se pueden causar.
Durante el monitoreo efectuado por la Secretaría Distrital de Ambiente se estableció que no se generó ningún impacto ni riesgo al medio ambiente, sólo hubo un potencial impactos visuales y de los malos olores, que no lograron tener ni intensidad, ni extensión ni magnitud porque no se dieron las condiciones para establecerlos.
Aclaró que no se consolidó ningún impacto ambiental, salvo olores y paisaje, pero no se pudo identificar su intensidad y extensión porque no hay base metodológica para ello.
Así pues, no es cierto que el doctor Pulido haya reconocido o aceptado la presencia de impactos ambientales que hayan puesto a la población o al medio ambiente en grave riesgo y, por el contrario, de su declaración y del contenido del documento de monitoreo es evidente que ello no ocurrió.
En cuanto a las fallas logísticas a las que se refiere el documento de monitoreo ambiental, por una parte, se pone de presente que en el mismo no se específica a qué llama fallas logísticas ni se efectúan ningún análisis en este sentido, aunado al hecho de que este documento no tiene como propósito hacer seguimiento y control a la actividad a cargo de Aguas Bogotá S.A. E.S.P o a la EAAB en la prestación del servicio de aseo.
En cuanto a las fallas logísticas a las que se refiere el documento de monitoreo ambiental, por una parte, se pone de presente que en el mismo no se específica a qué llama fallas logísticas ni se efectúan ningún análisis en este sentido, aunado al hecho de que este documento no tiene como propósito hacer seguimiento y control a la actividad a cargo de Aguas Bogotá S.A. E.S.P o a la EAAB en la prestación del servicio de aseo.
B. PRONUNCIAMIENTO DEL FALLO SOBRE LOS ARGUMENTOS DE DEFENSA DEL APODERADO.
La Procuraduría General de la Nación, como era de esperarse, desestima los argumentos de defensa y sobre estos se hacen las siguientes precisiones.
1. PRONUNCIAMIENTO DEL FALLO SOBRE LOS ARGUMENTOS DE DEFENSA DEL APODERADO EN RELACIÓN CON EL PRIMER CARGO.
a) Es claro que un gobernante puede fijar una política o instrucción contraria a derecho, tanto como un pliego de cargos puede no ser imparcial, por tratarse de actividades desarrolladas por seres humanos que pueden equivocarse, pero lo que no es cierto, y ello ha sido reiterado por la defensa, es que, establecer como política el programa basuras cero, la inclusión de la población recicladora y la prestación del servicio de aseo, sin exclusividad, por un operador público, no es ilegal o ilícito como lo ha pretendido mostrar la Procuraduría.
Resulta contraevidente que la Procuraduría tache de ilegal la política del Alcalde y, en particular, la prestación del servicio de aseo por parte de un operador público, sin exclusividad, en la ciudad de Bogotá, y apoye parte de sus argumentaciones en las condiciones de prestación del servicio de Bucaramanga donde la EMAB es un operador público con posición dominante en el mercado.
b) La Procuraduría soporta su afirmación de la falta de capacidad de la EAAB para prestar el servicio de aseo en dos hechos, “El primero consiste en que fue necesarioque los operadores privados asumieran de nuevo laprestacióndel serviciode aseodespués de los días 18, 19 y 20 de diciembre de 2012, mientras que el segundoes que desdeun comienzo todaslasactividades operaciones fueron trasladadasa laempresa Aguas de Bogotá,en virtud de un contratoqueascendióala sumadecientodieciséismil millonesdepesos ($116.000’000.000)”
Se ha explicado y soportado probatoriamente que las dificultades experimentadas en el inicio de la operación no son suficientes para considerar que la EAAB carecía de la capacidad y experiencia para prestar el servicio de aseo, pues ha quedado claro que estas dificultades se originaron, por una parte, por ser el proceso normal de una transición y por otra, por circunstancias ajenas a la voluntad de la UAEPS y de la EAAB, a saber, la no reversión de los equipos del Distrito por parte de los operadores privados y las fallas en la prestación del servicio de aseo por los operadores privados, previas al 18 de diciembre de 2012.
Es de anotar que, si bien la EAAB y Aguas de Bogotá S.A. ESP tomaron todas las medidas para contar con equipos suficientes y adecuados para la prestación del servicio, por lo cual se recurrió a contratos de arrendamiento de vehículos, incluida la importación de los mismos, sin embargo, los problemas generados en el alquiler e importación de vehículos, inesperados y no previstos, dificultaron, sin su culpa, la prestación del servicio.
El segundo punto, es la suscripción del contrato interadministrativo No. 809 de 2012, el cual, tuvo su origen no en la falta de capacidad o experiencia de la EAAB sino en razones gerenciales, como lo explicó la doctora María Mercedes Maldonado, quien en su declaración señaló que la razón de ser de buscar el apoyo de Aguas Bogotá S.A. E.S.P. fue el alto costo que implicaba a EAAB asumir la contratación del personal necesario para la operación del servicio de aseo, en razón a la convención colectiva de la EAAB.
En todo caso, en el sector empresarial y en el de los servicios públicos domiciliarios está permitido y es usual la tercerización, sin que ello comporte que la EAAB hubiera perdido el control de la prestación del servicio ni su responsabilidad frente a los usuarios y el Distrito.
La verificación de los requisitos para celebrar el convenio interadministrativo entre la UAESP y la EAAB no es un asunto de competencia del señor Alcalde Mayor, quien no participó en la etapa precontractual y quien fue informado el 12 de octubre de 2012, en Acta No. 2483 de Junta Directiva de la EAAB que era viable la suscripción del convenio interadministrativo, reunión que se advierte se llevó a cabo luego de suscrito el convenio.
En todo caso, según los estudios previos y la información que fue puesta en conocimiento del señor Alcalde, la EAAB, tiene experiencia en la recolección de residuos como parte del componente de alcantarillado (literal f de Acuerdo No. 10 de 2011), ha tenido una experiencia histórica desde su constitución en saneamiento básico y tiene la capacidad organizacional y experiencia en servicios públicos suficiente para asumir el servicio de aseo, todo lo cual fue corroborado en las declaraciones de los doctores Jorge Pino Ricci , Marino Tadeo Henao, Carlos Alberto Acero y Carlos Alberto Atehortúa.
Según la Procuraduría, la falta de experiencia y capacidad se encuentra probada por la adquisición de la nueva flota de compactadores que, en su decir, “…debido a esa falta de experiencia y de conocimiento del operador público, varios de los nuevos compactadores y otros vehículos para la prestación del servicio se encuentran con fallas, falta de mantenimiento y con un estado de anormalidad que los pueden hacer inviables en un futuro cercano para la prestación del servicio público de aseo”.
Se advierte, primero que todo, que de ser cierta esta afirmación, ello es un asunto ajeno a las funciones y atribuciones del Doctor Petro, pero en todo caso, no se encuentra que la adquisición de los vehículos por parte de la EAAB, que en últimas en el prestador del servicio de aseo, y su entrega en comodato a Aguas de Bogotá S.A. E.S.P. guarde relación alguna con la capacidad y experiencia de dichas empresas en la celebración de los convenios interadministrativos, como tampoco con los plazos de entrega de los equipos en comodato a Aguas de Bogotá.
Lo que plantea la Procuraduría, con fundamento en los informe de interventoría, es que hay fallas en el mantenimiento de los equipos, las que atribuye a la falta de experiencia de las entidades descentralizadas del Distrito.
En los informes citados por el ente de control (Anexo 45), el señor César Augusto Torres Mejía, interventor del contrato de comodato 9-99-10200-0161-2013, suscrito entre la EAAB y Aguas de Bogotá S.A., pone de presente que la EAAB adquirió los equipos con el primer año de mantenimiento preventivo (pág. 23 vuelto del Anexo 45) y que detalla las fallas en el seguimiento de dicho plan de mantenimiento.
Entonces, lo que se desprende de estos informes es que tanto la EAAB como Aguas Bogotá S.A. E.S.P. conocen de las obligaciones de mantenimiento preventivo, el que fue contratado por la EAAB, y existe un programa de mantenimiento que debe ser atendido por Aguas de Bogotá S.A. E.S.P. Además, se comprende que la EAAB, a través del interventor, está efectuando el seguimiento de las obligaciones adquiridas por Aguas de Bogotá S.A. E.S.P. en el contrato de comodato 9-99-10200-0161-2013.
Ahora, si hay incumplimientos de Aguas de Bogotá S.A. E.S.P. esto no es por una supuesta inexperiencia o falta de capacidad, porque la obligación de mantenimiento está clara, detallada y sujeta a un programa.
Con la tesis de la Procuraduría tendría que concluirse que, cada vez que un contratista incumple un contrato estatal es porque carece de experiencia y capacidad para ejecutar la labor contratada y, por ende, no tiene sentido que el legislador hubiera establecido las multas, declaratorias de incumplimiento, caducidad del contrato, como medios para manejar el incumplimiento, sea conminándolo, sancionándolo o danto por terminado el contrato.
Ni el legislador establece que un incumplimiento del contrato estatal por un contratista es sinónimo de falta de experiencia o capacidad.
En todo caso, los informes de interventoría lo único que evidencian es que pueden haber dificultades en el cumplimiento del contrato de comodato, que la EAAB tiene una interventoría atenta al seguimiento del referido contrato, y que las falencias son solucionables por el contratista.
En síntesis, el debido cumplimiento de los convenios interadministrativos No. 17 de 2012 y 809 de 2012, y de los contratos de comodato, compra, alquiler y demás celebrados en relación con los equipos, competen a la UAESP, a la EAAB y a Aguas de Bogotá S.A. E.S.P. no al señor Alcalde Mayor y cualquier dificultad en su ejecución no tiene ni guarda relación alguna con la supuesta falta de experiencia de dichas entidades en la prestación del servicio de aseo, en particular, cuando el problema evidenciado por el ente de control es, solamente, de mantenimiento de los equipos.
Respecto del testimonio del señor Darío Beltrán, se reitera que, finalmente de sus explicaciones se comprende que la prestación del servicio de aseo tiene como componentes la recolección, disposición, gestión comercial y corte de césped y poda de árboles, actividades todas para las que la experiencia general de la EAAB era suficiente.
El doctor Pino Ricci, en su declaración, explica que si bien no se tenía personal con experiencia específica en aseo, la capacidad técnica y organizacional de la EAAB era suficiente para asumir el nuevo servicio.
Además, cualquier personal adicional podía ser contratada como en efecto ocurrió, según lo declaró el doctor Acero y como se desprende de misma contratación de la empresa GIMA.
En cuanto a la declaración del señor Tulio Sarmiento, se reitera que en materia de transporte de residuos sólidos, ya la EAAB tenía una experiencia específica y estaba acostumbrada a la organización de rutas, horarios y frecuencias.
Así pues, estas declaraciones no son suficientes para controvertir la experiencia y capacidad de la EAAB.
c) Para la Procuraduría el Alcalde Mayor dio una orden que las entidades descentralizadas se vieron compelidas a cumplir en razón que “…el alcalde nombra al director o gerente de estas entidades y porque aquél ejerce sobre estos el respectivo control de tutela”.
El artículo 209 de la C.P. señala:
“La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.
Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley”. (Negrilla fuera de texto)
En armonía, el artículo 210 de la C.P. dispone:
“Las entidades del orden nacional descentralizadas por servicios sólo pueden ser creadas por ley o por autorización de ésta, con fundamento en los principios que orientan la actividad administrativa.
Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley.
La ley establecerá el régimen jurídico de las entidades descentralizadas y la responsabilidad de sus presidentes, directores o gerentes”. (Negrilla fuera de texto)
La Ley 489 de 1998, en desarrollo de la descentralización administrativa, reconoce el principio de autonomía administrativa y financiera y el régimen de responsabilidad de las entidades descentralizadas y, así mismo, lo hace la Ley 142 de 1994 en relación con las empresas de servicios públicos oficiales.
Así pues, el hecho de que el señor Alcalde designe al director o gerente de una entidad descentralizada o ejerza un control de tutela no deslegitima es autonomía, aunado al hecho de que el señor Alcalde es respetuoso de la autonomía y las competencias de sus entidades descentralizas, como se lo expuso, en su oportunidad, a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en comunicación 2-2012-49193 de octubre 12 de 2012 (f. 508 y ss. Anexo 14), en la que manifestó:
“Dicho lo anterior, a continuación me propongo darle respuesta en calidad de Jefe de la Administración Distrital, con la consecuente precisión que la Alcaldía, en ejercicio del control de tutela que le corresponde sobre las entidades descentralizadas del Distrito Capital, fija las orientaciones generales que se deben seguir y nombra a sus administradores, pero carece de competencia directa para tomar decisiones concretas en las mismas, pues estas, por definición tienen su propia personería jurídica y gozan de autonomía administrativa y financiera.
En similares términos me pronuncio sobre las afirmaciones alusivas a la Empresa Aguas de Bogotá E.S.P. y a la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos- UAESP-, que también son entidades descentralizadas, por lo que los comentarios que aquí se presentan, tienen en consideración que corresponde a la Alcaldía la dirección de toda la administración, pero sin desconocimiento de las competencias propias de cada entidad”(Negrilla fuera de texto)
Es necesario, entonces, reiterar que el señor Alcalde Mayor solicitó a dichas entidades descentralizadas que se hicieran todos los estudios técnicos, financieros y jurídicos que permitieran establecer que la prestación del servicio de aseo por un operador público, sea la EAAB, Aguas Bogotá o un nuevo operador, que en efecto estos estudios se llevaron a cabo y que los mismos concluían que la EAAB tenía la capacidad jurídica, financiera, técnica y la experiencia histórica y actual necesaria para atender este servicio.
Si los estudios elaborados por la UAESP y la EAAB hubieran demostrado que era ilícito que la EAAB asumiera la prestación del servicio y tercerizara parte de sus actividades, las decisiones habrían sido otras.
d) El contrato interadministrativo No. 17 de 2012 no violó ninguna de las reglas y principios propios de la contratación estatal, como es esgrimido por la Procuraduría.
La UAESP adelanto los estudios de conveniencia y oportunidad respectivos, verificó el cumplimiento de los requisitos legales para declarar, mediante acto administrativo la procedencia de la contratación directa y verificó la viabilidad jurídica, técnica y financiera de celebrar el referido convenio. Todo esto está debidamente soportado en las pruebas documentales y testimoniales obrantes en el proceso.
El señor Alcalde, como lo reconoce el ente de control, no participó en la etapa precontractual y, por tanto no pudo haber vulnerado o quebrantado los principios, normas y reglas que rigen la contratación estatal, máxime que, como lo declararon los doctores Orlando Rodríguez, María Mercedes Maldonado y Carlos Alberto Acero, mi defendido siempre solicitó que todas las actuaciones se hicieron dentro del marco legal y previos los estudios técnicos, financieros y jurídicos que correspondiera y ello se hizo.
Adicionalmente, la Procuraduría hace comentarios adicionales sobre los argumentos de defensa expuestos en relación con el convenio interadministrativo No. 17 de 2012 en los cuales, en gran parte, reitera aseveraciones ya efectuadas.
Así, considera que no es de recibo el argumento que la celebración del citado convenio es el resultado de la colaboración armónica entre entidades estatales, pues en su sentir, ello no desdibuja que las decisiones provinieron del Alcalde, ni justifica las decisiones adoptadas y reitera la declaración del señor Samuel Prada Cobos.
Al respecto sólo puede reiterarse que el señor Alcalde no determinó a ningún funcionario para que violara la ley y la misma Procuraduría reconoce que de ello no hay prueba, sólo asume que esto es así porque el Alcalde designa a los directores y gerentes y ejerce control administrativo sobre dichas entidades.
También se reitera que la situación de Bucaramanga no es igual a la de Bogotá, que ha tenido un esquema especial de prestación del servicio de aseo como lo declaró el doctor Atehortúa y que tiene unas ordenes que cumplir impartidas por la Corte Constitucional.
Tanta insistencia en el caso de Bucaramanga lleva a concluir que para la Procuraduría el Distrito debe adoptar el modelo de inclusión de la población recicladora de Bucaramanga, así eso no sea lo dispuesto por la Corte Constitucional ni ella pueda coadministrar.
El esquema tarifario contenido en la Resolución CRA 351 de 2005 se ha explicado en diversas oportunidades y es que, si bien, dicha norma, sujeta a interpretaciones, ha sido utilizada para remunerar a la población recicladora, no es menos cierto que es insuficiente e inadecuada, pero tampoco se ha dicho por la defensa que la falta de un esquema tarifario adecuado para remunerar a los recicladores ha impedido dar cumplimiento del plan de inclusión de la población recicladora, Ciertamente, esa falencia ha dificultado el proceso y ha impedido efectuar la verificación de áreas de servicio exclusivo para surtir la licitación respectiva que es lo decidido en el Decreto 564 de 2012.
La Procuraduría se pregunta, “¿qué relaciónpuede tenerla implementacióndel nuevomodelodeaseoadoptado porel Decreto564del10 de diciembre de 2012con el cumplimientode las acciones afirmativas en favor de la población recicladora, sipara efectos de remunerar la actividad de aprovechamientosenecesitabaunaregulaciónproferidapor laCRAyella apenasse está ajustando en el año 2013?”
Esa respuesta está en los mismos considerandos del Decreto que pareciera no ha leído el ente de control y a cuyo contenido nos remitimos.
No es la Procuraduría la llamada a decidir cuál es el modelo de inclusión a la población recicladora que debe adoptar el Distrito, esto ya se hizo en el Plan de Inclusión a la Población Recicladora avalado por la Corte Constitucional y, tampoco compete a la Procuraduría, decidir cuál es la mejor manera de implementarlo.
El Distrito, dentro de sus competencias, consideró que el mejor esquema para el servicio de aseo en la ciudad de Bogotá son las áreas de servicio exclusivo y, transitoriamente, con el fin de apoyar la inclusión de la población recicladora, contar en la prestación del servicio de aseo con un operador público.
Hay dos aspectos que la Procuraduría olvida convenientemente, uno de ellos, es que la Empresa de Aseo de Bucaramanga es un operador público con posición dominante en el mercado de esa ciudad y segundo, que los señores Oscar Sebastián Alesso, y Tulio Sarmiento fueron claros en su declaración al manifestar que, como operadores privados, no tenían ninguna responsabilidad frente a la inclusión de la población recicladora y es ahí donde entra el operador público a coadyuvar la gestión del Distrito, la que, como lo declaró la doctora Nelly Mogollón ha sido muy efectiva.
La Procuraduría insiste en cuestionar los estudios previos elaborador por la UAESP y al respecto no vemos ningún argumento distinto al que ha formulado desde el pliego de cargos y, por ende, debo reiterar lo que se ha dicho hasta el momento.
Debemos disentir de la afirmación de que los estudios previos elaborados por la UAESP sólo cumplían formalmente la normatividad. Estos documentos fueron debidamente elaborados y su contenido, en relación con la experiencia y capacidad de la EAAB se ajusta a lo dicho por los testimonios traídos a esta causa (Dr. Jorge Pino Ricci, Marino Tadeo y Carlos Alberto Atehortúa, entre otros)
En este punto claramente no hay ni podrá haber acuerdo con la Procuraduría quien sustenta todos sus alegatos en las dificultades presentadas en el inicio de la operación por la EAAB, las que, como se ha explicado reiteradamente, no se originaron en una supuesta inexperiencia o falta de capacidad de la EAAB sino a situaciones ajenas al Distrito y a las entidades descentralizadas a cargo del servicio.
La UAESP como entidad contratante tiene, según lo dispone el art. 5º de la Ley 1150 de 2007, la potestad de establecer cuáles con los requisitos de experiencia, capacidad financiera y organización que requería de la EAAB para la celebración del convenio interadministrativo y actuó de conformidad con esa potestad.
Como lo confirmaron los declarantes doctor Jorge Pino Ricci y Marino Tadeo, la EAAB contaba con personal con experiencia en servicios públicos domiciliarios, en recolección de residuos sólidos, en la gerencia comercial, facturación y manejo del catastro de usuarios para asumir la prestación del servicio de aseo, aspectos que fueron evaluados por la UAESP.
Lo cual, considero, no es controvertido por el señor Darío Beltrán pues en los estudios previos se partió de la premisa de la experiencia general de la EAAB en la prestación de servicios públicos domiciliarios y, para las actividades específicas relacionadas con el aseo se celebraron contratos de apoyo como el celebrado con GIMA.
La Procuraduría interpreta el alcance del documento de Monitoreo elaborado por la Secretaria Distrital de Ambiente, pues asume que los fallos logísticos a los que se refiere está relacionado con los vehículos compactadores cuando nada de eso dice el informe.
En relación con el esquema de prestación del servicio de aseo en Bogotá, se ha explicado por esta defensa y fue confirmado por el testigo experto Carlos Alberto Atehortúa la especial forma en que se ha venido prestando el servicio de aseo en Bogotá desde hace varios años.
El citado testigo experto explicó que Bogotá D.C. tiene esquema atípico porque los competidores no pueden realmente competir en el mercado, de hecho siempre ha habido áreas exclusivas de servicio. Igualmente, señala que en Bogotá, en la práctica, no ha operado un sistema de libre competencia en el mercado, es decir, en el que cualquier operador efectúa su propia gestión comercial para cautivar usuarios.
En la ciudad, la prestación del servicio se ha efectuado en la versión de la libre competencia por el mercado, en la medida en que los concesionarios u operadores privados han operado con fundamento en contratos suscritos con la UAESP en los que se han establecido las áreas específicas en las que prestan sus servicios. Aun cuando en los contratos suscritos con fundamento en las urgencias manifiestas no se ha pactado exclusividad, esto no implica que en la práctica, los operadores privados, hayan actuado con gestión comercial y usuarios propios en el mercado.
Debe llamarse la atención al hecho de que, luego de concluidos los contratos de concesión suscritos en el 2003, en Bogotá se continuó prestando el servicio bajo las mismas seis zonas existentes, pese a que en voces de la Procuraduría se estaba en libre competencia.
El Decreto 564 de diciembre 10 de 2012 “Por medio del cual se adoptan disposiciones para asegurar la prestación del servicio público de aseo en el Distrito Capital en acatamiento de las órdenes impartidas por la Honorable Corte Constitucional en la Sentencia T-724 de 2003 y en los Autos números 268 de 2010, 275 de 2011 y 084 de 2012”, se expidió con el único fin de dar cumplimiento a las órdenes de la Corte Constitucional y garantizar la prestación del servicio de aseo, conforme es la competencia del Distrito, así mismo, en cumplimiento del programa Basuras Cero.
El artículo 2º adopta el esquema transitorio del servicio de aseo, en estos términos:
“En cumplimiento de lo ordenado en los autos 275 del 2011 y 084 de 2012 de la Honorable Corte Constitucional, se adopta para la ciudad de Bogotá, de manera transitoria, el esquema de prestación del servicio público de aseo contenido en el presente decreto con el fin de garantizar el cumplimiento del programa Bogotá Basura Cero establecido en el Acuerdo No. 489 de 2012, por el cual se adopta el Plan de Desarrollo Económico, Social, Ambiental y de Obras Públicas para Bogotá D.C. 2012-2016, y atender la obligación de ejecutar a cabalidad el plan de inclusión de la población recicladora, así como para garantizar la continuidad del servicio en condiciones de calidad y sin discriminación para la totalidad de los habitantes de la ciudad y asegurar el debido cumplimiento de las obligaciones de prestación, coordinación, supervisión y control del servicio atribuidas por la Constitución Política y la Ley al Distrito Capital.
PARÁGRAFO. La transitoriedad del esquema adoptado en el presente decreto se extiende hasta la fecha en la cual se adjudiquen, mediante licitación pública, contratos de concesión del servicio público de aseo según lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 142 de 1994”
Este esquema transitorio del servicio de aseo adoptado no prohíbe la libre competencia ni tiene ese propósito, su finalidad es dar cumplimiento a las órdenes impartidas por la Corte Constitucional en los autos 275 del 2011 y 084 de 2012 de inclusión de la población recicladora, garantizar el cumplimiento del programa Bogotá Basura Cero y garantizar la continuidad del servicio, de conformidad con las normas Constitucionales y legales, conforme a los lineamientos allí establecidos.
Los artículos 6, 7, 8 y 9 del Decreto 564 de 2012 disponen:
“ARTÍCULO 6°.- Cumplimiento de la facultad de supervisión, coordinación y control del servicio de aseo. De conformidad con el artículo 116 del Acuerdo Distrital 257 del 30 de noviembre de 2006, para que una persona jurídica de naturaleza pública o privada pueda prestar en la ciudad de Bogotá Distrito Capital el servicio público de aseo, deberá acreditar ante la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos – UAESP los requisitos exigidos en la ley y suscribir con dicha Unidad, o con la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá. E.S.P. – EAAB, un contrato en el cual se especifique el alcance de sus obligaciones y, particularmente, la forma cómo se cumplirán las actividades de supervisión, coordinación y control del servicio a cargo de la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos – UAESP.
PARÁGRAFO. Para la organización del servicio, en los convenios o contratos a los que hace referencia este artículo, podrá aplicarse la delimitación de las zonas en las que actualmente se desarrolla la operación, hasta la fecha en que se celebren nuevos contratos de concesión para las áreas de servicio exclusivo que sean propuestas por la UAESP y verificadas por la CRA, en los términos de la ley.
ARTÍCULO 7º.- Continuidad en la prestación del servicio. Para garantizar la continuidad en la prestación del servicio público domiciliario de aseo y sus actividades complementarias dentro del territorio del Distrito Capital, la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos – UAESP, está autorizada para expedir los actos, celebrar los contratos y realizar las operaciones que se requieran, todo de conformidad con lo previsto en la Ley 142 de 1994.
ARTÍCULO 8º.- Empresas de Servicios Públicos del Distrito Capital. Con el propósito de asegurar la continuidad del servicio de aseo, en los términos establecidos por la Ley, la prestación se podrá hacer a través de Empresas de Servicios Públicos pertenecientes al Distrito a través de convenios o contratos que celebre la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos – UAESP para el efecto.
La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá EAAB ESP, expedirá los actos, celebrará los contratos y realizará las operaciones que se requieran, todo de conformidad con lo previsto en la Ley 142 de 1994 y con estricta sujeción a las órdenes impartidas por la Honorable Corte Constitucional en la Sentencia T-724 de 2003 y en los Autos 275 de 2011, 268 de 2012 (Sic) y 084 de 2012.
ARTÍCULO 9º.- Acceso al Relleno Sanitario. El acceso y disposición de residuos en el Relleno Sanitario Doña Juana, propiedad del Distrito Capital, queda condicionado a la celebración previa de un contrato de acceso al servicio público de aseo en la actividad complementaria de disposición final, con el operador contratado para el efecto, previa autorización de la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos – UAESP, en los términos previstos en el Decreto Nacional 838 de 2005.
La Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos – UAESP proferirá los actos administrativos necesarios para que, a partir del 18 de diciembre del año en curso, y en la medida en que se venzan los contratos vigentes, en el Relleno Sanitario Doña Juana solamente se reciban residuos recolectados y transportados por empresas debidamente autorizadas por la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos – UAESP, con el fin de preservar la salubridad pública y asegurar el manejo técnico del relleno sanitario, así como el derecho de la población recicladora a recolectar el material aprovechable.
PARÁGRAFO 1. La autorización a que se refiere el presente artículo, podrá ser expedida por la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos – UAESP, previa solicitud escrita del interesado, acompañada del respectivo contrato o convenio suscrito para la prestación del servicio público de aseo.
PARÁGRAFO 2. Deberá garantizarse el pago del componente de la tarifa que remunera la actividad de disposición final en el Relleno Sanitario Doña Juana por parte de los operadores del servicio público de aseo que realizan actividades de recolección, barrido y limpieza”.
En ningún de estos artículos del Decreto 546 de 2012 se prohíbe el ingreso de ningún otro operador, sea público o privado, para la prestación del servicio de aseo en Bogotá, ni esa fue la intención con las medidas adoptadas de manera transitoria para garantizar la prestación del servicio hasta que se efectuara la nueva licitación pública del servicio de aseo en áreas de servicio exclusivo.
Las medidas adoptadas en el Decreto 564 de 2012, se expidieron con fundamento no sólo en las decisiones de la Corte Constitucional; también lo tienen en las normas constitucionales y legales que le atribuyen al Distrito Capital el deber de garantizar la efectiva prestación de los servicios públicos y para proteger el interés general. Para ello se toman medidas de control y supervisión con lo que se garantizan, tanto la prestación del servicio de aseo como la efectividad del cumplimiento del Plan de Inclusión de la población recicladora, hasta tanto se surta el proceso de licitación pública de concesión en áreas de servicio exclusivo.
Estas medidas van dirigidas a todos los actores involucrados en la prestación del servicio de aseo, y tanto la EAAB como cualquier otro operador deben seguir las mismas pautas previstas en dicho decreto, en forma transitoria. Las reglas operan por igual para todos, por lo cual, ni hay trato discriminatorio ni hay restricción de la libre concurrencia, ni la libre competencia, ni la libre iniciativa económica privada.
La Procuraduría desestima la cláusula de reversión y, en general, las gestiones desplegadas por la EAAB tendientes a garantizar los vehículos para prestar el servicio de aseo en la ciudad de Bogotá.
Lo probado en este proceso, así no sea valorado por el ente de control, es que la UAESP y la EAAB habían evaluado la necesidad y el riesgo relacionado con la flota, frente a lo cual se valoraron diferentes opciones. La primera y más obvia era la reversión de los vehículos que pertenecían al Distrito, pero no también se previó la necesidad de adquirir flota nueva e incluso de arrendarla, todo con el único propósito de cumplir el objeto del convenio interadministrativo.
También desestimó la Procuraduría las fallas y actuaciones de los operadores privados previo al 18 de diciembre de 2012, debidamente acreditadas con pruebas documentales y testimoniales que no tuvieron valor alguno para dicha entidad, quien sólo de dio credibilidad, coincidencialmente, a dichos privados.
Ahora, en relación con la tenencia de los vehículos a revertir llama la atención el hecho de que la Procuraduría no entienda que estos están en poder de los operadores privados en virtud a un contrato, primero de concesión vigente hasta el 17 de diciembre, vencido el cual, lo procedente era la reversión y entrega del servicio de aseo al Distrito, sin embargo, la reversión no se dio y cuando se celebraron los nuevos contratos con los privados, nuevamente fueron autorizados a su utilización, en consecuencia, si no se hubieran suscrito estos nuevos contratos, ciertamente los operadores privados no hubieran tenido a su disposición, en forma legítima, ni los equipos ni los contratos de condiciones uniformes con los usuarios.
Por lo anotado, resulta ilógica la afirmación de la Procuraduría de un supuesto peculado incurrido por el señor Alcalde o los funcionarios de la administración.
e) El contratointeradministrativo0809del4dediciembrede 2012,celebradoentrelaEAAB y Aguas de Bogotá no violó ninguna norma legal ni estatutaria.
El señor Alcalde, como lo reconoce el ente de control, no participó en la etapa precontractual, y, por tanto no pudo haber vulnerado o quebrantado los principios, normas y reglas que rigen la contratación del EAAB y de Aguas de Bogotá, máxime que, como lo declararon los doctores Orlando Rodríguez, María Mercedes Maldonado y Carlos Alberto Acero, mi defendido siempre solicitó que todas las actuaciones se hicieron dentro del marco legal y previos los estudios técnicos, financieros y jurídicos que correspondiera y ello se hizo.
El señor Alcalde Mayor no solicitó a ningún funcionario a celebrar convenios interadministrativos ni a desarrollar ninguna actividad por fuera o al margen de la ley, sin embargo, para la Procuraduría no es necesario probar que, en efecto, esto haya sucedido, basta que así lo crea dicha entidad para que se entienda que ello fue lo sucedido.
En este orden de ideas, para el ente de control no existe la presunción de inocencia y basta que el Alcalde haya dado una orientación sobre el servicio de aseo, así haya requerido la realizado de los estudios pertinentes y obrar dentro del marco legal, para que, por ese mero hecho se torne en determinador de la conducta.
f) Es de anotar que las llamadas diversas advertencias de distintas autoridades se toman por la Procuraduría fuera de contexto.
La comunicación del 5 de septiembre de 2012 de la Procuradora Delegada para la Vigilancia preventiva de la función pública no se refiere a un convenio interadministrativo, ni habla de la ilegalidad de ninguna conducta, su misiva se limita a expresar su preocupación por la prestación del servicio de aseo por un operador público que, en su criterio, sería contrario a las políticas del mismo Distrito, así pues, ella no es un concepto previo a la contratación que pueda sustentar ni el carácter de determinador ni el dolo que se le endilga a mi defendido.
La comunicación de la misma Delegada de noviembre 30 de 2012 es posterior a la celebración del convenio, por ende, claramente tampoco sirve para sustentar ni carácter de determinador ni el dolo que se le endilga a mi defendido.
La comunicación de la Contraloría Distrital radicada en la Alcaldía con el No. 1-2012-50166 de octubre 23 de 2012 también es posterior a la celebración del Convenio Interadministrativo No. 17 de 2012 y realiza análisis que no corresponden al caso y jurídicamente son cuestionables.
Así, se refiere:
• A que no conoce los estudios técnicos, jurídicos y financieros del convenio.
• A la falta de competencia para que la Alcaldía establezca áreas de servicio exclusivo, lo que no se hizo, y máxime que el convenio en cuestión no fue celebrado con exclusividad,
• A las competencias del Concejo de Bogotá en relación con la modificación a los estatutos de la EAAB, aspecto que ha sido suficientemente explicado y del que se colige que, ciertamente, la junta directiva de la EAAB tenía total competencia para efectuar los cambios a sus estatutos.
• La indicación de que los convenios interadministrativos no nacen como un medio de delegación sino como una coadyuvancia de esfuerzos mutuos.
• A la modificación al régimen jurídico de unos recursos traslados por la administración a la EAAB.
• A lo que considera es improvisación y anuncios por parte de la administración distrital, referida a las diferentes situaciones que ha vivido Bogotá, tales como la suspensión de la licitación pública, las declaratorias de urgencia manifiesta, la presentación de una nueva solicitud de verificación de áreas de servicio exclusivo, la participación de la EAAB en la prestación del servicio de aseo y el convenio interadministrativo.
• Considera que todas estas situaciones, algunos de las cuales no se originaron en la actual administración puede significar que no hay estudios suficientes para la toma de decisiones.
Nótese que no se refiere en forma expresa y exclusiva al convenio interadministrativo No. 17 de 2012.
• A comunicación de la Contraloría General de la Nación (sic) sobre el proceso de licitación pública suspendido.
Es evidente que esta comunicación no guarda relación alguna con los hechos objeto del presente proceso disciplinario y las breves menciones al convenio interadministrativo No. 17 de 2012 ni siquiera cuestionan su legalidad sino la falta de conocimiento de dicha entidad sobre los estudios que lo soportan.
Se reitera que el señor Alcalde Mayor obró de buena fe, guiado por los estudios jurídicos, técnicos y financieros elaborador por las entidades descentralizadas que consideraron viable jurídica, técnica y financieramente, la operación del servicio de aseo por la EAAB y la celebración de los convenios interadministrativos.
Lo que si resulta incomprensible es que la Procuraduría, al responder el cuestionamiento sobre la forma en qué se probó el dolo, diga que “…la Sala se pregunta lo siguiente: ¿de qué otra manera se puede probar el conocimiento y la representación de la ilicitud de la conducta del disciplinado, cuando varias entidades le pusieron de presente al señor alcalde mayor de Bogotá sobrados elementos de juicio para considerar que la asignación de la prestación del servicio de aseo a un operador público sin experiencia y capacidad podía infringir el ordenamiento jurídico? La respuesta no es otra que esas varias comunicaciones, pues, además de que era lógico y palpable que la EAAB jamás había prestado el servicio de aseo, esa obviedad fue advertida al señor alcalde mayor en varias oportunidades”.
El conocimiento de la ilicitud de la conducta que exige el dolo no puede ser simple y llanamente tener que aceptar lo que otras autoridades dicen, así no se esté de acuerdo con sus criterios, pues eso torna en obligatorios los conceptos emitidos por autoridades administrativas, o peor aún cuando ni siquiera se conocen antes de la toma de decisiones o su ejecución (verbigracia la celebración del convenio interadministrativo No. 17).
La realidad jurídica es que estas comunicaciones no son vinculantes ni obligan, pues como lo ha reiterado la Corte Constitucional en la sentencia C-542 de 2005 y en la sentencia C-487 de 1996 , un concepto emitido por una autoridad pública no es un acto administrativo y no tiene fuerza vinculante, por lo que es jurídicamente válido disentir de la opinión que emite un autoridad pública, por tener un criterio de interpretación diferente y este hecho no puede ser objeto de sanción disciplinaria.
Así vistas las cosas, si la Procuraduría sólo puede probar el dolo de esta manera, lo que significa es que en realidad no lo ha probado, lo ha construido a partir de darle a los conceptos un alcance que legal ni jurisprudencialmente tienen y olvidando que es su deber romper el principio de presunción de inocencia, el que, sea de paso advertir, brilló por su ausencia en este proceso disciplinario.
Para la Procuraduría, la EAAB trasladó la responsabilidad en la prestación del servicio de aseo a Aguas Bogotá S.A. E.S.P., lo cual no es cierto, pues tanto frente al Distrito como frente a sus usuarios, el prestador es la EAAB.
La cronografía que elabora la Procuraduría sobre las decisiones de la administración se sustentan en su propia apreciación de las actuaciones y gestiones de la administración, pero no concuerdan con la realidad, pues nunca se decidió que Aguas Bogotá asumiera la prestación del servicio de aseo.
La vinculación de Aguas Bogotá S.A. E.S.P., filial de la EAAB fue concebida como un apoyo para la EAAB, lo cual estuvo previsto desde el convenio interadministrativo No. 17 de 2012, cosa distinta es que la Procuraduría asume, sin fundamento alguno, que el alcance de las previsiones del convenio interadministrativo No. 17 de 2012 no permitían a la EAAB celebrar el contrato interadministrativo No. 809 de 2012 en las condiciones pactadas porqué, en su criterio, con ello se trasladó la responsabilidad.
La participación de Aguas Bogotá S.A. E.S.P. no tenía como propósito desplazar a la EAAB en la responsabilidad de la ejecución de dicho convenio, ni ello fue lo que ocurrió, esta se debió a razones gerenciales, como lo explicó la doctora María Mercedes Maldonado, quien en su declaración señaló que la razón de ser de buscar el apoyo de Aguas Bogotá S.A. E.S.P. fue el alto costo que implicaba a EAAB asumir la contratación del personal necesario para la operación del servicio de aseo, en razón a la convención colectiva de la EAAB.
En todo caso, en el sector empresarial y en el de los servicios públicos domiciliarios está permitido y es usual la tercerización, sin que ello comporte que la EAAB hubiera perdido el control de la prestación del servicio ni su responsabilidad frente a los usuarios y el Distrito.
Esta defensa no acepta las afirmaciones de improvisación en las gestiones de la UAESP o de la EAAB, ni mucho menos en las decisiones de doctor Gustavo Petro Urrego. Todas las decisiones se tomaron previos los análisis y estudios correspondientes, otra cosa es que la Procuraduría desestime estos estudios y les niegue todo valor. Del mismo modo, achaca toda dificultad encontrada con posterioridad a la toma de decisiones y a la celebración de los contratos a la supuesta improvisación, siendo ciego a los argumentos expuestos por la defensa, entre ellos, la conducta misma de los operadores privados.
Se reitera que la Procuraduría en este proceso se ha tomado la libertad de decir cómo debió actuar la administración, cómo debió cumplir las órdenes de la Corte Constitucional, con quién debería haber celebrado convenios interadministrativos, afirmaciones que, ciertamente, se escapan al ámbito de competencia del ente disciplinario quien no está llamado a cuestionar ni a interferir en decisiones gerenciales.
Tampoco puede compartirse el argumento de que las supuestas irregularidades que se le atribuyen a los contratos celebrados para contar con los equipos para prestación del servicio de aseo sean originados en las decisiones del señor Alcalde Mayor, pues, finalmente, estas decisiones se adoptaron, luego de que se verificara, tanto por la UAESP como por la EAAB la viabilidad jurídica, técnica y financiera para que esta última prestar el servicio de aseo. Aunado al hecho de que el señor Alcalde, como consta de las declaraciones de los doctores María Mercedes Maldonado, Orlando Rodríguez y Carlos Alberto Acero, siempre solicitó actuar acorde al ordenamiento jurídico y efectuar todos los estudios que correspondieran y sin que se le haya informado que era inviable a la EAAB iniciar operaciones a partir del 18 de diciembre de 2012.
Además, porque no es lógico ni razonable aseverar que la EAAB y Aguas Bogotá S.A. E.S.P. tenían que vulnerar las normas legales o estatutarias para ejecutar los convenios suscritos, es apenas evidente, que tales entidades debían dar cumplimiento a sus compromisos contractuales dentro del marco legal y en virtud al principio de buena fe y de presunción de inocencia, en el que si se cree y aplica, se parte de la base que, contrario a lo afirmado por el ente de control, dichas entidades obraron dentro del marco legal
Se debe llamar la atención al hecho de que el informe de diciembre 24 de 2012 rendido por el doctor Diego Bravo se refiere a circunstancias ocurridas con posterioridad al 18 de diciembre, pero ello no prueba exactamente qué información recibió el señor Alcalde antes del inicio de la operación, en otras palabras, de lo que no hay prueba es que al señor Alcalde Mayor, antes del 18 de diciembre de 2012 se le hubiera informado que era ilegal, inviable o imposible a la EAAB prestar el servicio de aseo y, a pesar de ello, hubiera ordenado que ello se hiciera a cualquier costo y de cualquier manera, incluso con violación de la ley.
g) En relación con la declaratoria de urgencia manifiesta- Resolución 768 de 2012, reiteramos que la adopción de esta decisión por la UAESP no se debió a la supuesta improvisación alegada por la Procuraduría. Las dificultades presentadas en el inicio de la operación del servicio de aseo por la EAAB se originó principalmente, en las mismas actuaciones de los operadores privados.
2. PRONUNCIAMIENTO DEL FALLO SOBRE LOS ARGUMENTOS DE DEFENSA DEL APODERADO EN RELACIÓN CON EL SEGUNDO CARGO.
a) Si bien la Procuraduría manifiesta que no interpretó el Decreto 564 de 2012 con fundamento en lo manifestado en los medios de comunicación, tal afirmación se contradice cuando expresa “A manera de ejemplo y frente a la situación de que un titular haya publicado «Hasta con Policía Petro impedirá el servicio de aseo de empresas privadas»,(156) ello simplemente concuerda con el análisis del Decreto”.
Resulta que el Decreto 564 de 2012 no consigna en parte alguna de su articulado orden para la policía o para ninguna otra autoridad retener los vehículos de los operadores privados ni para impedir la prestación del servicio de aseo a otros operadores.
Las noticias y reportes de medios de comunicación no son medio de prueba válido ni siquiera pueden utilizarse como elemento de valoración adicional, sin violar con ello el art. 29 de la C.P., en tanto ni ellas son criterios de auxiliares de interpretación de un acto administrativo ni son prueba de la veracidad de su contenido.
Se reitera que en la sentencia de marzo 6 de 2008 de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, C.P. Dr.Mauricio Fajardo Gómez y en la sentencia de julio 18 de 2012 de la, Sección Tercera, Subsección C, C.P. Dra. Olga Mélida Valle de De La Hoz, sobre el valor probatorio de los medios de comunicación.
b) La Procuraduría considera que al interpretar los artículos 6, 8º y 9 del Decreto 564 de 2012 se impide el ejercicio de la libre competencia por cuanto se establecen requisitos no exigidos en la Ley 142 de 1994 para la prestación del servicio de aseo.
Sustenta parte de sus afirmaciones en el hecho de que algunos operadores privados formularon denuncia ante la Superintendencia de Industria y Comercio, lo que, no sobra anotar, no prueba esta supuesta violación y pone de presente, nuevamente, la competencia prevalente que tiene dicha entidad para estos eventos, prevalencia que ha desacatado la Procuraduría, entidad que debería haberse abstenido de iniciar el proceso por este cargo o, al menos, haber esperado hasta que dicha entidad se hubiera pronunciado para efecto de no tenerse, por un mismo, hecho decisiones contradictorias de dos autoridades que emiten fallos administrativos sancionatorios.
El Decreto 564 de diciembre 10 de 2012 “Por medio del cual se adoptan disposiciones para asegurar la prestación del servicio público de aseo en el Distrito Capital en acatamiento de las órdenes impartidas por la Honorable Corte Constitucional en la Sentencia T-724 de 2003 y en los Autos números 268 de 2010, 275 de 2011 y 084 de 2012”, se expidió con el único fin de dar cumplimiento a las órdenes de la Corte Constitucional y garantizar la prestación del servicio de aseo, conforme es la competencia del Distrito y no con el propósito vulnerar normas constitucionales ni legal sobre la libre competencia ni sobre servicios públicos domiciliarios .
El Decreto 564 de 2012 promueve un la prestación del servicio de aseo a través del aprovechamiento, dentro del marco Constitucional y conforme a las exigencias actuales de protección al medio ambiente, pero no impide ni limita la prestación del servicio de aseo tradicional de Barrido, Recolección y Limpieza- BRL a cargo de operadores -públicos y privados.
Se reitera que en ninguno de los artículos del Decreto 546 de 2012 se prohíbe el ingreso de ningún otro operador, sea público o privado, para la prestación del servicio de aseo en Bogotá, ni esa fue la intención con las medidas adoptadas como se comprende de las declaraciones de las Doctora María Mercedes Maldonado y Nelly Mogollón y del Doctor Jorge Pino Ricci y, por el contrario, además de contemplar los operadores de BRL, también incluye a los más de 13.500 recicladores para el servicio de aseo por aprovechamiento.
El artículo 2 del Decreto 564 de 2012 adopta el esquema transitorio del servicio de aseo, en estos términos:
“En cumplimiento de lo ordenado en los autos 275 del 2011 y 084 de 2012 de la Honorable Corte Constitucional, se adopta para la ciudad de Bogotá, de manera transitoria, el esquema de prestación del servicio público de aseo contenido en el presente decreto con el fin de garantizar el cumplimiento del programa Bogotá Basura Cero establecido en el Acuerdo No. 489 de 2012, por el cual se adopta el Plan de Desarrollo Económico, Social, Ambiental y de Obras Públicas para Bogotá D.C. 2012-2016, y atender la obligación de ejecutar a cabalidad el plan de inclusión de la población recicladora, así como para garantizar la continuidad del servicio en condiciones de calidad y sin discriminación para la totalidad de los habitantes de la ciudad y asegurar el debido cumplimiento de las obligaciones de prestación, coordinación, supervisión y control del servicio atribuidas por la Constitución Política y la Ley al Distrito Capital.
PARÁGRAFO. La transitoriedad del esquema adoptado en el presente decreto se extiende hasta la fecha en la cual se adjudiquen, mediante licitación pública, contratos de concesión del servicio público de aseo según lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 142 de 1994”
El esquema transitorio del servicio de aseo adoptado tiene como finalidad dar cumplimiento a las órdenes impartidas por la Corte Constitucional en los autos 275 del 2011 y 084 de 2012 de inclusión de la población recicladora, garantizar el cumplimiento del programa Bogotá Basura Cero y garantizar la continuidad del servicio, de conformidad con las normas Constitucionales y legales, conforme a los lineamientos allí establecidos.
Los artículos 2, 6, 8 y 9 del Decreto 564 de 2012 no prohíben ni restringen la prestación del servicio de aseo por operadores diferentes a la EAAB y ni estos, ni ningún artículo del Decreto 564 de 2012, incluyen una orden de retención de los vehículos en manos de los particulares como manifestó el declarante Tulio Sarmiento, representante legal de Aseo Capital ni una orden a la Policía como lo deduce la Procuraduría de los reportes de los medios de comunicación.
Las medidas adoptadas en este decreto van dirigidas a todos los actores involucrados en la prestación del servicio de aseo, y tanto la EAAB como cualquier otro operador deben seguir las mismas pautas previstas en dicho decreto, en forma transitoria. Las reglas operan por igual para todos, por lo cual, ni hay trato discriminatorio ni hay restricción de la libre concurrencia, ni la libre competencia, ni la libre iniciativa económica privada.
Ni los artículos 6, 8 y 9 del Decreto 564 de 2012, ni ninguno otro, prohíben el ingreso de otro operador, sea público o privado, para la prestación del servicio de aseo en Bogotá, ni esa fue la intención con las medidas adoptadas de manera transitoria para garantizar la prestación del servicio hasta que se efectuara la nueva licitación pública del servicio de aseo en áreas de servicio exclusivo.
Estos preceptos no establecen que sólo la EAAB o un operador público pueden prestar el servicio de aseo, por el contrario, señalan que cualquier persona que cumpla los requisitos de ley puede hacerlo. La suscripción del convenio con la UAESP sólo tiene como propósito establecer con el operador unas pautas para garantizar a la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos – UAESP la supervisión de la prestación del servicio de aseo en el Distrito, el cumplimiento de las órdenes de la Corte Constitucional, pues entre otras medidas busca que un operador respete el marco de acción de los recicladores, la aplicación de los subsidios y demás aspectos necesarios para garantizar la prestación del servicio de aseo en la ciudad.
Así pues, se insiste que el Decreto 564 de 2012 se expidió con fundamento en las decisiones de la Corte Constitucional, en las normas constitucionales (Art. 322, 365, 366 y 367 C.P.) y legales (Art. 3, 38, 39, 163 y ss. Decreto 1421 de 1993 y art. 5º y concordantes de la Ley 142 de 1994) que le atribuyen al Distrito Capital el deber de garantizar la efectiva prestación de los servicios públicos y para proteger el interés general. Para ello se toman medidas de control y supervisión con lo que se garantizan, tanto la prestación del servicio de aseo como la efectividad del cumplimiento del Plan de Inclusión de la población recicladora, hasta tanto se surta el proceso de licitación pública de concesión en áreas de servicio exclusivo.
La regulación técnica del ingreso al relleno sanitario de Doña Juana no es contraria al ordenamiento jurídico, el artículo 251 de la Ley 1450 de 2011 dispone:
“(…) Las autoridades ambientales, personas prestadoras o entidades territoriales no podrán imponer restricciones sin justificación técnica al acceso a los rellenos sanitarios y/o estaciones de transferencia.”
El relleno sanitario de Doña Juana está ad portas de concluir su vida útil, por ende, es apenas razonable y resulta una medida necesaria establecer las condiciones técnicas de ingreso para los operadores a través de convenios que tengan el carácter de vinculantes para los mismos.
c) La Procuraduría considera que existe una contradicción en los argumentos de la defensa, pues por una parte se indica que no se ha violado la libre competencia y, por otro lado se haba de la inviabilidad de la libre competencia en Bogotá. Esta supuesta contradicción no existe ni es real.
La declaración del doctor Carlos Alberto Atehortúa puso en evidencia las características especiales en que se ha venido desarrollando la prestación del servicio de aseo en la ciudad de Bogotá, la que nunca ha operado en la práctica en un esquema de libre competencia.
Para la Procuraduría, Bogotá entró en libre competencia a partir de septiembre de 2011, fecha en que se continuaron celebrando contratos de concesión bajo el esquema de urgencia manifiesta manteniendo las áreas de servicio exclusiva existentes.
En este punto se observa la existencia de diferentes criterios e interpretaciones, pues para algunos las áreas de servicio exclusivo verificadas mediante la Resolución 541 de 2011 estaban vigentes y para otros, no.
En todo caso, la realidad es que los operadores privados mientras estuvieron vigentes estos contratos no alegaron en ningún momento que se estaba en libre competencia y que no requerían celebrarlos para prestar el servicio, ni reclamaron a la Superintendencia de Industria y Comercio la existencia de restricción alguna, pese a la discusión sobre la no existencia de áreas de servicio exclusivo.
La válida preocupación de la administración distrital y del señor Alcalde Mayor era que en un esquema de libre competencia en el mercado, sin áreas de servicio exclusivo, no daban ninguna garantía de cómo iban a prestar el servicio los operadores privados, puesto que algunos de ellos pueden escoger no volver a prestar el servicio, prestarlo en zonas diferentes de aquellas en que tradicionalmente lo habían hecho, prestarlo sólo en algunas de las áreas de las zonas en que han prestado el servicio tradicionalmente, recoger el material que sea de reciclaje, pues ellos no están obligados a acatar las decisiones de la Corte Constitucional, entre otros inconvenientes, que se detallan a continuación.
i) El primer problema que se encuentra es que los operadores privados en la ciudad de Bogotá no tenían contratos de condiciones uniformes para el 18 de diciembre de 2012 y no lo habían suscrito con ningún usuario. Esto quiere decir que cualquier operador podía celebrar nuevos contratos con los usuarios sin importar la zona y quien era el operador privado que usualmente atendía a ese usuario. Esto puede traducirse en un caos en el servicio para el usuario que tiene que entrar a escoger un operador, y puede llevar a que en un mismo barrio, edificio o unidad residencial presten el servicio varios operadores, además de las discusiones entre operadores por tratar de generar y/o mantener el mercado.
ii) El segundo problema es que nada garantizaba que los operadores privados no centrarían sus esfuerzos en incursionar en el servicio a grandes productores y en los estratos 4, 5 y 6, excluyendo o reduciéndose la prestación del servicio en los estratos 1, 2 y 3, los que, por su ubicación geográfica en la ciudad, son también los más costosos en términos de prestación del servicio.
iii) El tercer problema es las dificultades que se pueden presentar en hacer efectivo la compensación del sistema de subsidios de los estratos 1, 2 y 3.
iv) El cuarto problema es los conflictos entre los operadores por el barrido y limpieza de las vías públicas, entre otros.
Estos problemas se identifican y confirman con las declaraciones de los doctores Carlos Alberto Atehortúa, experto en servicios públicos, Samuel Prada, gerente de la Empresa de Aseo de Bucaramanga – EMAB y Tulio Sarmiento, representante legal de la empresa Aseo Capital S.A. E.S.P.
El doctor Samuel Prada, gerente de la EMAB, en su declaración explica que los dos operadores privados en Bucaramanga prestan sus servicios a los grandes productores y a los estratos 4, 5 y 6 y en estos estratos se disputan y rivalizan los usuarios, especialmente en centros comerciales y conjuntos residenciales privados. Los estratos 1, 2 y 3 y asentamientos humanos son atendidos exclusivamente por el operador público- Empresa de Aseo de Bucaramanga- EMAB.
Además, cuando coinciden en las mismas áreas de barrido y limpieza de vías públicas estas tres empresas deben llegar a acuerdos para cumplir esta labor prestadores, y a veces se presentan dificultades para lograr acuerdos.
El mismo declarante Doctor Samuel Prada, gerente de la EMAB, expresó que la Empresa de Aseo Bucaramanga presta el servicio incluso a barrios que no tienen otros servicios y a los que les debe facturar directamente, y que en todo caso esas personas deben ser subsidiadas.
También explicó que a veces se presentan diferencias con las contribuciones que deben pagar los estratos 5 y 6 para el subsidio de los estratos 1 y 2, pues en estos estratos (5 y 6), por diversas razones, pueden tener disminuciones en las tarifas, por lo que, en los eventos en que el operador en estos estratos cobre una tarifa menor, el municipio debe reconocer la diferencia.
El testigo doctor Carlos Alberto Atehortúa en su declaración explicó que una libre competencia sin regulación presenta problemas como la descompensación del esquema de subsidios y contribuciones y dificultades en el barrido público, el cual considera es muy complejo en grandes ciudades como Bogotá y Medellín.
Explica el testigo experto doctor Atehortúa que la CRA no ha reglamentado la competencia en el mercado de aseo y que en éste la regulación de la libre competencia no puede limitarse a competir entre todos, pues ello implica que en un mismo edificio de 8 pisos y en donde cada proveedor de servicios captura un cliente, van a colocar en la parte de debajo del edificio 8 bolsas de 8 colores distintos. Señala que, desde el punto de vista económico y administrativo, la prestación del servicio de aseo no es viable, pues se vuelve absurdamente ineficiente desde el punto de vista económico, donde en un mismo edificio en el que viven 4 o 5 familias y lleguen 3 o 4 operadores del servicio aseo, lo mismo puede ocurrir en un centro comercial o en una unidad residencial cerrada.
En Bogotá sólo dos operadores – Aseo Capital y Lime – habían publicado tarifas de prestación del servicio para diciembre de 2012 y, por ende, no era claro si todos los operadores privados prestarían sus servicios y en qué condiciones.
El riesgo de que en libre competencia los operadores privados no prestaran sus servicios en toda la ciudad, en especial a los estratos 1,2 y 3, ya había sido detectado en Bogotá al efectuarse en el 2011, la verificación de áreas de servicio exclusivo por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico.
Así, la Resolución 541 de 2011 señala:
“Adicionalmente, señala la UAESP sobre el particular “que la cobertura actual del servicio de aseo en la ciudad es cercano al 100%, lograda mediante el esquema de concesión y de áreas de servicio exclusivo, se pretende con la reasignación de este esquema, mantener la cobertura a todos los suscriptores existentes, y hacerla extensiva a los demás Suscriptores que ingresan al sistema como consecuencia del crecimiento de la ciudad, en especial por razones de inmigración masiva voluntaria o forzosa”5.
Por lo anterior, se verifica lo manifestado por la UAESP en el sentido que se requiere vincular nuevos usuarios, especialmente de los estratos 1, 2 y 3, por el crecimiento vegetativo de la población y aquellos derivados de la migración. De igual forma, la información remitida por la UAESP indicó que el crecimiento del número de suscriptores se concentrará en aquellas zonas de estrato bajo, esperando un incremento del 8,55% para el periodo de la concesión, mientras que para los estratos aportantes se estima en 4,67%6; lo cual permite evidenciar una necesidad importante de recursos para atender esa nueva población, que requiere de subsidios.
Igualmente, la UAESP señala que la implementación del esquema propuesto evitaría el fenómeno conocido como “descreme del mercado”, según el cual las empresas que entraran al mercado se concentrarían en atender los estratos que paguen el costo medio o que tienen sobreprecios como son los estratos 5 y 6 disminuyendo o dejando sin servicio a ciertas zonas de los estratos 1, 2 y 37. En particular, señala la UAESP que, por efecto del mencionado fenómeno, “la prestación del servicio se concentre en las zonas con mejor capacidad de pago, inicialmente con precios irrisorios a artificialmente bajos, hasta que se logre la consolidación en el mercado de los prestadores con mayor solidez financiera y que la prestación en el mejor de los casos, se dé en condiciones de baja calidad en las zonas de la ciudad en donde, bien sea por su dificultad de prestar el servicio, o por bajo poder económico, el prestador decida no prestar el servicio con el nivel de calidad requerido”8. Así mismo, señala la UAESP que “la exclusividad otorgada previene el acecho de otros prestadores del servicio sobre los usuarios del área, de tal suerte que impide el descreme del mercado y el desorden en el esquema operativo del servicio por el cruce y superposición de rutas de varios operadores, lo que directamente afecta el concepto de área limpia que deben garantizar los operadores del servicio”9.
La Resolución 541 de 2011 concluye:
“En este sentido, se entiende verificada la condición establecida en el numeral 5.1 del artículo 5° del Decreto 891 de 2002 y en el literal a) del artículo 1.3.7.6 de la Resolución CRA 151 de 2001”.
La verificación que efectúa la CRA, con fundamento en el literal a) del artículo 1.3.7.6 de la Resolución CRA 151 de 2001 , y el numeral 5.1 del artículo 5° del Decreto 891 de 2002 , se hace para garantizar la extensión del servicio de aseo a la población de menores ingresos en condiciones de calidad.
Entonces, en Bogotá ya se había detectado el riesgo del descreme del mercado por la UAESP, esto es que en libre competencia los prestadores sólo atiendan los estratos 5 y 6, lo cual fue avalado por la CRA en la Resolución 541 de 2011.
La administración distrital no desconoce el principio de libre concurrencia en los servicios públicos, pero tampoco olvida que esa libertad es un medio y no un fin en sí mismo y que no es un derecho absoluto, puesto que está limitado por la prevalencia del bien común y el interés general.
También es evidente que no siempre en los servicios públicos domiciliarios es viable o posible la libre competencia y, por ello es que el legislador concibió las áreas de servicio exclusivo.
Además, es claro que en materia de aseo es necesaria la reglamentación de la libre competencia y así lo ha entendido la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, así en el art. 62 de la Resolución CRA 643 de 2013 se indica:
“Regulación de la competencia. La Comisión elaborará en un plazo de máximo de seis (6) meses a partir de la fecha de expedición de la presente resolución, los proyectos que se consideren necesarios para regular la competencia sin Áreas de Servicio Exclusivo, de acuerdo con las facultades del artículo 73, 74 y artículo 86 ley 142 de 1994”.
El Decreto 564 de 2012 no desconoce la libre competencia concebida en la Ley 142 de 1994, pero estando advertidos unos riesgos que colocan en peligro la prestación del servicio a los estratos de menores ingresos, y existiendo para el Alcalde el deber constitucional y legal de garantizar el servicio de aseo, además de cumplir las órdenes de la Corte Constitucional, y adoptar medidas para hacer efectivo el programa Basuras Cero, establecieron unas pautas para que la UAESP coordine con cualquier operador que preste el servicio de aseo en Bogotá, el manejo de los subsidios, el respeto al programa Basuras Cero y a la inclusión a la población recicladora y el acceso en condiciones técnicas adecuadas al relleno sanitario, entre otras, considerando que estas medidas no afectan la libre competencia.
La Procuraduría en este fallo ha planteado varias hipótesis, tal como, qué hubiera hecho el Distrito para cumplir las órdenes de la Corte Constitucional si no hubiera existido la EAAB, pero una hipótesis que no examina realmente es cómo se garantiza la prestación del servicio a toda la población, especialmente los estratos de menores ingresos, los subsidios a dicha población y la inclusión de la población recicladora en las condiciones y características de la ciudad de Bogotá?
La Procuraduría ha manifestado en el Fallo, que Bucaramanga es la prueba de que se puede incluir a la población recicladora en esquema de libre competencia, afirmación que omite tener en cuenta si las condiciones de dicha ciudad son aplicables a Bogotá y realmente no lo son. Por una parte Bucaramanga es una ciudad pequeña que tiene aproximadamente medio millón de habitantes, en tanto que Bogotá tiene, aproximadamente, ocho millones de habitantes, la situación de los recicladores en Bucaramanga no era igual a la existente en Bogotá ni en dicha ciudad hay más de trece mil recicladores, tampoco Bucaramanga tiene que cumplir unas órdenes concretas dispuestas por la Corte Constitucional, por último, en Bucaramanga ya existía un operador público con un 85% del mercado, como lo advirtió el doctor Samuel Prada Cobo en su declaración, así pues, dicha empresa tiene la posición dominante.
Ahora, si la idea de la Procuraduría es reproducir las condiciones de Bucaramanga, precisamente se requeriría de un operador público que garantice la prestación del servicio en los estratos de menores ingresos que es exactamente lo que hace la EMAB, pues como lo señaló el testigo Samuel Prada Cobo, los privados no operan en estos estratos, ellos se centran en los estratos 4, 5 y 6 y en los grandes productores.
Así vistas las cosas, los principios aducidos como sustento de la ilicitud sustancial no han sido vulnerados ni tampoco el interés del señor Alcalde Mayor de brindar mayor transparencia al servicio de aseo prestado por los operadores privados, traduce en que el propósito del Decreto 564 de 2012 sea vulnerar la libre competencia.
d) En relación con las decisiones de los jueces administrativos sobre la suspensión provisional del acto administrativo y la prejudicialidad. Es pertinente insistir que el juez natural de los actos administrativos no es la Procuraduría sino la jurisdicción contencioso administrativo y, pese a que la jurisprudencia ha avalado la coexistencia de decisiones en ambos ámbitos, en mi criterio de forma errada, resulta al menos paradójico que en un Estado Social de Derecho, un acto administrativo pueda ser ilegal para un autoridad administrativa y legal para su juez natural, dando al traste con el principio de seguridad jurídica.
La Procuraduría ha manifestado que el Decreto 564 de 2012 es ostensiblemente violatorio del principio de la libre competencia y de las regulaciones de la Ley 142 de 1994, sin embargo, dos jueces contencioso administrativos diferentes no han considerado que tal infracción sea manifiesta, decisiones que no le merecen ninguna atención ni tienen ninguna importancia para el ente de control.
e) En este evento, igualmente, se construye el dolo a partir de comunicaciones enviadas por algunas autoridades públicas, así:
? El Oficio No. 51113 del 27 de marzo de 2012, el cual fue dirigido a la UAESP y no al señor Alcalde Mayor y el cual evidentemente se refiere a una solicitud efectuada por la empresa Aquápolis para acceder al relleno sanitario, por ende, no se trata de un asunto relacionado con las medidas finalmente adoptadas en el Decreto 564 de diciembre 10 de 2012, sino a situaciones de hecho ajenas al resorte y responsabilidad del doctor Petro y sin que exista prueba, siquiera, de que el señor Alcalde Mayor haya conocido esta comunicación.
? Oficio dirigido al Gerente de la EAAB el 30 de octubre de 2012, el cual no fue dirigido al señor Alcalde Mayor, ni hay prueba de que éste lo hubiera conocido. En el texto de mismo se menciona la libre competencia y la advertencia de que la prestación del servicio de aseo exclusivamente por la EAAB sería violatoria de este principio, así pues, este oficio se refiere al convenio interadministrativo No. 17 de 2012 y no tiene ninguna aseveración que tenga relación con las decisiones adoptadas en el Decreto 564 de 2012, No sobra recordar que el Convenio Interadministrativo No. 17 de 2012 se suscribió sin exclusividad ni este ni el Decreto 564 de 2012 impiden el ingreso de otros operadores.
? El Oficio No. 132557 de septiembre 5 de 2012 (Radicado No. 1-2012-42295), el cual se refiere a las noticias reportadas en medios de comunicación sobre la creación de un operador público y la posibilidad de que esta decisión vaya en contravía con otras actuaciones de la administración distrital inclusión de la población recicladora, trámite de las ASE y declaraciones de urgencia manifiesta, contenido que no guarda ninguna relación con las decisiones adoptadas en el Decreto 546 de 2012 ni pueden considerarse advertencias sobre la supuesta vulneración a la libre competencia por la administración.
? Las reuniones llevadas a cabo el 7 y 13 de noviembre de 2012 dentro del seguimiento al cumplimiento del Auto 275 de 2011, en las que no participó el señor Alcalde. Si bien el doctor Diego Bravo pudo exponer sus opiniones sobre la libertad de empresa, el Decreto 564 de 2012 no fue expedido con fundamento en esas consideraciones.
Nuevamente, la Procuraduría se apoya en los reportes de los medios de comunicación, pero nuevamente debemos insistir en que no se puede interpretar el Decreto 564 de 2012 con base en los reportes noticiones carentes de valor probatorio y, especialmente, porque tampoco tienen el carácter de criterio auxiliar de interpretación.
? El Oficio No. 178066 de noviembre 30 de 2012 dirigida al señor Alcalde Mayor, contiene consideraciones sobre la libertad de empresa y de competencia frente a los servicios públicos, en forma general, e insiste en detenerse en el estudio del convenio interadministrativo No. 17 de 2012, el cual, no es el eje jurídico que fundamenta el Decreto 564 de 2012.
Estas comunicaciones mencionan, en general, el principio de libre competencia, sin embargo, no se refieren a las circunstancias específicas de la ciudad de Bogotá y aunque se mencionan las decisiones de la Corte Constitucional, no se hace un examen integral y armónico de dichas decisiones con las normas constitucionales y legales como Ley 142 de 1994 y el Decreto 1421 de 1993, que se tuvieron en cuenta para expedir el Decreto 564 de 2012.
Adicionalmente, estas comunicaciones no son vinculantes ni obligan, pues como lo ha reiterado la Corte Constitucional en la sentencia C-542 de 2005 y en la sentencia C-487 de 1996 , un concepto emitido por una autoridad pública no es un acto administrativo y no tiene fuerza vinculante, por lo que es jurídicamente válido disentir de la opinión que emite un autoridad pública, por tener un criterio de interpretación diferente y este hecho no puede ser objeto de sanción disciplinaria.
En este orden de ideas, es evidente que no puede construirse el dolo en la forma en la que lo ha hecho la Procuraduría, a partir de deducciones y no de probar debidamente el elemento subjetivo del conocimiento de la ilicitud y la intención y, por tanto, sin quebrar tampoco el principio de presunción de inocencia.
Ahora, lo que si no resulta de recibo que el hecho de que no hayan enviado las comunicaciones al Alcalde no es motivo de exculpación porque se tiene prueba que el Alcalde fue informado de todo, cuando no hay prueba de que, particularmente, el Alcalde haya sido informado de esas comunicaciones en particular por las que se le endilga, nada más ni nada menos que obrar con dolo.
Mucho menos es aceptable que se diga que hay otras comunicaciones que si recibió el señor Alcalde, pero ni siquiera se mencionen.
Si bien la Procuraduría desestima el contenido de las providencias emitidas por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, se insiste en que las mismas reflejan una interpretación jurídica diferente sobre el alcance del Decreto 564 de 2012, pero también, de las normas constitucionales y legales que se han considerado violadas por el ente de control.
Vale la pena recordar el contenido de la providencia de 20 de marzo de 2013, radicado con el número 11001333400320120013100, del Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Bogotá en la que se sustentó:
“Efectuado el análisis de confrontación del acto demandado con las disposiciones invocadas por el actor. y estudiadas las pruebas documentales allegadas con la demanda, no se advierte que surja conclusión en el sentido de que exista disconformidad del Decreto acusado con tal normatividad por los razones que se esgrimen seguidamente.
Para abordar el análisis de la medida de- suspensión solicitada por el demandante, es necesario partir del marco constitucional, para hacer el cotejo entre este y las normas que le sirven de sustento a Id petición de suspensión del Decreto 564 del 10 de diciembre de 201 2.
Atendiendo a la finalidad social del Estado y de los servicios públicos, el Artículo 365 de la Constitución Política dispone:
“Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.
Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita”
Del tenor literal previamente transcrito se infiere, que los entes territoriales, en este caso el Distrito de Bogotá, debe actuar como garante y gestor, en materia de servicios públicos domiciliarios y así lo dispone el artículo 5 de la ley 142 de 1994, pues el Alcalde debe para cumplir con su obligación constitucional garantizar que los servicios se presten a su comunidad de manera efectiva y eficiente. Es del caso precisar, que el representante legal del Municipio o Distrito no cuenta con funciones de regulación, vigilancia y control de las personas que prestan los servicios públicos domiciliarios.
Por delegación del Presidente de la República, mediante el Decreto 1524 de 1994, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico ejercerá las funciones previstas en lo Ley 142 de 1994,es así como por disposición del artículo 73, las comisiones de regulación tienen la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos y la de promover la competencia entre quienes los prestan, para que las operaciones de los competidores sean económicamente eficientes. no impliquen abuso de la posición dominante y produzcan servicios de calidad y según el artículo 74.2 lo Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico. para el logró (sic) específico del cometido anteriormente enunciado, puede adoptar reglas de comportamiento diferencial y establecer por vía general. en qué eventos es necesario que la realización de obras, instalaciones y operaciones de equipos destinados a la prestación de servicios de acueducto. alcantarillado y aseo se sometan a normas técnicas.
Se verificará entonces la parte motiva del Decreto 564 del 10de diciembre de 2012,en la página 8 del citado acto se indica que el 19 de noviembre de 2012 el Director General de la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos – UAESP , radicó ante la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA, el estudio de factibilidad técnica. económica y financiera de verificación de motivos, para la inclusión de áreas de servicio exclusivo en los contratos de concesión del servicio público domiciliario de aseo en Bogotá. Se argumenta en el decreto acusado que la forma más idónea para garantizar la libre competencia por el mercado, la garantía de cobertura total del servicio y el debido cumplimiento de las atribuciones de supervisión vigilancia y control que le corresponden, es la adjudicación mediante licitación pública de contratos de concesión en áreas de servicio exclusiva. y precisa que a la fecha de expedición del Decreto acusado. la Comisión Reguladora de Agua Potable y Saneamiento Básico, no se ha pronunciado sobre la verificación de motivos para la inclusión de dichas áreas de servicio exclusivo y que por tal razón no es posible realizar el proceso de licitación pública para adjudicar contratos de concesión.
En ese orden de ideas, para determinar si existió o no una infracción al régimen de libre competencia o abuso de la posición dominante. Se requiere de la prueba documental atinente al pronunciamiento de lo CRA, prueba que no fue allegada con la solicitud de suspensión provisional.
Así las cosas, teniendo en cuenta las atribuciones que tiene el Distrito como garante y gestor de los servicios públicos y como quiera que no existen medios de convicción que permitan en este momento procesal determinar la vulneración a los normas relacionadas a folio 27 y 28 del plenario. Resulta indispensable surtir el trámite probatorio correspondiente. por tanto no es posible acceder a la medida de suspensión solicitada.
Por otro parte el libelista también solicita la suspensión provisional aseverando que se transgrede el artículo 251 de lo Ley 1450 de 2011 al restringir el acceso al relleno sanitario sin justificación técnica.
En cuanto a lo pertinente, el mencionado artículo 251 de la Ley 1450 de 2011 establece:
“Las autoridades ambientales, personas prestadoras o entidades territoriales no podrán imponer restricciones sin justificación técnica al acceso a los rellenos sanitarios y/o estaciones de transferencia.”
Esta norma establece una condición, en cuento (sic) no se pueden imponer restricciones al acceso a los rellenos sanitarios a menos que exista justificación técnica que lo haga procedente.
Por su parte, la norma demandada en su artículo 9° condiciona el acceso y disposición de residuos en el relleno sanitario Doña Juana, a lo celebración previa de un contrato de acceso al servicio público de aseo.
Indica que la UAESP debe proferir los actos administrativos necesarios para que a partir del 18 de diciembre de 2012, solamente se reciban residuos recolectados y trasportados por empresas autorizados por la unidad, con el fin de preservar lo salubridad pública y asegurar el manejo técnico del relleno sanitario, así como el derecho de lo población recicladora a recolectar el material aprovechable.
Por lo tanto, de la lectura del artículo 9o de la norma acusada, lo determinación adoptada por lo Alcaldía de restringir el acceso al relleno sanitario no obedece a un simple capricho de lo administración ,sino que tiene como finalidad garantizar lo preservación de la salubridad pública y asegurar lo dirección técnico del relleno sanitario”.
Así mismo, en providencia de abril 30 de 2013, el Juzgado Cuarto Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá –Sección Primera, señaló:
“(…) Para resolver este punto, debe tenerse en cuenta que el alcalde profirió el decreto en uso de las facultades establecidas en los artículos 315 numeral 3 de la Constitución; 35, 38 numerales 3 y 6 y el título XII del decreto ley 1421 de 1993; y 5,6 y 40 de la ley 142 de 1994.
El numeral 3 del artículo 315 de la Constitución dispone: “Son atribuciones del alcalde:
3. Dirigir la acción administrativa del municipio; asegurar el cumplimiento de las funciones y la prestación de los servicios a su cargo; representarlo judicial y extrajudicialmente; y nombrar y remover a los funcionarios bajo su dependencia y a los gerentes o directores de los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales de carácter local, de acuerdo con las disposiciones pertinentes.”(negrillas fuera del texto original)
El numeral 5.1 del artículo 5 de la ley 142 de 1994 señala:
“ARTICULO 5. COMPETENCIADE LOS MUNICIPIOS EN CUANTO A LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS. Es competencia de los municipios en relación con los servicios públicos, que ejercerán en los términos de la ley, y de los reglamentos que con sujeción a ella expidan los concejos:
5.1. Asegurar que se presten a sus habitantes, de manera eficiente, los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, y telefonía pública básica conmutada, por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, o directamente por la administración central del respectivo municipio en los casos previstos en el artículo siguiente. (. ..)” (resaltado fuera de texto)
Por su parte, el artículo 163 del decreto 1421 de 1993, por el cual se dicta el régimen especial del Distrito, establece:
“COMPETENCIA. Para garantizar el desarrollo armónico e integrado de la ciudad, los servicios públicos se prestarán de acuerdo con lo dispuesto en este estatuto y demás normas aplicables.
Es obligación del Distrito, asegurar que se presten de manera eficiente los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, gas combustible y teléfonos.
El Distrito continuará prestando, a través de empresas descentralizadas, los servicios que tiene a su cargo, en los términos del presente estatuto.”
De conformidad con estas normas, el alcalde debe asegurar la prestación de los servicios públicos a su cargo, y es competencia del municipio asegurar que se presten de manera eficiente.
Entonces, dado que entre el 17 y el 22 de diciembre de 2012 se terminaban los contratos de concesión de los operadores del servicio público de aseo, y es obligación del alcalde asegurar su prestación, en ejercicio de sus competencias expidió el decreto con la finalidad de asegurar no solo continuidad en el servicio, sino su prestación eficaz, en cumplimiento además de lo ordenado en los autos 275 del 2011 y 084 de 2012 de la Corte Constitucional, el programa Bogotá Basura Cero establecido en el Acuerdo No. 489 de 2012, por el cual se adopta el Plan de Desarrollo Económico, Social, Ambiental y de Obras Públicas para Bogotá D.C. 2012-2016 y el plan de inclusión de la población recicladora.
Así las cosas, de las normas trascritas se tiene que la Alcaldía Mayor de Bogotá, cuenta con la competencia para dictar normas que se refieren a la prestación del servicio público de aseo, en los términos de la ley, y de los reglamentos que con sujeción a ella expidan los concejos, razón por la cual no se evidencia una extralimitación de sus funciones tal como lo plantea el accionante.
b) Artículo 84 de la Constitución Política y artículos 22 y 23 de la ley 142 de 1994.
Sostuvo el solicitante que con las normas demandadas se establecieron nuevos trámites, autorizaciones y permisos para prestar el servicio público de aseo, el ingreso al relleno sanitario Doña Juana y la posibilidad de realizar facturación conjunta del servicio público de aseo, desconociendo que si una actividad ha sido reglamentada de forma general, las autoridades no pueden exigir requisitos adicionales para su ejercicio.
Anotó que las empresas de servicios públicos no requieren permisos para desarrollar su objeto social y pueden operar libremente en cualquier lugar del país con sujeción a las reglas que rijan en el territorio respectivo.
Al respecto, es menester observar que la ley 142 de 1994 y sus decretos reglamentarios establecen las disposiciones que regulan la prestación de servicios públicos, concretamente el artículo 22 dispone:
“RÉGIMEN DE FUNCIONAMIENTO. Las empresas de servicios públicos debidamente constituidas y organizadas no requieren permiso para desarrollar su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artículos 25 y 26 de esta Ley, según la naturaleza de sus actividades.” (resaltado fuera del texto).
Ahora bien los artículos 25 y 26 consagran:
“Articulo 25. CONCESIONES, y PERMISOS AMBIENTALES Y SANITARIOS. Quienes presten servicios públicos requieren contratos de concesión, con las autoridades competentes según la ley, para usar las aguas; para usar el espectro electromagnético en la prestación de servicios públicos requerirán licencia o contrato de concesión.
Deberán además, obtener los permisos ambientales y sanitarios que la índole misma de sus actividades haga necesarios, de acuerdo con las normas comunes.
Asimismo, es obligación de quienes presten servicios públicos, invertir en el mantenimiento y recuperación del bien público explotado a través de contratos de concesión.
Si se trata de la prestación de los servicios de agua potable o saneamiento básico, de conformidad con la distribución de competencias dispuestas por la ley, las autoridades competentes verificarán la idoneidad técnica y solvencia financiera del solicitante para efectos de los procedimientos correspondientes.” (negrilla fuera del texto original)
“Artículo 26. PERMISOS MUNICIPALES. En cada municipio, quienes prestan servicios públicos estarán sujetos a las normas generales sobre la planeación urbana, la circulación y el tránsito, el uso del espacio público, y la seguridad y tranquilidad ciudadanas; y las autoridades pueden exigirles garantías adecuadas a los riesgos que creen.
Los municipios deben permitir la instalación permanente de redes destinadas a las actividades de empresas de servicios públicos, o a la provisión de los mismos bienes y servicios que estas proporcionan, en la parte subterránea de las vías, puentes, ejidos, andenes y otros bienes de uso público. Las empresas serán, en todo caso, responsables por todos los daños y perjuicios que causen por la deficiente construcción u operación de sus redes.
Las autoridades municipales en ningún caso podrán negar o condicionara las empresas de servicios públicos las licencias o permisos para cuya expedición fueren competentes conforme a la ley, por razones que hayan debido ser consideradas por otras autoridades competentes para el otorgamiento de permisos, licencias o concesiones, ni para favorecer monopolios o limitar la competencia.” (negrillas fuera del texto original)
As! mismo, el inciso primero del artículo 23 de la ley 142 de 1994 consagra:
“AMBITO TERRITORIAL DE OPERACIÓN. Las empresas de servicios públicos pueden operar en igualdad de condiciones en cualquier parte del país, con sujeción a las reglas que rijan en el territorio del correspondiente departamento o municipio.” (resaltado fuera del texto original)
De conformidad con estas disposiciones, si bien las empresas de servicios públicos debidamente constituidas y organizadas no requieren permiso para desarrollar su objeto social, para que puedan operar, deben obtener de las autoridades competentes, las concesiones, permisos y licencias, según la naturaleza de sus actividades, así como deben estar sujetos a las normas que rijan en el respectivo municipio y, además las autoridades competentes verificarán
la idoneidad técnica y solvencia financiera del solicitante para efectos de los procedimientos correspondientes, de manera que en este marco legal no se encuentra por este despacho, vulneración de las disposiciones acusadas a las normas mencionadas.
c) Artículos 333 y 334 de la Constitución Política.
Consideró el solicitante que en materia de servicios públicos debe prevalecer la libre competencia y por tanto cualquier actividad estatal que busque restringir ese derecho, debe contar con un respaldo legal.
Sostuvo que con las normas demandadas, al exigirse la suscripción de un contrato para llevar a cabo actividades referidas al servicio público de aseo, se intervino en la economía sin sustento alguno y se restringió la libre competencia.
En este caso, por medio del artículo 6o del decreto 564 de 2012, se dispuso que para que una persona jurídica de naturaleza pública o privada pudiera prestar en el Distrito Capital el servicio público de aseo debía acreditar ante la UAESP los requisitos exigidos en la ley, y suscribir con esa unidad o con la EAAB un contrato en el cual se especifique el alcance de sus obligaciones, y la forma como se cumplirán las actividades de supervisión, coordinación y control del servicio.
En el artículo 9o ibídem, se estipuló que el acceso y disposición de residuos en el Relleno Sanitario Doña Juana, queda condicionado a la celebración antelada de un contrato de acceso al servicio público de aseo en la actividad complementaria de disposición final, con el operador contratado para el efecto, previa autorización de la UAESP.
Ahora bien, la libertad de empresa comprende, entre otras garantías, el derecho a un tratamiento igual y no discriminatorio entre empresarios o competidores que se hallan en la misma posición; a su turno, la libre competencia consiste en la facultad que tienen todos los empresarios de orientar sus esfuerzos, factores empresariales y de producción a la conquista de un mercado, en un marco de igualdad de condiciones, e implica que el Estado es responsable de eliminar las barreras de acceso al mercado; empero, estas libertades no son absolutas y pueden ser restringidas cuando lo exija el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación, bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad .
Así, de la lectura de las normas acusadas frente al alcance de las normas constitucionales que se estimas conculcadas, el juzgado no encuentra que se limite la libre competencia, toda vez que exigen para la prestación del servicio público el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley, y para la prestación eficiente, que celebren un contrato en el que se especifiquen las obligaciones y la forma como se llevará a cabo la supervisión, requisitos de los que no se deriva una limitación en la competencia de las empresas prestadoras de estos servicios, en tanto propenden por el cumplimiento de las disposiciones legales a que están sometidas tales empresas dedicadas al desarrollo de actividades que se encuentran sometidas a un régimen establecido en normas especiales y que cuenta con la intervención del Estado para garantizar el objeto del servicio público y su prestación eficiente, según la Constitución y la ley.
De igual forma, de acuerdo con el artículo 9 cuya suspensión se solicita, para la utilización del Relleno Sanitario Doña Juana, se requiere la celebración previa de un contrato de acceso al servicio público de aseo, disposición que en principio tiene justificación, toda vez que tiende a evitar el inadecuado manejo del relleno sanitario de propiedad del distrito capital, pues solo están llamados a utilizar este relleno quienes suscriban tales contratos y lleven a cabo la prestación del servicio con sujeción a los términos previstos en las normas legales que fueren aplicables y en particular en el decreto nacional 838 de 2005, que tiene por objeto, entre otros aspectos, el asegurar la prestación del servicio de disposición final de los residuos sólidos generados de manera eficiente, sin poner en peligro la salud humana, ni utilizar procedimientos o métodos que puedan afectar el ambiente. Por consiguiente, no se observa una afectación a la libertad de competencia por dicho precepto.
Así las cosas, con las normas demandadas no se advierte vulneración a la libre competencia y la libertad económica, puesto que lo que buscan es asegurar la prestación continua y eficiente del servicio por parte de aquellas empresas elegidas para hacerlo en los términos de ley.
d) Artículos 251 de la ley 1450 de 2011, y 1 del decreto 2436 de 2008.
El actor indicó que el artículo 9° del decreto demandado al establecer permisos y contratos con el Distrito Capital para acceder al relleno sanitario Doña Juana, impuso restricciones injustificadas que van en contravía de la normatividad vigente sobre el tema.
Tanto el artículo 251 de la ley 1450 de 2011 como el artículo 1° del decreto 2436 de 2008 disponen que las autoridades ambientales, personas prestadoras o entidades territoriales no podrán imponer restricciones sin justificación técnica al acceso a los rellenos sanitarios.
Sin embargo, para este juzgado, el artículo 9° del decreto demandado no contiene: una restricción propiamente dicha, toda vez que establece que el acceso y disposición de residuos en el relleno sanitario Doña Juana queda condicionado a la celebración de un contrato, previa autorización de la UAESP, en los términos del decreto 838 de 2005.
Condicionamiento, que en principio es vá1ido, puesto que es al operador que suscribió un contrato para la prestación del servicio y, en consecuencia en su calidad de persona prestadora del servicio público de aseo en la actividad complementaria de disposición final, a la que le interesa acceder al relleno sanitario y quien de acuerdo con el artículo 14 del mencionado decreto 838 de 2005, es la responsable no sale de su operación y funcionamiento sino de las disposiciones que para el efecto se establecen sobre la materia, así como ante las autoridades ambiental y de salud, según corresponda, por los impactos ambientales y sanitarios ocasionados por el inadecuado manejo del relleno sanitario.
Además, de llegar a entenderse ese condicionamiento como una restricción, si bien en este caso el demandante alegó que se impusieron restricciones injustificadas, lo cierto es que no demostró, con la solicitud de la medida, que no se hubieran adelantado esas justificaciones técnicas por parte del Distrito.
e) Artículos 146 de la ley 142 de 1994 y 4 del decreto 2668 de 1999.
Manifestó que estas normas fueron desconocidas por la Alcaldía Mayor de Bogotá por medio del artículo 13 del decreto demandado, al disponer que la UAESP tiene competencia para realizar control tarifario y que únicamente las empresas de servicios públicos que hayan suscrito contratos con el Distrito Capital son las que pueden realizar facturación conjunta.
Sobre este punto, debe tenerse en cuenta que el artículo 13 del decreto 564 de 2012, dispuso que las empresas de servicios públicos de Bogotá, podrán realizar convenios de facturación conjunta con empresas privadas que hayan suscrito con el Distrito contratos para la prestación del servicio público de aseo, y además que la UAESP vigilará y controlará que las tarifas cumplan con las normas legales y correspondan a servicios efectivamente prestados al usuario.
Por su parte, el artículo 146 de la ley 142 de 1994 señala:
(. .. )
Las empresas podrán emitir factura conjunta para el cobro de los diferentes servicios que hacen parte de su objeto y para aquellos prestados por otras empresas de servicios públicos, para los que han celebrado convenios con tal propósito. (. ..)”
Al estudiarse las normas, no se encuentra una contradicción entre estas, ya que son las empresas que hayan suscrito un contrato, las posibles interesadas en la facturación conjunta, es decir, son los sujetos de la disposición legal a la que, en principio, se ajusta la norma distrital cuya suspensión se solicita, porque dicho artículo 146 de la ley 142 de 1994 está permitiendo esa posibilidad de que trata la norma distrital atacada.
f) Artículos 10 de la ley 142 de 1994 y 54 de la ley 1537 de 2012.
Afirmó que la única limitación a la libertad de empresa en materia de servicios públicos es cuando se establecen las áreas de servicio exclusivo que son determinadas por parte del Ministerio de Vivienda, razón por la cual con el decreto demandado, la Alcaldía Mayor de Bogotá ejerció competencias exclusivas del Ministerio.
El artículo 10 de la Ley 142 de 1994, establece en que la libertad de empresa “[e]s derecho de todas las personas organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos, dentro de los límites de la Constitución y la ley.” En relación con la presunta transgresión de la mencionada norma legal, caben las mismas consideraciones expuestas a propósito de los artículos 333 y 334 de la Constitución Política, a los cuales se remite este despacho, para concluir que no se observa la vulneración a esta libertad y por tanto a las disposiciones superiores que lo amparan por parte de las normas distritales cuya medida cautelar se solicita.
De otra parte, el artículo 54 de la ley 1537 de 20,12 dispone:
.
“AREAS DE SERVICIO EXCLUSIVO. Por motivos de interés social, y con el propósito de: garantizar el acceso efectivo a los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, podrá otorgar y/o asignar áreas de servicio exclusivo para suministro de tales servicios, en las áreas urbanas y rurales, la cual será definida por el Ministerio, en los términos y condiciones que establezca el Gobierno Nacional.”
Al estudiar los artículos demandados, se advierte que no hacen mención a las áreas de servicios exclusivos, a la prestación del servicio público de aseo en ellas o a alguna limitación a la libertad de empresa, razón por la cual no se encuentra una posible vulneración a esta norma.
Con base en lo antes citado, no se demuestran las vulneraciones argumentadas por la parte actora en su solicitud de suspensión provisional, y en consecuencia no se accede a la medida cautelar pedida por el señor Francisco Javier Pérez Rodríguez” (Doble subraya fuera de texto)
Es importante hacer notar que estas dos providencias se refieren al convenio para el uso del relleno sanitario Doña Juana y ambas encuentran esta previsión ajustada al ordenamiento jurídico. En particular la decisión de abril 30 de 2013 analiza los artículos 333 y 334 de la Carta Política y los artículos 22, 23, 25 y 26 de la Ley 142 de 1994 y no encuentra que el Decreto 564 de 2012 los viole flagrantemente.
De modo tal, que se reitera que la mera diferencia de interpretación normativa no debe ser causa de un proceso disciplinario, y, ciertamente, la existencia probada de tales diferencias interpretativas es suficiente para concluir que no se ha probado el dolo.
3. PRONUNCIAMIENTO DEL FALLO SOBRE LOS ARGUMENTOS DE DEFENSA DEL APODERADO EN RELACIÓN CON EL TERCER CARGO.
a) La Procuraduría señala que
“… ninguno de losDecretos atrás referidos utilizó laterminologíaalusivaala«prohibicióndel usodevolquetas»,laSala debe reiterar que esos Decretos establecieron las condiciones técnicas y reglamentariasque deben tener losvehículosdestinados para laprestacióndel servicio público deaseo enla ciudad de Bogotá.En tal forma,dichas disposiciones se traducen en una obligación para elservidor público,la cual tiene unadoble connotación:esun deber cumplirlosy,al mismo tiempo,esuna prohibicióninobservarlos.Al igual que el disciplinado, el señordefensorllamó la atención enqueenelartículo41del Decreto948de1995yen elartículo49del Decreto 1713 de 2002 no está la expresión «prohibición».Sin embargo,si se observa con atención,esas normas tampoco dijeron que era un«deber», pues, para el servidorpúblico toda norma debe acatarse y le significa,al mismo tiempo,una prohibición incumplirla”.
Así mismo, señala que las normas invocadas (parágrafo del art. 49 del Decreto 1713 de 2002 y el art. 41 del Decreto 948 de 1995) no son aplicables al caso. Al respecto reitero que esta norma establece una alternativa sobre la tipología de vehículos cuyo uso está permitido para la recolección de basuras y que, por analogía, puede ser aplicable a otros eventos en que no pueda ser usado el tipo de vehículos usual.
Adicionalmente, al ser evidente que no existe la prohibición alegada, la Procuraduría intenta solventar su error confundiendo los conceptos de deber y prohibición, conceptos que son diferentes como se desprende del hecho de que la misma Ley 734 de 2002 regula en artículos diferentes los deberes (Art. 34) y las prohibiciones (Art. 35) de los servidores públicos y, además, cambia los sustentos de tipificación de la falta, con violación del derecho de defensa y del debido proceso.
Una norma que contiene una prohibición no admite aplicación analógica ni excepciones a la prohibición, en tanto que las que establecen deberes admiten ambas posibilidades.
Las normas que regulan las condiciones técnicas de los vehículos utilizados en la recolección de basuras también establecen excepciones que, su vez, admiten aplicación analógica a otros eventos en los que no sea posible la recolección de basura en la tipología usual.
Al respecto, el mismo testigo Samuel Prada Cobo admitió que en una eventual emergencia era posible, por corto tiempo, el uso de otro tipo de vehículos y esto fue lo que previó el Decreto 570 de 2012 al establecer la alerta amarilla por cuatro (4) meses y autorizar en ese periodo el uso de volquetas, de manera excepcional, para afrontar cualquier eventualidad ocasionada por la transición en la entrada en operación de la EAAB y dada la negativa de los operadores privados de revertir los equipos del Distrito.
Entonces, tampoco es cierto que el señor Alcalde Mayor, al decretar la alerta amarilla y autorizar el uso de volquetas, haya obrado por fuera del marco legal.
b) La Procuraduría señala que durante la prestación del servicio de aseo en Bogotá a partir del 18 de diciembre de 2012 se inobservó el artículo 41 del Decreto 948 de 1995, norma que sirve de sustento a la defensa del Acalde, pero resulta que si el operador público no dio acatamiento debido al Decreto 570 de 2012, tal hecho, es ajeno a la norma misma y a las atribuciones del Alcalde quien no tiene por qué responder por las falencias de terceros en el acatamiento de las órdenes por él impartidas.
En todo caso, si quien es llamado a cumplir el Decreto 570 de 2012, el cual fijó la alerta amarilla por el término de cuatro (4) meses, no lo hace, esto no puede serle imputable al doctor Petro como lo pretende la Procuraduría, demostrando nuevamente su falta de objetividad en este proceso.
c) La Procuraduría frente al problema de los vehículos ha asumido una persistente defensa de los operadores privados a los que señala como únicos con experiencia y capacidad para prestar el servicio de aseo en la ciudad de Bogotá sin tomar en cuenta las varias pruebas que muestran su participación en las dificultades vividas en la ciudad los días 18, 19 y 20 de diciembre, debidamente probadas en el proceso disciplinario y, además, ahora avaladas por las declaraciones del señor Emilio Tapias.
d) Si bien el señor Alcalde Mayor no es abogado ni experto en derecho ambiental, ciertamente puso de presente a la EAAB su preocupación por disponer de los equipos necesarios para garantizar la prestación del servicio de aseo en la ciudad y a dicha entidad, como operador del servicio correspondía adoptar las medidas correspondientes para tal efecto.
Es así que se tomó en cuenta tanto los equipos que debían ser revertidos, como la necesidad de contar con una flota nueva, en reemplazo de la que sería revertida que ya había cumplido su vida útil, además, para la entrada en operación también se previó contar con equipos alquilados.
En otras palabras la EAAB tuvo en consideración distintas opciones para contar con los equipos necesarios para la prestación del servicio y fueron circunstancias ajenas a la voluntad de dicha entidad, y por supuesto de mi mandante, lo que llevó a que no se contara con la totalidad de los vehículos para el 18 de diciembre de 2012.
e) En modo alguno los argumentos presentados por la defensa prueban la desatención elemental endilgada a mi mandante. Los testimonios del doctor Julio César Pulido y de la doctora Susana Muhamad muestran que para la administración distrital era claro que el artículo 49 del Decreto 1713 de 2002 y el artículo 41 del Decreto 948 de 1995 autorizaban el uso excepcional y transitorio de volquetas como fue previsto en el Decreto 570 de 2012.
f) Frente a los residuos no recogidos por los operadores privados, la Procuraduría da pleno valor a lo dicho por los señores Oscar Sebastián Alesso y Tulio Eduardo Sarmiento, representantes legales de Aseo Capital y LIME, respectivamente, pero no da valor alguno a los estudios elaborados por la UAESP, a la declaración del señor Carlos Alberto Acero ni siquiera a la comunicación del Defensor del Pueblo, con radicado 61406, de diciembre 20 de 2012 (f. 18 y ss. Cuaderno Original 1), en la que se consignó:
“Desde el 26 de noviembre del año en curso, dirigí derecho de petición al señor Alcalde Mayor de Bogotá por el aumento de quejas registrado en los últimos meses, relacionado con la acumulación de residuos sólidos en algunas zonas de Bogotá, lo que podría generar una emergencia sanitaria por la inadecuada recolección de residuos, pues la acumulación de los mismos desata el aumento de puntos críticos…” (Negrilla fuera de texto)
g) Nunca se afirmó que los operadores privados no habían recogido la totalidad de la basura que les correspondía, lo que si se verificó con la estadística de ingreso al relleno sanitario es que, previo al 18 de diciembre de 2012, hubo una disminución del volumen ingresado, el cual fue verificado no sólo por fechas, sino también comparando los mismos días del año entre los años 2011 y 2012, a cuyo contenido nos remitimos, así no hubiera sido debidamente valorado por el ente de control.
h) Ahora, puede ser contradictorio para la Procuraduría que la UAESP haya celebrado nuevos contratos con los operadores privados, pero, además de no ser ilegal, se trata de decisiones gerenciales, tomadas por una entidad descentralizada con autonomía administrativa y no es competencia de la Procuraduría cuestionar dicha decisión ni ella prueba que las falencias de los operadores privados no se hubieran producido.
i) En relación con el documento de “Monitoreo y Control Ambiental” elaborado por la Secretaría Distrital de Ambiente como de la declaración del doctor Julio César Pulido no es objetivo y desnaturaliza su contenido.
La Procuraduría concluye, erradamente, que los conceptos de amenaza potencial y riesgo son sinónimos, lo cual no es cierto, claramente el documento de monitoreo, con fundamento en la Resolución 004 de 2009 hace la distinción de ambos nociones.
Según la EPA el Riesgo es una medida de probabilidad de que ocurra un daño ambiental, en este sentido para determinar si lo que existió fue en Riesgo grave como asegura la Procuraduría, se debe realizar un análisis de riesgo de la situación, para ello, según la EPA establece que se debe tener en cuenta lo siguiente:
(1) Identificar fuentes potenciales de liberación de materiales peligrosos; (2) determinar la vulnerabilidad de un área geográfica a la liberación de materiales peligrosos y (3) comparar peligros para determinar cuál presenta mayores o menores riesgos a la comunidad. (4) Evaluación de los efectos de un estímulo estresor o determinación de un margen de seguridad para un organismo al comparar la concentración que causa efectos tóxicos con un estimado de la exposición al organismo.
Dichos elementos no se encuentran en el dictamen pericial pues no se realizó una medición, no se cuentan con las condiciones necesarias para determinarlo, razón por la dictaminar que existió un riesgo grave es anti técnico.
En este orden de ideas, igualar los conceptos de Riesgo y amenaza potencial también supone un error técnico y una suposición mal fundamentada, por cuanto la amenaza potencial siempre es una condición latente de afectación que está presente en el desarrollo de cualquier actividad.
Si bien el documento de monitoreo y el doctor Pulido reconocen la presencia de malos olores y del impacto visual generado por observarse basuras en las calles, únicos que se presentaron en el periodo monitoreado, no es menos cierto, que ninguno de estos aspectos generó impactos ni daños en el medio ambiente o la salud pública, como se dejó en claro en el referido informe.
Adicionalmente, se reitera que en el monitoreo efectuado por la Secretaría Distrital de Ambiente se concluye que no se presentó ningún impacto que causara riesgo grave para el medio ambiente o la salud, por ende, la Procuraduría saca de contexto la información contenida en dicho documento para hacerlo concluir lo que no concluye.
Si bien es cierto que durante el periodo del monitoreo realizado por la SDA se observó presencia de olores y basuras dispuestas en calle en algunas zonas de la ciudad estas no se convirtieron ni en riesgos, ni en impactos ambientales, ni se produjo un daño ambiental alguno, lo anterior, debido a que no existieron las condiciones físicas y el tiempo necesario para que se configurase un impacto ambiental.
Es de anotar que la diferencia central entre el dictamen pericial y el monitoreo, es que el primero concluye que se ha producido un grave daño al medio ambiente, alegando una afectación al agua, suelo y aire sin medición alguna que sustente esa afirmación, en tanto que el segundo, con el soporte del monitoreo, en tiempo real y concreto, prueba, sin lugar a duda, que no se produjo ningún impacto al medio ambiente ni a la salud pública.
Dicho dictamen pericial una vez revisado se puede concluir que no está soportado sobre ninguna metodología de identificación y evaluación de impactos ambientales técnicamente reconocidas, sino que toma aspectos teóricos generales, sin tener en cuenta que los impactos generados por los residuos sólidos están determinados por la variables propias de cada lugar, tales como temperatura, humedad, precipitación, condiciones del suelo donde fueron extendidos los residuos, tiempo de exposición, entre otros. A lo largo de documento lo que se evidencia es una descripción teórica que refiere condiciones estándar de cualquier lugar sin llegar a determinar una metodología o mecanismos válidos para determinar los tipos de riesgos y mucho menos determinar los impactos, toda vez que el documento no precisa una línea base y no tiene identificado los factores de deterioro a los que presuntamente pudieron haber causado un impacto ambiental por lo cual no se lograr concretar las herramientas técnicas que le permitieron concluir al perito, que efectivamente en los días 18, 19 y 20 de Diciembre de 2012 se produjo un impacto ambiental.
Es pertinente establecer que no se puede utilizar dicha clasificación como referencia para analizar el riesgo o amenaza de un fenómeno o una actividad, cuando se desconocen las normas Nacionales y Distritales que permiten establecer o analizar para Colombia y Bogotá el impacto, riesgo o amenaza ambiental frente a un fenómeno o una actividad; pues la referencia utilizada en el documento pertenece a un ejercicio teórico que esta publicada en una presentación de Power Point, realizada por una universidad Argentina en la cual la evaluación del impacto ambiental está parametrizada con respecto a las condiciones específicas de dicho país, además, no cuenta con las normas académicas básicas para ser considerada un documento de referencia, como Autor, bibliografía, casos de aplicación y evaluación, y por tanto desconoce y no puede ser homologable a Colombia y específicamente a Bogotá, pues existe regulación en dichos tópicos, así como metodologías para la evaluación e identificación de los impactos ambientales, aplicables por las autoridades ambientales competentes.
Por lo anterior, la clasificación que se utilizó en el documento para determinar el impacto ambiental, no es conclusiva ni determinante como instrumento de evaluación válido, pues carece del suficiente soporte técnico y profesional, por lo cual no puede ser aplicada para evaluar la situación de los días 18, 19 y 20 de Diciembre de 2012.
En cuanto a la declaración del doctor Julio Cesar Pulido, la Procuraduría descontextualizó sus respuestas.
El doctor Pulido explicó que un impacto de un sistema es que hubo algo que cambió positivo o negativo y también que la evaluación del impacto ambiental también va encaminado a establecer su intensidad- alta, media o baja-
Para determinar un impacto ambiental se requiere determinar la magnitud, la exposición e intensidad del cambio que podría generar el posible impacto ambiental, por tal razón, no existen suficientes argumentos en el informe pericial que aseguren y corroboren que existió un impacto o un detrimento ambiental por olores y basura puesta en calle, en los días mencionados, ni un riesgo grave.
También señaló que en la amenaza hay una condición latente derivada de la posible ocurrencia de un fenómeno físico origen natural, socio natural o antrópico no intencional que puede causar daño a la población, a sus bienes o a su infraestructura o al ambiente y que el riesgo representa un daño potencial que sobre la población y sus infraestructuras se pueden causar.
Durante el monitoreo efectuado por la Secretaría Distrital de Ambiente se estableció que no se generó ningún impacto ni riesgo al medio ambiente, sólo hubo un potencial impactos visuales y de los malos olores, que no lograron tener ni intensidad, ni extensión ni magnitud porque no se dieron las condiciones para establecerlos.
Aclaró que no se consolidó ningún impacto ambiental, salvo olores y paisaje, pero no se pudo identificar su intensidad y extensión porque no hay base metodológica para ello.
Así pues, no es cierto que el doctor Pulido haya reconocido o aceptado la presencia de impactos ambientales que hayan puesto a la población o al medio ambiente en grave riesgo y, por el contrario, de su declaración y del contenido del documento de monitoreo es evidente que ello no ocurrió.
En cuanto a las fallas logísticas a las que se refiere el documento de monitoreo ambiental, por una parte, se pone de presente que en el mismo no se específica a qué llama fallas logísticas ni se efectúan ningún análisis en este sentido, aunado al hecho de que este documento no tiene como propósito hacer seguimiento y control a la actividad a cargo de Aguas Bogotá S.A. E.S.P o a la EAAB en la prestación del servicio de aseo.
IV. PRONUNCIAMIENTO DEL FALLO SOBRE LOS ARGUMENTOS DE DEFENSA DEL APODERADO PRESENTADOS EN LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
1. PRONUNCIAMIENTO DEL FALLO SOBRE LOS ARGUMENTOS DE DEFENSA DEL APODERADO EN RELACIÓN CON EL PRIMER CARGO.
a) La Procuraduría señala que el señor Alcalde Mayor había tomado ya la decisión de la prestación del servicio a cargo de una de las entidades del Distrito, aún sin haberse efectuado los estudios correspondientes y se apoya en el testimonio del doctor Carlos Alberto Acero quien se refiere a una reunión efectuada en julio o agosto de 2012 de la Junta Directiva de la EAAB.
La declaración del doctor Acero, vista de manera objetiva e imparcial, no tiene el alcance que quiere darle la Procuraduría.
Al escuchar el testimonio del doctor Acero, lo que en ella se indica es que el señor Alcalde estaba preocupado por la ciudad y por la necesidad de garantizar la prestación del servicio de aseo, lo que requería de una oportuna toma de decisiones. El doctor Bravo, según lo dicho por el testigo, manifestó dudas acerca de la conveniencia de que la EAAB participara en la prestación del servicio, pero eso realmente no implica un cuestionamiento de la capacidad de dicha empresa, y lo que dijo el Alcalde era que se dialogara con la UAESP para buscar soluciones.
Adicionalmente, este mismo declarante señala que en otra reunión, el señor Alcalde insistía en saber qué había pasado con esa situación “qué se había resuelto y que había sucedido por qué eso era urgente”
Así vistas las cosas, es evidente que esta declaración no sólo no prueba que el señor Alcalde hubiera tomado una decisión y de alguna manera ésta haya sido impuesta a la EAAB o a la UAESP, sino que, además, el mismo Alcalde, según voces de este testigo, preguntó a la EAAB “qué se había resuelto y que había sucedido por qué eso era urgente”
De haber impuesto una decisión, como lo pretende hacer ver la Procuraduría no estaba preguntándole al doctor Diego Bravo qué se había resuelto.
En el Acta No. 2478 de julio 25 de 2012 de la Junta Directiva de la EAAB, en la que consta la participación del doctor Acero, no hay indicación de que el doctor Bravo hubiera manifestado dudas acerca de la participación de la EAAB en la prestación del servicio de aseo, lo que si consta es que el señor Alcalde solicitó efectuar los estudios correspondientes y que no se había tomado aún una decisión sobre este tema (El mismo declarante Carlos Alberto Acero señala que para esa época no se había tomado una decisión aún).
En todo caso, si fuera cierto que el doctor Diego Bravo tenía dudas sobre la capacidad de la EAAB para prestar el servicio de aseo, su deber para con el señor Alcalde, y con los demás miembros de la junta directiva de la EAAB, era informarlo. Igualmente, era su deber abstenerse de elaborar estudios de viabilidad y suscribir el Convenio Interadministrativo No. 17 de 2012, pero no actuó así y, aún más, de las declaraciones de los doctores Orlando Rodríguez y María Mercedes Maldonado se desprende claramente que ni el señor Alcalde ni la junta directiva de la EAABA fue informada de que no era viable la prestación del servicio de aseo por la EAAB.
Este mismo declarante lo que deja ver es la preocupación del Alcalde de que se tomaran prontamente las decisiones que fueran necesarias para garantizar la prestación del servicio en lo correspondiente a la flota y la respuesta del Doctor Diego Bravo no fue indicar que ello no era posible sino expresar que se estaba adelantando la licitación pública respectiva.
Lo que tampoco pone de presente la Procuraduría, es que el doctor Acero también manifestó que una parte de las discusiones era sobre la creación de una empresa de aseo tema que era objeto de evaluación jurídica y que para el mes de julio no estaba claro si el Acueducto iba a prestar el servicio, todo lo cual muestra, que, contrario a la lectura sesgada de la Procuraduría, la decisión no estaba ya tomada por el señor Alcalde y que si fue objeto de estudio y valoración las diferentes alternativas.
Adicionalmente, el doctor Acero fue claro en manifestar que el Alcalde nunca dio una orden de hacer actuaciones contrarias a la ley, por el contrario, siempre lo escuchó que se le pusiera mucho cuidado a hacer todo bien, jurídicamente bien.
La Procuraduría no puede simplemente deducir que si el señor Alcalde plantea la prestación del servicio de aseo por la EAAB, todas las entidades involucradas- UAESP y EAAB van a confeccionar estudios para darle gusto al señor Alcalde y no van a realizar su labor en forma seria y responsable como les corresponde.
La Procuraduría reconoce que no hay prueba de que el señor Alcalde hubiera ordenado un comportamiento contrario al ordenamiento jurídico, por lo tanto, para justificar su decisión, construyen la tesis de que cuando el Alcalde hace manifestaciones sobre la prestación del servicio de aseo y la posibilidad de que lo asuma la EAAB, los directivos de la UAESP y de la EAAB simplemente van a hacer los que se les pide, como si estas entidades no fueran autónomas cuyo director y gerente son responsables disciplinaria, fiscal y penalmente por las decisiones que toman y como si las personas designadas para estos cargos carecieran de la experiencia, conocimientos y capacidad para obrar conforme a derecho y fueran simplemente títeres en manos del señor Alcalde.
Si así cree la Procuraduría que funciona una entidad descentralizada significa que la autonomía administrativa es una ilusión y por tanto, toda entidad descentralizada hace lo que el Presidente, gobernador o alcalde les dicen y ninguna de estas entidades ni sus directivos acatan la ley si ello va en contravía de lo que les pide a autoridad que los designó.
b) Al examinar los argumentos expuestos en los alegatos de conclusión sobre el primer cargo y, en particular, sobre las funciones del señor Alcalde y su acatamiento a la normatividad jurídica, la Procuraduría manifiesta su desacuerdo a la exposición de la defensa por considerarla no relevante al caso.
La defensa ha tratado que la Procuraduría tenga un panorama del contexto fáctico y jurídico que rodearon las decisiones del señor Alcalde, pues es fácil para quien no tiene experiencia como administrador y gerente en la administración pública juzgar a posteriori las actuaciones administrativas y gerenciales y las decisiones que continuamente se deben tomar ante las muchos problemas que afronta una ciudad como Bogotá. Es evidente que la Procuraduría no ha entendido ese contexto o no lo valora objetivamente.
En relación con los comentarios efectuados me reitero en lo expuesto en los alegatos de conclusión, sin embargo, si es necesario efectuar algunas aclaraciones frente a imprecisiones en las que incurre la Procuraduría.
? La Corte Constitucional en el Auto 275 de 2011 se dejó sin efecto la Licitación Pública No 01 de 2011 precisamente porque en el proceso de selección de quienes tendrían a su cargo la prestación del servicio de aseo a través de contratos de concesión con inclusión de áreas de servicio exclusivo, no se incluyeron acciones afirmativas para la población recicladora.
En virtud a lo dispuesto en el Auto 275 de 2011, la administración debe implementar acciones afirmativas para la inclusión de la población recicladora, en el esquema que considere pertinente y normalizar la prestación del servicio de aseo.
? La Procuraduría insiste en traer a colación el caso de Bucaramanga tanto en el modelo de prestación del servicio de aseo como de manejo de la población recicladora.
Sin embargo, lo que no sabe ni analiza es si las condiciones de dicha ciudad son aplicables a Bogotá y realmente no lo son. Por una parte Bucaramanga es una ciudad pequeña que tiene aproximadamente medio millón de habitantes, en tanto que Bogotá tiene, aproximadamente, ocho millones de habitantes, la situación de los recicladores en Bucaramanga no era igual a la existente en Bogotá ni en dicha ciudad hay más de trece mil recicladores, tampoco Bucaramanga tiene que cumplir unas órdenes concretas dispuestas por la Corte Constitucional, por último, en Bucaramanga ya existía un operador público con un 85% del mercado, como lo advirtió el doctor Samuel Prada Cobo en su declaración, así pues, dicha empresa tiene la posición dominante.
Se reitera que si la idea de la Procuraduría es reproducir las condiciones de Bucaramanga, precisamente se requeriría de un operador público que garantice la prestación del servicio en los estratos de menores ingresos que es exactamente lo que hace la EMAB, pues como lo señaló el testigo Samuel Prada Cobo, los privados no operan en estos estratos, ellos se centran en los estratos 4, 5 y 6 y en los grandes productores.
En todo caso, no puede desconocerse que es el Distrito, no la Procuraduría, quien debía determinar la mejor manera para hacer efectivas las acciones afirmativas contenidas en el Plan de Inclusión de la Población Recicladora y el modelo de aseo que garantizar de la mejor manera el cumplimiento de ese plan.
? Lo cuestionamientos sobre las manifestaciones de la Procuraduría en relación con el aval otorgado por la Corte Constitucional al Plan de Inclusión de la Población Recicladora y al retardo de la CRA en implementar el esquema tarifario para la población recicladora, conforme al exhorto de la Corte Constitucional en el Auto 275 de 2011 muestra la falta de imparcialidad con qué ha sido juzgado mi mandante, la que se repite cuando se hace mención parcial del testimonio del doctor Oscar Pardo.
En efecto, la Procuraduría convenientemente se olvida de que este testigo dejó en claro que la Resolución CRA 351 de 2005 es insuficiente e inadecuada para remunerar debidamente a la población recicladora y las dificultades que se tuvieron para establecer tal remuneración, debiendo acudir a interpretaciones de la misma con el fin de lograr algún mecanismo para remunerar a los recicladores.
También el doctor Pardo relató que la CRA emitió unas recomendaciones para la aplicación de la Resolución CRA 351 de 2005 que tuvieron que ser desechadas por ser inadecuadas.
Esta afirmación es avalada por la doctora Nelly Mogollón, quien explicó que las tarifas de la CRA fijadas en él no tiene incluido realmente una regulación adecuada sobre aprovechamiento y actualmente está en proceso de adoptarse la nueva metodología que lo incluya, lo que, además, se hace por la CRA en cumplimiento del exhorto de la Corte Constitucional contenido en el Auto 275 de 2012, pues dicha autoridad judicial también reconoce que no existe una adecuada regulación tarifaria para pagar a los recicladores.
Se le recuerda a la Procuraduría que sobre la insuficiencia de la Resolución CRA 351 de 2005, la Corte Constitucional, en el Auto 275 de 2011, expresó:
“(…) 87.4. Se observa la ausencia de remuneración formal del servicio público de recolección y transporte de residuos aprovechables que se radica en cabeza de los recicladores, vía tarifa o a través de un sistema de precios. Ello por cuanto si bien la metodología tarifaria prevista en la Resolución CRA 351 de 2005, consideró el aprovechamiento como un incentivo para los usuarios dentro del componente de disposición final, dirigido a que disminuya la tarifa a partir del cálculo de un porcentaje de reducción de residuos por efecto del aprovechamiento cuyo costo “será igual al valor que genera indiferencia en el costo de disposición final al suscriptor, ajustado por las diferencias generadas por concepto de tramo excedente”, lo cierto es que el servicio de recolección y transporte como componente tarifario es inexistente. Al trasladar la prestación de este servicio al reciclador no se consagra ninguna remuneración vía tarifa, como tampoco la obtendrá para efectos de formalizar su actividad de la comercialización de los residuos, en la medida que no existe un sistema de precios unificado en los centros de acopio…”(Negrilla fuera de texto)
La importancia del esquema tarifario no se centra únicamente en la inclusión a la población recicladora. La doctora Mogollón también declaró que este era necesario para formular el modelo financiero de la nueva licitación pública de concesión del servicio de aseo en áreas de servicio exclusivo.
? El Decreto 564 de 2012 dispuso que el modelo de aseo en Bogotá en BRL es el de áreas de servicio exclusivo y ordenó adelantar los trámites respectivos, norma que está vigente y debe ser cumplida por la UAESP.
La razón de ser del retiro de la solicitud de verificación de áreas de servicio exclusivo presentada a la CRA fue suficientemente explicada a la Procuraduría por la doctora Nelly Mogollón.
Así, en su declaración, la doctora Nelly Mogollón explicó que se requería tener la resolución de la CRA con el nuevo modelo tarifario pues sería irresponsable sacar una licitación pública sin esa información, y expresó ya hay un equipo técnico trabajando en la modelación de escenarios, que serán ajustados cuando salga la nueva resolución de la tarifa.
? La entrada de un operador público de aseo nunca tuvo como propósito excluir a los operadores privados como lo declaró la doctora María Mercedes Maldonado.
Esta misma declarante señaló que siempre estuvo en la mesa combinar un esquema público –privado e incluso manifestó que ella, el Secretario de Hacienda y la doctora Susana Muhamad- Secretaria Distrital de Ambiente para esa época, dialogaron con los operadores privados para buscar su participación.
Adicionalmente, la doctora Mogollón explicó que los operadores privados sólo estaban dispuestos a llegar a acuerdos con la UAESP, siendo esta la razón por la que los contratos se suscribieron con esta entidad.
La administración distrital adoptó las medidas necesarias para garantizar la prestación del servicio de aseo, atendiendo que no se contaba con el nuevo esquema tarifario y, por ende, tampoco se tendría lista una nueva decisión de la CRA respecto de la verificación de áreas de servicio exclusivo con antelación suficiente para llevar a cabo una nueva licitación pública para la concesión del servicio de aseo.
Adicionalmente, los contratos de concesión con los operadores privados concluían entre el 18 y 22 de diciembre de 2012 y no era posible prorrogarlos nuevamente.
Además de ser necesario dar cumplimiento a las decisiones judiciales de tutela de derechos constitucionales fundamentales de la población recicladora.
? Las declaraciones de los doctores Orlando Rodríguez, María Mercedes Maldonado y Carlos Alberto Acero, así como las actas de junta directiva de la EAAB de julio y agosto de 2012 (No. 2478 y 2479) muestran que el señor Alcalde Mayor no había tomado una decisión que se debía cumplir a rajatabla como lo quiera hacer creer la Procuraduría.
El señor Alcalde Mayor si mostró su interés en un operador público que participara en la prestación del servicio de aseo en la ciudad y por eso se plantearon varias opciones, tanto constituir una nueva empresa como actuar a través de las ya existentes (EAAB o Aguas de Bogotá S.A. E.S.P)
La Procuraduría afinca sus afirmaciones en el testimonio del doctor Carlos Alberto Acero, el cual, sin embargo, si se escucha íntegramente, contradice la versión del ente de control, como quiera que este declarante manifestó que para julio de 2012 no se había determinado quien iba a prestar el servicio de aseo, afirmación que concuerda con el contenido de las Actas No. 2478 y 2479 de julio y agosto de 2012, respectivamente, de la junta directiva de la EAAB.
Así mismo, el doctor Acero manifestó que una parte de las discusiones era sobre la creación de una empresa de aseo tema que era objeto de evaluación jurídica y, finalmente, el doctor Acero fue claro en señalar que el Alcalde nunca dio una orden de hacer actuaciones contrarias a la ley, por el contrario, siempre lo escuchó que se le pusiera mucho cuidado a hacer todo bien, jurídicamente bien.
Otra evidencia de la subjetividad con la que se evaluaron las pruebas, es la siguiente afirmación del fallo:
“Precisamente, la instrucción y orden del señor alcalde mayor, muy a pesar del llamado de la elaboración de los estudios, siempre estuvo bajo la premisa de que fuera un «operador público», respecto de lo cual el simple sentido común indicaba que no había alguna entidad distrital con experiencia y capacidad para asumir el servicio. No de otra manera se explica que la idea primigenia fue «crear un nueva entidad pública que se encargara del servicio», a pesar que respecto de este anuncio la procuradora preventiva y el contralor distrital hayan llamado de forma inmediata la atención sobre la inconveniencia, de cara a la legalidad, de una decisión como esa. Incluso, el señor contralor distrital resaltó que desde el 11 de septiembre de 2012 se le advertía e informaba al Distrito que la decisión de prestar el servicio público de aseo por parte de una entidad oficial «podía representar una alteración de la estructura administrativa del Distrito», pues según el Decreto 1421 de 1993 esas iniciativas debían ser del alcalde, pero puestas a consideración del Concejo. En ese momento el órgano de control distrital dijo que no era claro cuáles eran los estudios técnicos, jurídicos y financieros que respaldarían dicha decisión”
La Procuraduría da a entender que la Contraloría Distrital cuestionó anticipadamente la legalidad de la creación de una entidad pública para la prestación del servicio de aseo y, así mismo, lo hizo la procuradora preventiva.
El oficio con radicado de la Alcaldía No. 1-2012-50166 de octubre 23 de 2012 suscrito por el Contralor Distrital no cuestiona la creación de un nuevo ente estatal para la prestación del servicio de aseo, sus inquietudes se centran en considerar que al asumir la prestación del servicio de aseo por parte de la EAAB se alteraría la estructura administrativa del Distrito, para lo cual es necesario tramitar un acuerdo ante el concejo con iniciativa del Alcalde.
Esta afirmación, entonces, no tiene nada que ver con la creación de un nuevo ente, como lo pretende hacer creer la Procuraduría y, en todo caso, la comunicación del señor Contralor Distrital el desconocimiento de la estructura de la administración distrital, pues la EAAB, según el literal b) del artículo 114 del Acuerdo 257 de 2006, ya estaba constituida como empresa de servicios públicos, la que, en voces del artículo 18 de la Ley 142 de 1994 puede prestar varios servicios públicos domiciliarios.
En consecuencia, la prestación del servicio de aseo por parte de la EAAB no altera en lo más mínimo la estructura de la administración distrital.
Ahora, la comunicación del 5 de septiembre de 2012 de la Procuradora Delegada para la Vigilancia preventiva de la función pública se refiere a su preocupación por la prestación del servicio de aseo por un operador público que, en su criterio, sería contrario a las políticas del mismo Distrito, sin embargo, debe recordarse que la Ley 142 de 1994, en concordancia con la Ley 489 de 1998 , autorizan la constitución de empresas de servicios públicos públicas.
Así el numeral 14.5. del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, en concordancia con el artículo 17 y siguientes ibídem, dice:
“Empresa de servicios públicos oficial. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes”.
? No es cierto que está probado es que el Alcalde Mayor tomó una decisión que fue impuesta a las entidades descentralizadas del Distrito, lo que está probado es que el señor Alcalde planteó la posibilidad de que un operador público participara en la prestación del servicio de aseo, lo cual es permitido por la normatividad vigente, y solicitó estudiar diversas alternativas, las que, en efecto fueron analizadas.
Retomando la declaración del doctor Acero, se reitera que, si se escuchar la misma, en forma objetiva e imparcial, se encuentra que lo que en ella se indica es que el señor Alcalde estaba preocupado por la ciudad y por la necesidad de garantizar la prestación del servicio de aseo, lo que requería de una oportuna toma de decisiones. El doctor Bravo, según lo dicho por el testigo, manifestó dudas acerca de la conveniencia de que la EAAB participara en la prestación del servicio, pero eso realmente no implica un cuestionamiento de la capacidad de dicha empresa, y lo que dijo el Alcalde era que se dialogara con la UAESP para buscar soluciones.
Adicionalmente, este mismo declarante señala que en otra reunión, el señor Alcalde insistía en saber qué había pasado con esa situación “qué se había resuelto y que había sucedido por qué eso era urgente”
Así vistas las cosas, es evidente que esta declaración no sólo no prueba que el señor Alcalde hubiera tomado una decisión y de alguna manera ésta haya sido impuesta a la EAAB o a la UAESP, sino que, además, el mismo Alcalde, según voces de este testigo, preguntó a la EAAB “qué se había resuelto y que había sucedido por qué eso era urgente”
De haber impuesto una decisión, como lo pretende hacer ver la Procuraduría no estaba preguntándole al doctor Diego Bravo qué se había resuelto.
En el Acta No. 2478 de julio 25 de 2012 de la Junta Directiva de la EAAB, en la que consta la participación del doctor Acero, no hay indicación de que el doctor Bravo hubiera manifestado dudas acerca de la participación de la EAAB en la prestación del servicio de aseo, lo que si consta es que el señor Alcalde solicitó efectuar los estudios correspondientes y que no se había tomado aún una decisión sobre este tema (El mismo declarante Carlos Alberto Acero señala que para esa época no se había tomado una decisión aún).
En todo caso, si fuera cierto que el doctor Diego Bravo tenía dudas sobre la capacidad de la EAAB para prestar el servicio de aseo, su deber para con el señor Alcalde, y con los demás miembros de la junta directiva de la EAAB, era informarlo. Igualmente, era su deber abstenerse de elaborar estudios de viabilidad y suscribir el Convenio Interadministrativo No. 17 de 2012, pero no actuó así y, aún más, de las declaraciones de los doctores Orlando Rodríguez y María Mercedes Maldonado se desprende claramente que ni el señor Alcalde ni la junta directiva de la EAABA fue informada de que no era viable la prestación del servicio de aseo por la EAAB.
Este mismo declarante lo que deja ver es la preocupación del Alcalde de que se tomaran prontamente las decisiones que fueran necesarias para garantizar la prestación del servicio en lo correspondiente a la flota y la respuesta del Doctor Diego Bravo no fue indicar que ello no era posible sino expresar que se estaba adelantando la licitación pública respectiva.
Ahora, en el Acta No. 2479 de agosto 29 de 2012 se discutió la posibilidad de que Aguas de Bogotá prestara el servicio de aseo y de capitalizarla para tal efecto y se consignó: “…y así garantizar que este dinero sólo se destina para lograr la prestación del servicio de aseo, en caso de que ésta sea la decisión que se adopte…”
En todo caso, en este proceso jamás se ha desconocido el interés del señor Alcalde Mayor de contar con un operador público en la prestación del servicio de aseo, lo cual, se reitera es legal, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 142 de 1994 y la Ley 489 de 1998, pero también está probado que el señor Alcalde Mayor no impuso una decisión sino que a partir de julio de 2012 se inició un intenso análisis sobre la posibilidad de que un operador público participara en la prestación del servicio de aseo, evaluando varias alternativas.
? En cuanto a la capacidad de la EAAB para prestar el servicio de aseo, el Doctor Carlos Alberto Acero señala que, si bien no se tenía el personal con experiencia en aseo, si se tenía la capacidad operativa para prestar el servicio, así mismo señala que era posible la tercerización, gestión que es común y está prevista en el manual de contratación. Así mismo, explicó que, de hecho, se vinculó personal para el efecto.
Para la Procuraduría no son de recibo los testimonios del doctor Jorge Pino Ricci, del doctor Marino Tadeo y del doctor Carlos Alberto Atehortúa, sin embargo, el hecho de que estos declarantes no concuerden con la posición asumida por la Procuraduría en relación con la experiencia y capacidad de la EAAB no es suficiente para desestimarlos, ni solamente el testimonio del señor Beltrán es suficiente para el mismo efecto y, en este aspecto, se reitera que el doctor Acero si destacó la capacidad operativa de la EAAB para prestar el servicio de aseo, por lo que ciertamente, no se puede afirmar que este testigo confirma lo dicho por el señor Beltrán.
La Procuraduría señala que
“…es infructuoso que se esgrima la autonomía de las entidades del Distrito que suscribieron los contratos interadministrativos con los cuales se pasó la asignación de la prestación del servicio de aseo, ya que es evidente que estas contrataciones se cumplieron en virtud de la decisión del señor alcalde y de las instrucciones que dio a sus inmediatos funcionarios, tal y como está ampliamente probado con el entonces gerente de la EAAB DIEGO BRAVO…”
Es realmente infructuoso esgrimir cualquier argumento que contradiga la tesis de la Procuraduría de que el señor Alcalde impuso una decisión sobre la participación de la EAAB, o de un operador público, en la prestación del servicio de aseo, más aún cuando el testigo principal, doctor Carlos Alberto Acero en su declaración fue consistente en indicar que no hubo una orden perentoria para el Acueducto, que para julio de 2012 no se había tomado una decisión y que el señor Alcalde nunca dio una orden de hacer actuaciones contrarias a la ley, por el contrario, siempre lo escuché siempre que se le pusiera mucho cuidado a hacer todo bien, jurídicamente bien.
Tampoco es comprensible que se afirme que esto lo prueba el doctor Diego Bravo cuando no obra declaración de éste en el proceso.
? La Procuraduría desestima la declaración del Doctor Carlos Alberto Atehortúa y considera que no es posible comparar declaración dada por éste con lo manifestado por el doctor Samuel Prada Cobo, pero contrario a lo afirmado por ésta, si se escucha atentamente la declaración del doctor Samuel Prada Cobo, se encuentra que éste si pone de presente las mismas dificultades expuestas por el doctor Atehortúa, así el doctor Prada considere que para Bucaramanga el sistema de libre competencia, aún con dificultades, funciona bien.
En su declaración del doctor Carlos Alberto Atehortúa explicó los problemas de la libre competencia, así:
i. Por una parte, descompensa el esquema de subsidios y contribuciones, cuando en Bogotá, Bucaramanga o Medellín existen varios proveedores y uno atiende los nichos del mercado económicamente más eficientes o rentables, puede cobrarles una tarifa más baja, pero eso va a afectar la contribución que tienen que pagar los estratos más altos, que es con la que se cubren los subsidios de los más bajos que se va a descompensar.
Este problema de descompensación efectivamente se presenta en ciudades con libre competencia como Bucaramanga, como se desprende del testimonio del Doctor Samuel Prada, gerente de la EMAB, deficiencia que han solventado con los recursos del municipio, lo que no debería ser así, atendiendo que el servicio de aseo está estructurado para que el pago del subsidio sea efectuado por los estratos 5 y 6 y no por la entidad territorial.
Así dijo este declarante:
“Cuando hacemos ese balance generalmente, generalmente, ha resultado que en los altos están subsidiando a estos bajos y hay un equilibrio de la balanza cuando los estratos altos terminan pagando más de lo que corresponde al subsidio por la prestación del servicio de estas personas nosotros tenemos que entregarle ese dinero al municipio, que es el responsable de esa política en la ciudad. Cuando es menor esa balanza y los estratos altos están subsidiando en menor cantidad el costo del servicio, el municipio tiene que poner el excedente y se lo girará a la empresa prestadora”
Adicionalmente, el doctor Prada explicó que en libre competencia hay un punto importante, es que se está compitiendo por el usuario y generalmente se compite con tarifa, esto es, ofreciendo una menor tarifa y dice:
“Las empresas a veces usan bajar la tarifa al punto de bajar la contribución y ahí están cometiendo un acto que finalmente es (…) obvio y además de eso sancionable, verdad, sancionable porqué están violando la libre competencia, es decir, está siendo, están actuando de manera desleal y allí es donde a veces entran a jugar muchos temas en las ciudades. El municipio no se entera de los daños que están haciendo en la municipalidad que en últimas es la responsable de hacer la balanza…”
Es posible que para Bucaramanga este sea un tema menor y sin importancia, pero esa misma consideración no es necesariamente aplicable a Bogotá.
ii. Otro problema es el tema del barrido público, el cual considera es muy complejo en grandes ciudades como Bogotá y Medellín y explica que en estas ciudades las zona que requieren mucho barrido y aseo son el centro de la ciudad, los accesos de la ciudad, el Aeropuerto, y ese servicio lo pagan todos los usuarios del mismo, incluidos, los usuarios de los estratos socioeconómicos más altos, pues, aun cuando a esos estratos se le barre muy poco en el espacio de espacio público que ocupan sus residencias, oficinas y centros comerciales, sin embargo, debe pagar una contribución, la cual es alta, porque subsidia el centro de Bogotá en el que tienen que barrer múltiples veces en un mismo día.
Este testigo puso de presente que los diferentes operadores deben ponerse de acuerdo para efectuar el barrido de las vías y ello puede generar tropiezos por la falta de acuerdos.
El doctor Prada en su testimonio dijo:
“Nosotros presentamos un modelo que se llama microrutas de barrido ya dependiendo geográficamente del tamaño de la ciudad y de la ubicación de nuestros usuarios y ahí surgen preciso muchas inquietudes y muchos inconvenientes de discusión entre las empresas a veces nos ponemos de acuerdo para no, digamos para mejorar la prestación del servicio, en qué orden de ideas supóngase que el centro de la ciudad tiene 8000 usuarios, la empresa de aseo de Bucaramanga tiene el 85% de los 8.000 usuarios, algo así como siete mil y pico de usuarios y el otro 15% son usuarios de los dos particulares, pero la ubicación implica que tengo dos de la empresa de aseo de Bucaramanga y otra casa es de limpieza urbana y (…),yo no puedo llegar y decirle al escobita barra esas dos casas y levante la escoba acá y barra acá, no, entonces nos ponemos de acuerdo y yo, no mire, acá en esta zona que está concentrada vamos nosotros como empresa de aseo de Bucaramanga a hacer el barrido, pero ustedes que tienen esta otra zona hacen lo de nosotros y entonces nos entregamos microrutas…”
Dos aspectos interesantes se destacan de este aparte de la declaración del Dr. Prada. El primero, es que el primer comentario indica que los acuerdos sobre el barrido de calles no siempre son pacíficos, ciertamente, lo primero que destacó el testigo es hay “muchas inquietudes y muchos inconvenientes de discusión entre las empresas”, que fue precisamente a lo que se refirió el doctor Atehortúa.
Lo segundo, es que en el aparte final se da a entender que, finalmente, las discusiones, que claramente se presentan según lo manifestado por el declarante, las resuelve la EMAB, quien al tener el 85% del mercado también tiene la posición dominante. Si en un mercado ninguno de los operadores tiene la posición dominante, la discusión no termina tan fácilmente.
iii. Otro aspecto al que se refirió el doctor Atehortúa son las constantes pugnas para atraer o “robarse” los usuarios de sus competidores y los riesgos de que los operadores se centren en los estratos más altos con lo que se llama en el argot “descreme del mercado”.
El doctor Prada en su declaración manifestó:
“Nosotros tenemos la obligación no sólo de atender a los usuarios de estratos altos sino también atender hasta a los asentamientos humanos que no tienen servicios como agua y que no tienen ningún servicio energía, nosotros tenemos la obligación de llegar…”
Al responder pregunta de la defensa, el testigo aclaró que “Nosotros” es la Empresa de Aseo de Bucaramanga.
Igualmente, explicó que los grandes productores que son los industriales y los estratos 5 y 6 quienes subsidian a los estratos que no tienen capacidad de pago, dentro de esos estratos están los asentamientos humanos producto del desplazamiento y reitera que “Nosotros tenemos la obligación de llegar hasta allá y recoger sus residuos” nuevamente el defensor le pregunta “Ustedes como operador público” y respondió “Si claro, claro”
Señaló que a estos usuarios que no están en barrios formalizados, que no hay forma como facturarles porque no tienen servicios como aseo o energía se les factura directamente por la empresa de aseo a través de lo que llamó pilas públicas, el líder de la comunidad se compromete a recoger entre los miembros de su comunidad lo que pueda para facturar el servicio de aseo, hacemos una facturación directamente y ellos contribuyen de acuerdo con su capacidad. Estas personas hacen parte de la base de datos de personas que son objeto de subsidio por la condición en la que se encuentran.
El doctor Prada explicó que en libre competencia hay un punto importante, es que se está compitiendo por el usuario y generalmente se compite con tarifa, esto es, ofreciendo una menor tarifa y dijo:
“Las empresas a veces usan bajar la tarifa al punto de bajar la contribución y ahí están cometiendo un acto que finalmente es (…) obvio y además de eso sancionable, verdad, sancionable porqué están violando la libre competencia, es decir, está siendo, están actuando de manera desleal y allí es donde a veces entran a jugar muchos temas en las ciudades. El municipio no se entera de los daños que están haciendo en la municipalidad que en últimas es la responsable de hacer la balanza…”
Y luego, en su declaración, agregó:
“Las empresas privadas que están acá, minimizando sus costos de competencia, obviamente van a ir por los grandes productores, van por los estratos 5, 6 y 4 de la ciudad, pero digamos que es segmentando mercado y peleándonos en esas zonas porque son los más rentables. A la Empresa de Aseo de Bucaramanga le toca y le corresponde los estratos 1, 2, 3 y tenemos prestación en todos los asentamientos urbanos, definitivamente al público le cuesta más, nos toca hacer un mayor esfuerzo, pero también determina un poco la política del municipio frente esos temas, ayuda a resolver todo este tipo de problemas con las políticas municipales, si, los operadores, los empresarios privados compiten muy fuertemente en los estratos por los mercados más rentables por supuesto”
Este es, precisamente, el descreme del mercado al que se refiere el doctor Atehortúa y es que los operadores privados centran su operación principalmente en los estratos más rentables.
El doctor Prada reconoce que esto sucede en Bucaramanga, la única razón por la cual ese descreme del mercado no ha dejado sin el servicio de aseo a los estratos 1, 2 y 3 y a los asentamientos urbanos, es simplemente porque en Bucaramanga existe un operador público que los atiende y que, además, cubre el 85% de la ciudad.
Si ese operador público no existiera, la prestación del servicio de aseo en libre competencia en Bucaramanga no se prestaría a la totalidad de la población.
Además, el doctor Prada reconoce que entre los operadores rivalizan por los usuarios con las dificultades que ello apareja como conductas violatorias de la libre competencia que deben ser investigadas por la Superintendencia de Industria y Comercio y que, ciertamente, generan roces entre los operadores involucrados.
En el caso particular de la EMAB resulta llamativo que esta entidad presentó acción por competencia desleal ante la Superintendencia de Industria y Comercio (en funciones jurisdiccionales) en contra de Ciudad Capital S.A. E.S.P., concesionario autorizado para la prestación del servicio público de aseo en la ciudad de Bucaramanga, la cual le fue resuelta desfavorablemente para la EMAB en sentencia de 029 de diciembre 17 de 2010 y, a su vez, la EMAB fue condenada por competencia desleal en sentencia de diciembre 16 de 2010 de la Superintendencia de Industria y Comercio (en funciones jurisdiccionales).
Existen otros aspectos de la declaración del doctor Prada que deben destacarse, así:
• La ciudad de Bucaramanga tiene una operación muchísimo más pequeña que la de Bogotá. El doctor Prada, con el 85% de mercado, atiende 120.000 usuarios y tiene, aproximadamente, 20 vehículos compactadores.
• La operación la hace con el apoyo de un operador denominado Proactiva, es decir, acudió a la tercerización de parte de sus actividades.
• La EMAB es un operador púbico con posición dominante en el mercado. Las dos empresas privadas que actualmente operan en Bucaramanga venían prestando el servicio como operadores de la EMAB. En particular señaló que Rediba trabajó como operador de la empresa de Bucaramanga, por lo menos durante 6 o 7 años, como contratista de la EMAB no como prestador del servicio. Luego que terminar el contrato con la EMAB decidieron convertirse en prestadores del servicio y tienen a lo sumo el 4%, es todo lo que ha sido capaz.
• Otro operador puede entrar, al respecto dice: “Siempre y cuando el municipio finalmente, siempre y cuando ellos se registren como tal, hagan sus diligencias ante la Superintendencia de Servicios Públicos y anuncien finalmente su ingreso en el mercado en la ciudad de Bucaramanga, en un principio, legalmente pueden estar…” y añade que, en todo caso, entrar en el mercado no es tan fácil, porque “pelear por el usuario es una labor titánica”, el usuario debe solicitar a la empresa la terminación del contrato, arreglar cuentas con el usuario y la empresa tiene derecho a pelear por el usuario.
• Expresó que “Si hay empresas que tenga prestación de alcantarillado y acueducto y a su vez puedan entrar en aseo pueden hacerlo también tranquilamente”. Reitera que una empresa de acueducto y alcantarillado si puede prestar el servicio de aseo, reformando sus estatutos, y reuniendo los requisitos para tal fin.
• Se reconoce el uso de otro tipo de vehículos y de volquetas para atender el servicio de aseo en ciertas zonas e incluso admite su uso en caso de emergencia.
• Bucaramanga ha hecho dos intentos para áreas de servicio exclusivo y reitera que si la ciudad trabaja con más rigurosidad puede entrar en áreas de servicio exclusivo.
• Expresó que establecer el modelo de aseo es una decisión de cada municipio pues se deben estudiar sus características propias y señaló que sólo puede hablar por Bucaramanga en el que considera que el sistema actual funciona.
• El doctor Prada indicó que una ventaja como operador público pueden participar en políticas públicas, lo que no hacen los privados, así menciona la prestación de servicios especiales como es participar en las jornadas que hacen las comunidades de recolección de materiales inservibles que no son las basuras usuales.
• En relación con el reciclaje, señala que a partir de este año es obligatorio el reciclaje en la fuente
Señala que existen muchas formas de vincular a la población recicladora no sólo lo que ha establecido la Corte Constitucional.
En Bucaramanga, se reubicó a los recicladores quienes vivían en el botadero y el municipio, a través de la EMAB, construyó centros de acopio para los recicladores y se los entregó en comodato.
Las empresas prestadoras del servicio recogen el reciclaje, ellos asumen ese costo, pues los recicladores no son capaces de asumir el costo de transporte, y les entregan el material reciclado en los centros de acopio puestos a su disposición por la EMAB.
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El doctor Prada reconoce que a los recicladores no se remuneran vía tarifa, estos derivan su ganancia de lo que obtienen por el material reciclado.
Explicó que hay 555 familias de recicladores organizados en dos cooperativas, pero también hay otras personas que se consideran recicladores y que no están conformes con las decisiones del municipio.
La descripción de la problemática de los recicladores en Bucaramanga era y es sustancialmente diferente de la que se vive en Bogotá, en la que hay, aproximadamente, 13.500 recicladores.
Es importante hacer notar la EMAB, el operador público, es quien ha apoyado al municipio con el proceso de inclusión de la población recicladora. Ellos son los dueños de los centros de acopio y se los entregan en comodato a las dos cooperativas de recicladores.
La Corte Constitucional ordenó al Distrito a incluir a la población recicladora en el esquema que considerara pertinente. Las decisiones adoptadas en Bucaramanga, tanto en su modelo de aseo como de manejo de la población recicladora podían ser las apropiadas para las condiciones particulares de dicha ciudad y de sus recicladores, pero eso no quiere decir que eran las apropiadas y convenientes para el Distrito, como se ha explicado a lo largo de este proceso.
El modelo de aseo que ha operado en Bogotá ha sido el de concesión del servicio de aseo con áreas de servicio exclusivo y ese es el que se adoptó por el Decreto 564 de 2012, con un esquema transitorio, cuya finalidad no es impedir la libre competencia ni concurrencia de otros operadores en el mercado sino, que la prestación del servicio sea ordenada, garantice el respeto a la inclusión de la población recicladora, la prestación del servicio de aseo a toda la población, el cumplimiento del programa Basuras Cero, hasta tanto se pueda efectuar la licitación pública respectiva.
La EAAB, como operador público, brinda apoyo a la UAESP para la implementación del Plan de Inclusión a la Población Recicladora y del programa Basuras Cero. Así lo reconoce al doctora Nelly Mogollón, manifestación que, sin embargo, sin fundamento alguno desecha la Procuraduría.
No resulta razonable que para la Procuraduría, Bucaramanga sea el modelo a seguir, ciudad en que el operador público apoya activamente en la implementación de las políticas públicas, incluida la inclusión de la población recicladora e incluso en la determinación de las políticas públicas de aseo como, expresamente, lo reconoce el doctor Prada, pero tal papel por parte de la EAAB es cuestionado e invalidado.
– La verificación de las áreas de servicio exclusivo exige que la UAESP presente, entre otros aspectos, señalados en el artículo 1.3.7.7 de la Resolución CRA 151 de 2001 el estudio de factibilidad técnica, económica y financiera del área o áreas de servicio exclusivo potenciales, al cual se le debe incluir los estudios técnicos y económicos que sustenten la extensión de la cobertura a los estratos de menores ingresos, el monto presupuestado de los recursos para extender dicha cobertura, copia del pliego de condiciones de la licitación y de la minuta del contrato y la financiación global del servicio, entre otros documentos.
Así pues, tener el nuevo modelo de tarifa no es un capricho de la UAESP ni de la administración distrital, es un elemento esencial para la elaboración de los estudios financieros necesarios, tanto para la licitación pública como para la verificación de áreas de servicio exclusivo.
Igualmente, el nuevo modelo tarifario es necesario para remunerar adecuadamente a los recicladores y así mismo lo consideró la Corte Constitucional, pues en el Auto 275 de 2011 dispuso:
“QUINTO.- EXHORTAR a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA) para que revise y defina parámetros generales para la prestación de los servicios de separación, reciclaje, tratamiento y aprovechamiento de residuos sólidos en los términos establecidos en el numeral 115 de esta providencia. La CRA remitirá un informe de los parámetros que hayan sido o vayan a ser fijados a la Corte Constitucional a más tardar dentro del primer trimestre del año dos mil doce (2012). La CRA deberá asegurarse de que tales parámetros se reflejen en la estructura tarifaria que por virtud de la ley debe ser fijada en el año dos mil doce (2012)”
Se insiste en que la declaración del doctor Oscar Pardo es analizada parcialmente, pues si bien este testigo manifestó que para remunerar a la población recicladora se acudió a la Resolución CRA 351 de 2005, también dejó en claro que dicha norma es insuficiente e inadecuada para remunerar debidamente a la población recicladora y las dificultades que se tuvieron para establecer tal remuneración, debiendo acudir a interpretaciones de la misma con el fin de lograr algún mecanismo para remunerar a los recicladores.
También el doctor Pardo relató que la CRA emitió unas recomendaciones para la aplicación de la Resolución CRA 351 de 2005 que tuvieron que ser desechadas por ser inadecuadas.
Esta afirmación es avalada por la doctora Nelly Mogollón, quien explicó que las tarifas de la CRA fijadas en él no incluye, realmente, una regulación adecuada sobre aprovechamiento y actualmente está en proceso de adoptarse la nueva metodología que lo incluya.
Es cierto que la UAESP era la entidad tarifaria local, pero el mismo doctor Pardo declaró que era posible a los particulares alterar a su favor la facturación, además eran los particulares, según los contratos de concesión que estuvieron vigentes hasta diciembre 2012 , quienes tenían a su cargo reportar las bases de datos de los usuarios a la UAESP, información base para la fijación de la tarifa, generando un excedente a su favor que fue denunciado por el señor Acalde Mayor.
Por lo anterior, no se comparten las observaciones y conclusiones, parcializadas de la Procuraduría.
c) En relación con los convenios interadministrativos No. 17 y 809 de 2012, la Procuraduría insiste en afirmar que el señor Alcalde Mayor adoptó la decisión y que las entidades descentralizadas simplemente actuaron para ajustar su conducta, irregularmente, para complacer al señor Alcalde Mayor.
La Procuraduría se sustenta en la declaración del doctor Acero, la cual trae a colación de manera parcializada.
Al escuchar el testimonio del doctor Acero, lo que en ella se indica es que el señor Alcalde estaba preocupado por la ciudad y por la necesidad de garantizar la prestación del servicio de aseo, lo que requería de una oportuna toma de decisiones. El doctor Bravo, según lo dicho por el testigo, manifestó dudas acerca de la conveniencia de que la EAAB participara en la prestación del servicio, pero eso realmente no implica un cuestionamiento de la capacidad de dicha empresa, y lo que dijo el Alcalde era que se dialogara con la UAESP para buscar soluciones.
Adicionalmente, este mismo declarante señala que en otra reunión, el señor Alcalde insistía en saber qué había pasado con esa situación “qué se había resuelto y que había sucedido por qué eso era urgente”
Así vistas las cosas, es evidente que esta declaración no sólo no prueba que el señor Alcalde hubiera tomado una decisión y de alguna manera ésta haya sido impuesta a la EAAB o a la UAESP, sino que, además, el mismo Alcalde, según voces de este testigo, preguntó a la EAAB “qué se había resuelto y que había sucedido por qué eso era urgente”
De haber impuesto una decisión, como lo pretende hacer ver la Procuraduría no estaba preguntándole al doctor Diego Bravo qué se había resuelto.
En el Acta No. 2478 de julio 25 de 2012 de la Junta Directiva de la EAAB, en la que consta la participación del doctor Acero, no hay indicación de que el doctor Bravo hubiera manifestado dudas acerca de la participación de la EAAB en la prestación del servicio de aseo, lo que si consta es que el señor Alcalde solicitó efectuar los estudios correspondientes y que no se había tomado aún una decisión sobre este tema (El mismo declarante Carlos Alberto Acero señala que para esa época no se había tomado una decisión aún).
En todo caso, si fuera cierto que el doctor Diego Bravo tenía dudas sobre la capacidad de la EAAB para prestar el servicio de aseo, su deber para con el señor Alcalde, y con los demás miembros de la junta directiva de la EAAB, era informarlo. Igualmente, era su deber abstenerse de elaborar estudios de viabilidad y suscribir el Convenio Interadministrativo No. 17 de 2012, pero no actuó así y, aún más, de las declaraciones de los doctores Orlando Rodríguez y María Mercedes Maldonado se desprende claramente que ni el señor Alcalde ni la junta directiva de la EAABA fue informada de que no era viable la prestación del servicio de aseo por la EAAB.
Este mismo declarante lo que deja ver es la preocupación del Alcalde de que se tomaran prontamente las decisiones que fueran necesarias para garantizar la prestación del servicio en lo correspondiente a la flota y la respuesta del Doctor Diego Bravo no fue indicar que ello no era posible sino expresar que se estaba adelantando la licitación pública respectiva.
El doctor Acero también puso de presente, en su declaración, que para el mes de julio no se había tomado una decisión y que el señor Alcalde solicitó la elaboración de los estudios correspondientes, lo cual concuerda con el contenido del Acta No. 2478 de julio 25 de 2012 de la Junta Directiva de la EAAB.
De igual modo, el doctor Acero fue claro en manifestar que el Alcalde nunca dio una orden de hacer actuaciones contrarias a la ley, por el contrario, siempre lo escuchó que se le pusiera mucho cuidado a hacer todo bien, jurídicamente bien.
Se expresa, nuevamente, que nunca se ha negado que la administración distrital optó por contar con un operador público para la prestación del servicio de aseo, previa la realización de los estudios correspondientes, decisión que está conforme a derecho pues así lo autorizan la Ley 142 de 1994 y la Ley 489 de 1998.
Igualmente, se insiste en que correspondía a la UAESP, a la EAAB y a Aguas de Bogotá S.A. E.S.P. como entidades descentralizadas autónomas verificar la viabilidad técnica, jurídica y financiera de los convenios interadministrativos No. 17 y 809 de 2012.
La comunicación de noviembre 20 de 2012, radicado No. 20127010087481, dirigida por la UAESP a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no prueba en modo alguno que la prestación del servicio público domiciliario de aseo por la EAAB fue una decisión impuesta por el señor Alcalde y no el fruto de los estudios elaborados y de la concertación efectuada con las distintas entidades involucradas, con respeto a la autonomía administrativa.
Las Actas de Junta Directiva de la EAAB controvierten los argumentos de la Procuraduría, así:
• El Acta No. 2478 de julio 25 de 2012 de la EAAB: En esta reunión el señor Alcalde planteó estudiar el manejo de la operación del servicio de aseo por un operador público, atendiendo las condiciones actuales de la ciudad, y, expresamente dice “Actividades que se tienen que desarrollar con base en el estudio de viabilidad jurídica y financiera correspondiente, de la planeación de la logística requerida en materia operativa y la conformación del equipo gerencial para el manejo del aseo…”
• En el Acta No. 2480 de septiembre 5 de 2012 de la EAAB se consignó:
“El Gerente General explica que en la actualidad se está definiendo el operador público de aseo en la ciudad, lo cual ha propiciado el análisis acerca del modelo a adoptar por parte de la Administración Distrital y la determinación de la entidad encargada de la prestación de este servicio público”.
Igualmente, en esa reunión, como consta en el acta, se le dio la palabra al doctor Hugo Alejandro Sánchez, Gerente Jurídico de la EAAB-ESP, quien explicó la viabilidad jurídica de que la EAAB asumiera la prestación del servicio de aseo, aspecto que ahora se ve reforzado con las declaraciones del doctor Atehortúa, del doctor Jorge Pino Ricci y del Doctor Marino Tadeo Henao.
• En el Acta No. 2481 de septiembre 19 de 2012 de la EAAB se analiza y revisa la operación del servicio de aseo y las decisiones de la Corte Constitucional de inclusión de la población recicladora y se concluye
“Con base en lo expuesto, la Junta Directiva considera que se debe continuar en el análisis de la información para tomar la decisión más conveniente para la ciudad en el marco de su competencia, con base en el marco legal y jurisprudencial existente…” (Negrilla fuera de texto)
• En Acta No. 2483 de octubre 12 de 2012 de la EAAB, en la cual el doctor Diego Bravo, explicó:
“Explica que fruto de las discusiones que ha llevado a cabo la Administración Distrital en cabeza del Alcalde Mayor se concluyó que el Acueducto de Bogotá debe ser el operador público de aseo en tanto se constituye la nueva sociedad, esto debido a que la creación de la nueva entidad requiere mayor tiempo y trámites que denotan una gran complejidad. Por ello, se suscribirá un convenio con la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos, con base en las facultades otorgadas para ello por la ley y por el Auto 275 de 2011 de la Corte Constitucional, para asegurar la prestación del servicio de aseo y la incorporación en la cadena productiva de los recicladores.
Igualmente, el doctor Bravo Borda precisa que las razones que dieron lugar a la urgencia manifiesta no han desaparecido, por lo cual la UAESP no ha podido convocar una licitación para entregar en concesión las Áreas de Servicio Exclusivo; agrega que la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico ha hecho unas observaciones respecto de las cuales aún no hay pronunciamientos definitivos y que en octubre no es posible estructurar una licitación. Informa que el equipo jurídico de la Alcaldía Mayor, de la EAAB-ESP y de la UAESP hicieron el análisis correspondiente y consideraron viable la suscripción del convenio mencionado para que la EAAB-ESP pueda prestar directamente el servicio y/o subcontratar con terceros algunos aspectos relacionados con dicha prestación del servicio…” (Negrilla fuera de texto)
En todo caso, si el doctor Diego Bravo tenía dudas sobre la capacidad de la EAAB su deber para con el señor Alcalde era informárselo y bien podía abstenerse de efectuar los estudios de viabilidad elaborados y, aún más, abstenerse de suscribir el Convenio Interadministrativo No. 17 de 2012, pero no hay prueba alguna de que al señor Alcalde se le haya indicado que no era viable la prestación del servicio de aseo por la EAAB.
Este mismo declarante lo que deja ver es la preocupación del Alcalde de que se tomaran prontamente las decisiones que fueran necesarias para garantizar la prestación del servicio en lo correspondiente a la flota y la respuesta del Doctor Diego Bravo no fue informar que ello no era posible sino expresar que se estaba adelantando la licitación pública respectiva.
En el Acta de Visita Especial de febrero 12 de 2013 consta que la visita fue atendida por el doctor Luis Eduardo Sandoval y se refirió, principalmente a los decretos 564 y 570 de 2012.
Ahora, el doctor Sandoval, sobre el convenio interadministrativo No. 17 de 2012 señaló
“Tuve conocimiento de que si se hicieron reuniones relacionadas con ese convenio [se refiere al No. 17 de 2012], pero no participé. Sé que algunas de esas reuniones se realizaron en las instalaciones de la Alcaldía, pero no podrí asegurarle que fue en el despacho del alcalde mayor”
Además aclaró que asumió como Director Jurídico desde el 4 de octubre de 2012, por lo cual, su conocimiento de lo sucedido entre julio y su fecha de ingreso en el tema del aseo es muy limitado.
Tampoco se observa que en el Acta No. 19 de noviembre 14 de 2012 de la Comisión Sexta del Senado, la intervención del doctor Gustavo Petro, en ejercicio de un debate político, no jurídico, sirva para demostrar que para la decisión de prestación del servicio de aseo por la EAAB había sido tomada, por encima de cualquier consideración del ordenamiento jurídico, y haya sido impuesta por el señor Alcalde.
Ahora, el hecho de que el señor Alcalde hubiera estado atento a la entrada de la EAAB en la prestación del servicio y solicite informes al doctor Diego Bravo, gerente de la EAAB, o incluso le solicite que asuma una posición proactiva en el manejo de las dificultades presentadas durante el periodo de transición del esquema transitorio, solamente revela la preocupación del señor Alcalde su interés en la prestación del servicio de aseo, todo dentro del marco de las funciones constitucionales y legales que le competen.
d) En forma específica sobre el convenio interadministrativo No. 17 de 2012 insiste en afirmar que “…la idea del señor alcalde de que se manejara la prestación del servicio de aseo por parte de un operador público quedó planteada desde el acta de Junta Directiva n.° 2478 del 25 de julio de 2012”
Añade el fallo:
“En tal sentido, es claro que estas dos situaciones fueron anteriores al 5 de septiembre de 2012, fecha en la que se modificaron los estatutos y en donde participaron los demás miembros de la Junta Directiva. En otras palabras, primero se da la instrucción del señor alcalde mayor y luego la modificación de los estatutos por parte de toda la Junta Directiva, en donde igual participó el disciplinado”.
Se reitera que en julio y agosto de 2012 se estaba discutiendo por la administración distrital la posibilidad de que un operador público participara en la prestación del servicio de aseo, el mismo doctor Acero señala que para esa época no se había determinado aún cómo sería esta operación.
El señor Alcalde Mayor jamás ha negado que para julio de 2012 se planteó la posibilidad de la prestación del servicio de aseo por un operador público, lo cual, está dentro de los parámetros constitucionales y legales, entre otros, acorde a lo previsto en los artículos 365 de la C.P. y en el numeral 5.1 del artículo 5 de la Ley 142 de 1994, el que consagra:
“Competencia de los municipios en cuanto a la prestación de los servicios públicos. Es competencia de los municipios en relación con los servicios públicos, que ejercerán en los términos de la ley, y de los reglamentos que con sujeción a ella expidan los concejos:
5.1. Asegurar que se presten a sus habitantes, de manera eficiente, los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, y telefonía pública básica conmutada, por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, o directamente por la administración central del respectivo municipio en los casos previstos en el artículo siguiente…”.
En concordancia, el numeral 14.5. del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, en concordancia con el artículo 17 y siguientes ibídem, dice:
“Empresa de servicios públicos oficial. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes”.
Así mismo, el literal d) del numeral 2 de la Ley 489 de 1998, señala que son parte del sector descentralizado por servicios:
“Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios” (Negrilla fuera de texto)
Entonces, lo primero que hay que reconocer es que la administración distrital y el Alcalde Mayor tienen libertad para definir las políticas que regirán, dentro del marco jurídico, en el Distrito, también que, como lo manifestó el doctor Samuel Prada Cobo, cada entidad territorial debe establecer el modelo de aseo que considere pertinente dadas las condiciones geográficas, económicas y demás particularidades propias del municipio.
También se debe aceptar que plantear la posibilidad de que un operador público participe en la prestación del servicio de aseo está dentro del marco constitucional y legal, previamente referenciado.
Las Actas de Junta Directiva de la EAAB controvierten los argumentos de la Procuraduría, así:
• El Acta No. 2478 de julio 25 de 2012 de la EAAB: En esta reunión el señor Alcalde planteó estudiar el manejo de la operación del servicio de aseo por un operador público, atendiendo las condiciones actuales de la ciudad, y, expresamente dice “Actividades que se tienen que desarrollar con base en el estudio de viabilidad jurídica y financiera correspondiente, de la planeación de la logística requerida en materia operativa y la conformación del equipo gerencial para el manejo del aseo…”
• En el Acta No. 2480 de septiembre 5 de 2012 de la EAAB se consignó:
“El Gerente General explica que en la actualidad se está definiendo el operador público de aseo en la ciudad, lo cual ha propiciado el análisis acerca del modelo a adoptar por parte de la Administración Distrital y la determinación de la entidad encargada de la prestación de este servicio público”.
Igualmente, en esa reunión, como consta en el acta, se le dio la palabra al doctor Hugo Alejandro Sánchez, Gerente Jurídico de la EAAB-ESP, quien explicó la viabilidad jurídica de que la EAAB asumiera la prestación del servicio de aseo, aspecto que ahora se ve reforzado con las declaraciones del doctor Atehortúa, del doctor Jorge Pino Ricci y del Doctor Marino Tadeo Henao.
• En el Acta No. 2481 de septiembre 19 de 2012 de la EAAB se analiza y revisa la operación del servicio de aseo y las decisiones de la Corte Constitucional de inclusión de la población recicladora y se concluye
“Con base en lo expuesto, la Junta Directiva considera que se debe continuar en el análisis de la información para tomar la decisión más conveniente para la ciudad en el marco de su competencia, con base en el marco legal y jurisprudencial existente…” (Negrilla fuera de texto)
• En Acta No. 2483 de octubre 12 de 2012 de la EAAB, en la cual el doctor Diego Bravo, explicó:
“Explica que fruto de las discusiones que ha llevado a cabo la Administración Distrital en cabeza del Alcalde Mayor se concluyó que el Acueducto de Bogotá debe ser el operador público de aseo en tanto se constituye la nueva sociedad, esto debido a que la creación de la nueva entidad requiere mayor tiempo y trámites que denotan una gran complejidad. Por ello, se suscribirá un convenio con la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos, con base en las facultades otorgadas para ello por la ley y por el Auto 275 de 2011 de la Corte Constitucional, para asegurar la prestación del servicio de aseo y la incorporación en la cadena productiva de los recicladores”.
Los declarantes Orlando Rodríguez, María Mercedes Maldonado y Carlos Alberto Acero, señalaron que el señor Alcalde solicitó a las entidades competentes elaboraran todos los estudios técnicos, financieros y jurídicos que fueran requeridos para verificar la viabilidad de la prestación del servicio por un operador público y que, las alternativas planteadas fueron crear una nueva empresa por el Distrito para prestar el servicio de aseo o que lo prestara alguna ya constituida como podría ser la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá o la Empresa Aguas de Bogotá.
El doctor Acero también manifestó que una parte de las discusiones era sobre la creación de una nueva empresa de aseo, tema que era objeto de evaluación jurídica, y que para el mes de julio no estaba claro si el Acueducto iba a prestar el servicio, todo lo cual muestra, que, contrario a la lectura sesgada de la Procuraduría, la decisión no estaba ya tomada por el señor Alcalde y que si fue objeto de estudio y valoración las diferentes alternativas.
Adicionalmente, el doctor Acero fue claro en manifestar que el Alcalde nunca dio una orden de hacer actuaciones contrarias a la ley, por el contrario, siempre lo escuchó que se le pusiera mucho cuidado a hacer todo bien, jurídicamente bien.
La Procuraduría sustenta sus aseveraciones en una revisión parcial y no objetiva del testimonio del doctor Acero, quien en su declaración, lo que indica es que el señor Alcalde estaba preocupado por la ciudad y por la necesidad de garantizar la prestación del servicio de aseo, lo que requería de una oportuna toma de decisiones. El doctor Bravo, según lo dicho por el testigo, manifestó dudas acerca de la conveniencia de que la EAAB participara en la prestación del servicio, pero eso realmente no implica un cuestionamiento de la capacidad de dicha empresa, y lo que dijo el Alcalde era que se dialogara con la UAESP para buscar soluciones.
Adicionalmente, este mismo declarante señala que en otra reunión, el señor Alcalde insistía en saber qué había pasado con esa situación “qué se había resuelto y que había sucedido por qué eso era urgente”
Así vistas las cosas, es evidente que esta declaración no sólo no prueba que el señor Alcalde hubiera tomado una decisión y de alguna manera ésta haya sido impuesta a la EAAB o a la UAESP, sino que, además, el mismo Alcalde, según voces de este testigo, preguntó a la EAAB “qué se había resuelto y que había sucedido por qué eso era urgente”
De haber impuesto una decisión, como lo pretende hacer ver la Procuraduría no estaba preguntándole al doctor Diego Bravo qué se había resuelto.
En el Acta No. 2478 de julio 25 de 2012 de la Junta Directiva de la EAAB, en la que consta la participación del doctor Acero, no hay indicación de que el doctor Bravo hubiera manifestado dudas acerca de la participación de la EAAB en la prestación del servicio de aseo, lo que si consta es que el señor Alcalde solicitó efectuar los estudios correspondientes y que no se había tomado aún una decisión sobre este tema (El mismo declarante Carlos Alberto Acero señala que para esa época no se había tomado una decisión aún).
En todo caso, si fuera cierto que el doctor Diego Bravo tenía dudas sobre la capacidad de la EAAB para prestar el servicio de aseo, su deber para con el señor Alcalde, y con los demás miembros de la junta directiva de la EAAB, era informarlo. Igualmente, era su deber abstenerse de elaborar estudios de viabilidad y suscribir el Convenio Interadministrativo No. 17 de 2012, pero no actuó así y, aún más, de las declaraciones de los doctores Orlando Rodríguez y María Mercedes Maldonado se desprende claramente que ni el señor Alcalde ni la junta directiva de la EAABA fue informada de que no era viable la prestación del servicio de aseo por la EAAB.
Este mismo declarante lo que deja ver es la preocupación del Alcalde de que se tomaran prontamente las decisiones que fueran necesarias para garantizar la prestación del servicio en lo correspondiente a la flota y la respuesta del Doctor Diego Bravo no fue indicar que ello no era posible sino expresar que se estaba adelantando la licitación pública respectiva.
Adicionalmente, el doctor Acero fue claro en manifestar que el Alcalde nunca dio una orden de hacer actuaciones contrarias a la ley, por el contrario, siempre lo escuchó que se le pusiera mucho cuidado a hacer todo bien, jurídicamente bien.
Así mismo, en su declaración, el doctor Orlando Rodríguez pone de presente que el interés del Alcalde y el de la administración distrital al asumir la prestación del servicio de aseo a través de un operador público, sólo estaba orientada a dar cumplimiento a las decisiones de la Corte Constitucional de inclusión a la población recicladora, cumplir oportunamente dicho plan, así como ejecutar el programa Basuras Cero.
También este testigo resaltó que el señor Alcalde propuso, para consideración de la Junta Directiva como uno de sus integrantes, el cumplimiento del deber de analizar la viabilidad económica, técnica y jurídica para asumir la prestación del servicio de aseo por un operador público, previos todos los estudios necesarios para el efecto.
Vistas así las cosas no se entiende por qué a la Procuraduría le causa sorpresa o le parece irregular que la modificación de los estatutos de la EAAB se efectuara en septiembre de 2012, pues, precisamente, si hubiera sido una decisión tomada por el señor Alcalde desde julio de 2012, para qué esperar hasta septiembre para hacer la modificación?, este hecho desvirtúa las aseveraciones de la Procuraduría.
Durante los meses de julio y agosto hubo un intenso análisis de alternativas y posibilidades sobre la prestación del servicio de aseo por un operador público para concluir que era jurídicamente viable y que la mejor opción era que lo asumiera la EAAB.
Ahora, respecto del contenido de la modificación de los estatutos de la EAAB, se recuerda que el doctor Jorge Pino Ricci manifestó que se analizócon varios asesores del Acueducto si la empresa requería o no cambiar sus estatutos, en la medida que estos contenían expresiones con base en las cuales podía prestar el servicio de aseo, pero se decidió hacer el ajuste para dar mayor claridad y evitar discusiones posteriores.
Los cierto es que el literal f) del art. 4 del Acuerdo No. 11 de 2010 dispone:
“Operar y gestionar proyectos de saneamiento básicointegral, manejode residuoslíquidosy sólidos, energíay mecanismos de desarrollolimpio” (Negrilla fuera de texto)
Ciertamente este literal autoriza a la EAAB al manejo de residuos sólidos, pues es parte de las actividades de saneamiento a cargo de dicha empresa que le corresponde realizar y ha realizado efectivamente y esa experiencia se tuvo en cuenta para efectos de la celebración del convenio interadministrativo, la cual es conexa y relacionada con la prestación del servicio de aseo, así no sea exactamente igual, y de ello se dejó constancia en los estudios previos elaborados tanto por la UAESP como por la EAAB, aunque los mismos sean desestimados por la Procuraduría.
Pese a que la Procuraduría les niega cualquier valor a los estudios previos elaborados por la UAESP para la celebración del Convenio Interadministrativo No. 17 de 2012, se considera reiterar apartes de su contenido, pues en ellos se pone de presentes qué actividades se consideraron suficientes para evaluar la experiencia y capacidad de la EAAB y, se precisa, que en parte alguna se dice ni se ha dicho que esta empresa ha prestado el servicio de aseo, pero sí que tiene una experiencia que por sus similitudes con este servicio es valiosa para efectos de asumir la prestación del servicio de aseo.
“La EAAB en el Distrito Capital es la empresa que posee la mayor capacidad administrativa y técnica para el manejo de los servicios públicos de saneamiento; ha participado en forma asociada en proyectos de disposición de residuos sólidos con otras empresas y además cuenta con experiencia desde el año 1995 en proyectos de logística de equipos y vehículos para la prestación de los servicios públicos para la actividad de saneamiento, tiene experiencia comercial y financiera para gestionar el negocio y para el manejo del recurso humano requerido.
(…)
La empresa actualmente cuenta con terrenos y con zonas para el parqueo, limpieza y mantenimiento de la flota vehicular, y con áreas distribuidas en toda la ciudad, que en el corto plazo pueden ser habilitadas para los cuartelillos necesarios para la operación de barrido y limpieza de calles y áreas públicas.
La EAAB tiene experiencia comprobada en el manejo de flota de transporte, equipos destinados a la prestación del servicio público de saneamiento, estructura administrativa y operativa adecuada para acometer una labor tan compleja, régimen especial de contratación y esquemas de procedimiento que le permitirán asumir de manera eficiente la prestación del servicio de aseo…” (Negrilla fuera de texto)
En igual sentido, la EAAB en el documento de “ANÁLISIS JURÍDICO, TÉCNICO Y FINANCIERO PARA LA GESTIÓN Y OPERACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE ASEO EN BOGOTÁ D.C.; A CARGO DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ”, detalla aquellos aspectos de su capacidad técnica y operativa que le permiten asumir la prestación del servicio de aseo:
“2.2 El servicio de Aseo
La prestación del servicio público de aseo en la ciudad de Bogotá incluye componentes de recolección, barrido, limpieza de vías y áreas públicas, corte de césped, poda de árboles en áreas públicas y transporte de los residuos al sitio de disposición final, bajo parámetros definidos previamente por la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos – UAESP. Para la prestación de este servicio se requiere entre otras, garantizar los recursos técnicos, tecnológicos y disposición de recurso humano para asumir dichas actividades.
La EAAB cuenta con una organización administrativa y logística para la prestación de servicios que puede extenderse al servicio del aseo, considerando su amplio conocimiento y experiencia en administración y operación de maquinaria pesada, manejo de tripulaciones de técnicos, operarios y ruteo, gestión comercial, facturación, gestión de recaudo y cartera, estrategias de comunicación, manejo de grandes y pequeños clientes, gestión social implementada, articulación de la prestación de servicios con acciones ambientalesrecolección de basuras en humedales, ríos y quebradas), disposición final de residuos, entre otros.
Con la prestación del servicio de aseo, se facilita el manejo integral de limpieza de canales, sumideros y demás estructuras de drenaje, mitigando el riesgo de inundaciones en la ciudad por esta causa.
(…)
La gestión comercial y financiera del servicio de aseo comprendería las actividades de administración del catastro de usuarios, facturación, recaudo de los pagos, gestión de cartera, administración de los dineros, liquidación y pago a los diferentes centros de costo, atención al usuario en los aspectos referentes a la prestación del servicio de aseo igualmente la operación y administración de los sistemas de información, así como la elaboración de los informes y reportes requeridos por la UAESP y por quienes realicen las labores de supervisión y de control; todo ello sin perjuicio de las obligaciones que se establezcan en el Reglamento Técnico Operativo adoptado por la autoridad competente, para la recolección, barrido y limpieza de vías y áreas públicas y corte de césped y transporte de los residuos al sitio de disposición final en el Distrito Capital.
Así mismo, se contemplarían acciones específicas de administración, información del catastro de usuarios, recolección y transporte a usuarios residenciales y pequeños productores, recolección y transporte a grandes generadores, barrido y limpieza integral de vías, áreas y elementos que componen el amoblamiento urbano público incluyendo corte de césped, poda de árboles, facturación del servicio de aseo, gestión de la cartera generada por la facturación del servicio, atención al usuario.
(…)
Por lo descrito anteriormente, la Empresa se compromete a prestar los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo orientados bajo el enfoque de la gestión integral del agua y gestión integral de los residuos sólidos, con el objetivo de fortalecer la sostenibilidad de los recursos naturales y reducir la vulnerabilidad de la población frente al cambio climático”. (Negrillas fuera de texto)
No se considera que las declaraciones del doctor Pino Ricci y Marino Tadeo hayan sido desmentidas como lo expresa la Procuraduría, por una parte, porque los estudios previos reconocen que la EAAB tiene una experiencia en servicios públicos domiciliarios en general y similar en manejo de residuos sólidos, igualmente que tiene experiencia logística de equipos y vehículos para la prestación de los servicios públicos para la actividad de saneamiento, tiene experiencia comercial y financiera para gestionar el negocio y para el manejo del recurso humano requerido, además de experiencia enel manejo de flota de transporte, equipos destinados a la prestación del servicio público de saneamiento, estructura administrativa y operativa.
Esta experiencia y su capacidad financiera y organización se evaluaron y se consideraron suficientes para garantizar los principios de la contratación estatal.
Es cierto que el doctor Acero expresó que no se tenía personal con experiencia específica en aseo, pero no es menos cierto que este declarante reconoce que la EAAB tenía la capacidad operativa para prestar el servicio de aseo y que la crisis de Bogotá se dio porque Aguas de Bogotá no tiene la capacidad de operativa para recoger lo que le dejaron los operadores privados, si no se hubiera dado esto seguramente se habrían dado los problemas normales de cualquier transición, pero no la situación vivida por la ciudad en esos días de diciembre.
Y añadió que el 3 o 4 de enero le manifestó al Alcalde que no recogieron la basura cuando tocaba por los privados, pero es muy difícil probar eso. El miró los reportes y vio que los privados recogieron la basura, dejaron toneladas de basura en la calle, no sé con qué intención, pero eso dejo mal al nuevo operador, además, los medios de comunicación exageraron lo sucedido.
Ahora, lo que está claro de la declaración del doctor Pino Ricci es que la EAAB si evaluó su capacidad jurídica, técnica y financiera para asumir a prestación del servicio de aseo, tanto por los asesores jurídicos como por asesores y profesionales de diversas disciplinas. En igual sentido se pronunció el doctor Marino Tadeo Henao.
Así mismo, el doctor Atehortúa, experto en servicios públicos, al rendir su declaración manifestó que no tiene duda de la competencia jurídica de la EAAB para prestar el servicio de aseo y sobre su idoneidad técnica; señala que en servicios públicos desde hace muchos años se vienen haciendo desagregaciones verticales del negocio, como es el caso del servicio de aseo en la ciudad de Bucaramanga por ejemplo. Esta tendencia es la de separar actividades y cada vez los operadores se van volviendo más especializados en actividades concretas.
En similar sentido, el doctor Samuel Prada Cobo manifestó que si bien aseo y alcantarillado se pueden prestar en forma separada, también expresó que “Si hay empresas que tenga prestación de alcantarillado y acueducto y a su vez puedan entrar en aseo pueden hacerlo también tranquilamente”.
Todos estos testigos, el doctor Jorge Pino Ricci, Marino Tadeo Henao, Carlos Alberto Acero, Carlos Alberto Atehortúa y Samuel Prada Cobo coinciden en afirmar que la tercerización es posible y se presenta efectivamente en servicios públicos y aseo. De hecho, el doctor Prada mencionó que tiene un operador que se llama Proactiva.
Pese a que sólo el señor Beltrán cuestiona la tercerización, haciéndola parecer como algo exótico, la Procuraduría da como un hecho que lo dicho por ese declarante es la única respuesta válida.
El testigo en el que se apoya la Procuraduría para desestimar todas las demás declaraciones y pruebas es el del señor Darío Beltrán, vinculado con GIMA, la empresa contratada por la EAAB para el rediseño del Plan Maestro de Aseo de Bogotá y para la asesoría en el servicio de aseo, quien declaró que, en su criterio, la empresa no contaba con la experiencia en la prestación del servicio de aseo.
Sin embargo, como se ha indicado en este documento, lo evaluado en la EAAB no fue una experiencia en prestación de servicios de aseo, sino su experiencia en servicios públicos domiciliarios en general y similar en manejo de residuos sólidos, igualmente que tiene experiencia logística de equipos y vehículos para la prestación de los servicios públicos para la actividad de saneamiento, tiene experiencia comercial y financiera para gestionar el negocio y para el manejo del recurso humano requerido, además de experiencia enel manejo de flota de transporte, equipos destinados a la prestación del servicio público de saneamiento, estructura administrativa y operativa.
Se reitera que, pese a la declaración del Doctor Darío Beltrán, al revisar los componentes en que traduce la prestación del servicio de ase: 1) R Recolección, 2) Disposición, 3) Gestión comercial y 4) Corte de césped y poda de árboles., la experiencia y capacidad técnica de la EAAB eran suficientes para asumir la prestación del servicio de aseo.
La gestión comercial corresponde a facturación, aforo, manejo del catastro y la atención del usuario en lo cual la EAAB contaba y aun cuenta con todo el conocimiento y manejo suficientes según lo reconoce toda su trayectoria.
La EAAB tiene experiencia logística de equipos y vehículos para la prestación de los servicios públicos para la actividad de saneamiento y experiencia enel manejo de flota de transporte, con lo cual queda, igualmente cubierto este componente del servicio de aseo.
La EAAB cuenta con experiencia en administración y operación de maquinaria pesada, manejo de tripulaciones de técnicos, operarios y ruteo, gestión comercial, facturación, gestión de recaudo y cartera, estrategias de comunicación, manejo de grandes y pequeños clientes, gestión social implementada, articulación de la prestación de servicios con acciones ambientales recolección de basuras en humedales, ríos y quebradas), disposición final de residuos, entre otros, todo lo cual es aplicable al servicio de aseo.
No sobra anotar que, es precisamente esta experiencia en transporte, manejo de tripulaciones y ruteo, entre otras, con las que cuenta la EAAB, es el tipo de experiencia a la que hace mención el señor Tulio Sarmiento.
Adicionalmente, la Procuraduría transcribe textos de la declaración del señor Beltrán en la que cita opiniones personales sobre la gestión de la EAAB, así dice, “Yo pensaría que de pronto no tenían tan claro el panorama de todas las actividades necesarias para el cumplimiento del contrato suscrito entre UAESP y EAAB…”, y en otra declaración dijo “…digamos, creo yo, que el Acueducto estaba empezando a buscar cómo cumplir con cada una de ellas…”
Finalmente, en relación con la declaración del señor Beltrán, este indica que GIMA elaboró dos consultorías para al EAAB, labor que es legalmente válida y está dentro del marco de competencias de la gerencia de la EAAB decidir la mejor manera para atender los compromisos contractuales adquiridos con el convenio interadministrativo No 17, pero esto no es hace parte de las competencias y atribuciones del señor Alcalde.
Estas son meras opiniones de un solo declarante y, por ende, se insiste que la declaración del Doctor Darío Beltrán no es suficiente para desestimar la experiencia y capacidad de la EAAB.
También debe reiterarse que las dificultades presentadas no se deben a como lo afirma la Procuraduría a la falta de capacidad y experiencia de la EAAB o de su subcontratista – Aguas de Bogotá- .
Como se ha explicado en este proceso, es normal que en transiciones en la prestación de un servicio se presenten problemas, como lo recordó el doctor Acero y el doctor Pino Ricci en sus declaraciones. Pero por otra parte, la prestación del servicio en esos días se vio precedida de varias circunstancias, ajenas a la voluntad de la administración distrital, que agravaron las condiciones y las dificultades naturales de esa transición.
Una de esas circunstancias, fue la no reversión de los equipos al distrito, pues, como lo declararon la doctora Nelly Mogollón, el doctor Carlos Alberto Atehortúa y el doctor Jorge Pino Ricci, de haber dispuesto de estos equipos no se hubieran presentado los problemas vividos y sufridos por la administración o si se hubieran presentado serían mucho menores. Prueba de ello es que, en la medida en que la EAAB contó con los equipos correspondientes se ha prestado eficientemente el servicio de aseo.
El otro problema fue la no recolección completa y oportuna de los operadores privados, previo al 18 de diciembre de 2012, la cual fue documentada por la Defensoría del Pueblo en la comunicación Rad. 61406 de diciembre 20 de 2012 (f. 18 y ss. Cuaderno Original 1) y la UAESP (estadística de ingreso al relleno sanitario) y, concuerda con las declaraciones de la doctora Nelly Mogollón y Carlos Alberto Acero.
Además, las recientes declaraciones que en diversos medios de comunicación ha efectuado el señor Emilio Tapia , comprueban que, en efecto, había una disposición de algunos operadores privados para entorpecer a la administración distrital.
Por último, vale la pena hacer mención al testimonio del doctor Samuel Prada Cobo. Para la Procuraduría este testigo puso de presente la complejidad del servicio de aseo al relatar que REDIBA, su operador por varios años, al asumir el papel de prestador del servicio sólo había logrado un 4% o 5% del mercado.
Resulta que esta declaración no se hizo en el contexto de la complejidad de la operación sino refiriéndose a lo difícil que es competir en el mercado, así, previo a esa mención, este declarante dijo que entrar en el mercado no es tan fácil, porque “pelear por el usuario es una labor titánica”, el usuario debe solicitar a la empresa la terminación del contrato, arreglar cuentas con el usuario y la empresa tiene derecho a pelear por el usuario.
En más, al ser preguntado por la situación de Medellín manifestó que en dicha ciudad el operador público era muy fuerte y esto impedía que terceros ingresaran al mercado.
Esto es una prueba más de violación al principio de imparcialidad de la Procuraduría en este proceso.
e) En relación con el contrato interadministrativo No. 809 de 2012, la Procuraduría, nuevamente se refiere a su conclusión de que el señor Alcalde Mayor, si bien no participó en “lasetapasprecontractualesy contractualesde losdoscontratosinteradministrativos,como,porejemplo,la elaboración delosestudios yactividadessimilares ypuntuales.Perolo que sí estádemostradoenquedesdeelmesdejulioyagostode2012elseñor alcalde mayordeBogotá ledioprecisas instrucciones alseñorgerente dela EAAB para que este se pusiera de acuerdo con la UAESP para que la prestacióndel serviciolo asumiera una entidad pública,tal ycomolo presenció el funcionario de la EAAB CARLOS ALBERTOACEROARANGO”.
Se reitera que esta afirmación no es acertada, de la declaración del doctor Carlos Alberto Acero Arango ciertamente no se puede llegar a esa conclusión a la que, erradamente, arriba la Procuraduría y, al respecto nos remitidos a lo ya indicado en este documento.
Igualmente, critica la Procuraduría que el convenio interadministrativo No. 809 de 2012 sólo se suscribió el 4 de diciembre, pero ello no significa que no se hubiera analizado su apoyo en el servicio de aseo con la debida antelación, así lo relataron los declarantes Orlando Rodríguez y María Mercedes Maldonado y de ello dan cuenta las mismas Actas de Junta Directiva de la EAA (No. 2478, 2479, 2480 y 2481), sin perjuicio de que la celebración de este contrato y las etapas precontractuales respectivas no hacen parte del ámbito funcional del señor Alcalde ni de la junta directiva de la EAAB, como bien lo sabe la Procuraduría.
Otra cosa es que la Procuraduría les niegue cualquier valor a dichas declaraciones y pruebas documentales, por lo menos, si esto es a favor de mi mandante.
Sobre la capacidad financiera de Aguas de Bogotá y su participación en el servicio de aseo se pronunciaros los doctores Orlando Rodríguez, María Mercedes Maldonado y Carlos Alberto Atehortúa, sin embargo, la Procuraduría no da ningún valor a su testimonio. En todo caso, a lo dicho por estos testigos nos remitimos y se insiste en que las dificultades iniciales presentadas en la prestación del servicio nada tienen que ver con la capacidad financiera de Aguas de Bogotá ni con su experiencia o capacidad.
Tampoco se acepta la afirmación de que la EAAB trasladó toda su responsabilidad a la empresa Aguas de Bogotá, pues frente a la UAESP y al usuario sigue siendo la responsable del servicio de aseo y el hecho de haberle entregado unos equipos en comodato no desvirtúa esa responsabilidad, si bien la Procuraduría desestima los análisis efectuados que viabilizaron la vinculación de dicha empresa y de los que dan cuenta los declarantes Orlando Rodríguez y María Mercedes Maldonado y el testimonio del doctor Atehortúa, me ratifico en su contenido y en su validez como prueba.
Ahora, frente a la participación del señor Beltrán en reunión de la junta directiva de Aguas Bogotá S.A. E.S.P., en su declaración lo que dice es que en dicha empresa eran demasiado optimistas, pues consideraban tener todo resuelto. De la transcripción que hace la Procuraduría en el fallo de esta declaración se destacan dos aparte, así: “El informe, a mi juicio, era muy optimista” (…) A mí me parece que en el informe a la Junta de pronto Aguas de Bogotá le había dado información que era más optimista que realista”
Sin embargo, sobre esta declaración la Procuraduría, en el fallo, afirma:
“En tal sentido y frente a la pregunta obvia de que le habían dicho, el testigo afirmó que «en la Junta de Aguas de Bogotá le dijeron que era pesimista», sin mencionar algún nombre en específico.253 De esa manera, ese mensaje de «pesimismo»” (Negrilla fuera de texto)
Es tanto el interés de la Procuraduría, el evidente desconocimiento del principio de imparcialidad, que cambió el término “optimismo” que uso el declarante Darío Beltrán y lo transformaron en “pesimismo”
Ahora, tomando la declaración del señor Beltrán, reproducida por la Procuraduría, se prueban dos cosas, en contravía de lo afirmado por la Procuraduría.
La primera, es que si en Aguas de Bogotá, y en general, todos estaban siguiendo las órdenes del Alcalde, el ambiente no sería tan optimista, así, según el dicho del testigo lo que se prueba es que Aguas de Bogotá no se obró determinados por el señor Alcalde sino con plena autonomía bajo la convicción de tener la capacidad suficiente para asumir el compromiso contractual adquirido.
La segunda, es que si en Aguas de Bogotá tenían ese ambiente optimista, ese mismo optimismo era transmitido al señor Alcalde Mayor, en otras palabras, nadie le planteó al Alcalde la imposibilidad de prestar el servicio por la EAAB con el apoyo de Aguas de Bogotá porque ni en estas entidades se consideró que ello era así.
Alega la Procuraduría que “(…) en lacontratación quellevaron a cabo laEAABylaempresa AguasdeBogotá sepresentaron deficienciasnotablesenlosestudiosprevios…”
La misma Procuraduría reconoce que el doctor Gustavo Petro Urrego no participó en la etapa precontractual del convenio interadministrativo No. 809 de 2012, ni en los contratos celebrados para la adquisición y/o alquiler de equipos y, por supuesto, el señor Alcalde parte de la base que la EAAB y Aguas de Bogotá obran dentro del marco legal y estatutario que les corresponde en virtud al principio de buena fe y de presunción de inocencia, en el que si se cree y aplica y, por tanto, si alguna irregularidad existió en dichos contratos no son imputables a mi defendido.
También afirma el ente de control que el señor Alcalde participó en los trámites relacionados con el arrendamiento de equipos por qué en comunicación del 28 de diciembre de 2012, radiado No. 10200-2012-1809, del doctor Diego Bravo, le dice al señor Alcalde:
“Deacuerdoconsusinstruccionesaprimerahoradelamañanadeldía24 deDiciembre medesplacéalaciudaddeCartagena paratomar conocimiento delestadoenelqueseencontrabanloscarros compactadoresdebasuradeel primerdesembarcoqueprovinodela ciudaddeMiami,yparaidentificarelestadoenelqueseencontraba el procesodenacionalizacióndelos mismos.
Durantetodoeldíamantuvecomunicaciónconusted parainformarlode cadaunodelospormenores delasuntoquesepuederesumirenqueel aspectofísicodelamayorpartedelosvehículos presenta unnotable estado decorrosión yqueseestabanhaciendolasdiligenciasparaquesehicierala limpieza,desinfección yfumigacióndeloscarros,deacuerdoconlas exigenciasqueparaelefectohicierontantoautoridades nacionales como autoridadeslocales.
Establecí contacto con el Alcalde de la ciudad de Cartagena quien se puso al frente de la evaluación, que correspondía evacuar a sus dependientes.
Al final del día ya estaban los encargados de hacer la limpieza contratados por el subcontratista del vendedor y esta se verificaría al día siguiente como en efecto ocurrió.
Comoesdesuconocimientouna vezrealizadoeseprocedimientosedebía seguirconlostrámitesparalacorrespondienteformalizacióndelingresode loscarrosalpaís”
Este documento, no prueba que el señor Alcalde haya participado en la etapa precontractual o en la celebración del contrato de arrendamiento de vehículos como lo quiere hacer creer la Procuraduría.
Respecto de la adquisición de los vehículos compactadores, lo cierto es que la EAAB hizo los estudios correspondientes, abrió una licitación e hizo todas las gestiones para disponer de la flota, habida cuenta del incumplimiento de los operadores en la reversión, pero en esos estudios, lamentablemente, no parecieron tener la suerte de la EMAB para la pronta adquisición de vehículos, lo que resulta, bastante sorprendente, pues el mercado de vehículos compactadores no debe ser el más amplio y seguramente quienes venden y/o alquilan estos vehículos a nivel nacional pudieron conocer de primera mano lo que acontecía en Bogotá y, aparentemente, a los únicos a los que les ofrecen vehículos será a la EMAB, pues sin temor a equivocarme, si la EAAB hubiera tenido disponibles los mismo vehículos a los que hizo referencia el doctor Prada, seguramente los habría vinculado a su operación.
Por último, se reitera que las dificultades vividas por la ciudad de Bogotá en diciembre de 2012 no fueron ocasionadas por una supuesta incapacidad de la EAAB o de Aguas Bogotá sino por hechos ajenos a la voluntad de la administración, entre ellos, la conducta misma de los operadores privados en los días previos al 18 de diciembre, documentada en la comunicación del Defensor del Pueblo, con radicado 61406, de diciembre 20 de 2012 (f. 18 y ss. Cuaderno Original 1), en el reporte estadístico del relleno sanitario presentado por la doctora Nelly Mogollón y en la declaración de esta y del señor Carlos Alberto Acero.
f) Respecto de las dificultades presentadas en la prestación del servicio de aseo en la ciudad de Bogotá D.C. durante los días 18, 19 y 20 de diciembre de 2012 o “crisis” como la llama la Procuraduría es evidente, del Fallo, que no se acoge ninguno de los argumentos y pruebas de la defensa que demuestran la ausencia de responsabilidad de mi mandante en estos hechos.
Está probado que en transiciones en la prestación de un servicio se presenten problemas, como lo recordó el doctor Acero y el doctor Pino Ricci en su declaración, e incluso el señor Darío Beltrán.
También es cierto que esta transición tuvo mayores complicaciones de las que hubiera debido tener, pero es que, precisamente, esas complicaciones no se originaron en la supuesta inexperiencia o incapacidad de la EAAB sino, como está probado, por otros hechos y circunstancias que, simplemente, para la Procuraduría no son de recibo.
– La Procuraduría desestima la no reversión de los equipos a Distrito como uno de las circunstancias que afectaron la prestación del servicio de aseo los días 18, 19 y 20 de diciembre de 2012, por cuanto, consideran que esta situación ni siquiera se encuentra resuelta a la fecha del fallo y que en el proceso obran declaraciones que señalan que dichos vehículos son de propiedad de los privados.
No sobra anotar que esas declaraciones son las de los señor Oscar Sebastián Alesso y Tulio Sarmiento, respectivamente, representantes legales de LIME y Aseo Capital.
La no reversión de los vehículos por los operadores privados si tuvo incidencia en las dificultades operacionales de los días 18, 19 y 20 de diciembre de 2012.
La EAAB tenía la capacidad jurídica, organizacional y financiera para prestar el servicio de aseo, además del personal ya disponible que podía aportar sus conocimientos y experiencia, vinculó personas y empresas con conocimientos específicos en aseo (Ver declaración del doctor Carlos Alberto Acero y de Darío Beltrán), el elemento faltante en esta ecuación eran los vehículos compactadores, para los que se contaba, por una parte, con los propios del Distrito, en manos de operadores privados, sin embargo, adicionalmente se previó la necesidad de contar con equipos nuevos, para la renovación de la flota, y, de presentarse dificultades en la reversión, equipos alquilados.
Los testigos Carlos Alberto Atehortúa y Carlos Alberto Acero manifiestan claramente que, de haberse contado con la totalidad de los vehículos compactadores, la prestación del servicio de aseo se hubiera dado con menos traumatismos, por lo menos, se hubieran dado los propios de toda transición. Entonces, es evidente, que la actuación de los operadores privados frente a la reversión de equipos que son claramente del Distrito, si perturbó el servicio de aseo y son circunstancias imputables únicamente a los privados.
Lamentablemente, los únicos que tienen dudas al respecto son la Procuraduría y los operadores privados.
Sobre la reversión de estos vehículos se ha pronunciado el Juzgado Noveno Administrativo de Oralidad- Sección Segunda, en providencia de marzo 22 de 2013, expresó:
“En cuanto al alcance de la cláusula de reversión, volviendo a lo expresado por la Corte Constitucional, considerando que ella se define en sus fines, es evidente que se debían entregar por el contratista al contratante Distrito todos los bienes que permitieran la continuación de la prestación del servicio. No le asiste duda al despacho sobre la necesidad de los vehículos automotores para realizar las actividades de prestación del servicio público, controles, supervisión y demás bienes son del Distrito y con ello llama la atención el hecho notorio de “retención” de los mismos por el contratista es claramente un atentado contra la sociedad, amenaza a la salud pública, el medio ambiente, contra la institucionalidad, etc. Sobre los bienes ajenos no puede ejercerse siguiera “justicia” por mano propia en contra de la sociedad que le remuneró su servicio.
Esto último es suficiente para justificar la preocupación de todas las autoridades, los organismos de control, supone este juez, para tratar de obtener que los bienes públicos se entreguen al Distrito en el estado en el cual se encontraban para la fecha de terminación del contrato, previniendo que en manos ajenas al dueño público los deterioren, cambien de formal propietario inscrito, etc.…” (Dobles subrayas fuera de texto)
Así mismo, la Contraloría General de la República en oficio con radicado 1-2013-20422 (f. 269 y ss. Anexo 32), en la cual dicho ente de control, advierte que los vehículos compactadores en manos de los operadores privados, adquiridos vía tarifa, deben ser revertidos.
También obra en el expediente concepto de la firma Negret Abogados & Consultores, quienes en concepto de marzo 23 de 2012 (f. 301 y ss. Anexo 32), quienes concluyeron:
“…los vehículos motorizados destinados directamente a la prestación del servicio de aseo, en su componente de recolección, barrido y limpieza y actividades complementarias en las áreas de servicio exclusivo determinadas en los Contratos de Concesión No. 53, 54, 55 y 69 de 2003, suscritos con Aseo Capital S.A. E.S.P., Limpieza Metropolitana S.A. E.S.P., Aseo Técnico de la Sabana S.A. E.S.P. y Ciudad Limpia Bogotá S.A.E.S.P., respectivamente, son objeto de reversión a la finalización del plazo contractual, excepto si acreditan los concesionarios que la amortización de dichos bienes se efectuó con recursos propios y no con los provenientes de las tarifas pagadas por los usuarios”
Los vehículos habían sido adquiridos por los concesionarios vía tarifa, por ende, la única conclusión posible es que estos debían ser revertidos y que la administración de conformidad con la ley.
En su declaración, la doctora Nelly Mogollón explicó que se venía trabajando en la búsqueda de la reversión de los vehículos sin que se hubiera logrado un acuerdo con los operadores privados, así mismo, señalo que, finalmente, fue necesario efectuar la liquidación unilateral de los contratos de concesión suscritos en el año 2003 y resolverse, en dicho acto administrativo, sobre la reversión no efectuada por los privados.
Así vistas las cosas, el tema si está resuelto a la fecha.
Para la administración distrital y para el señor Alcalde era claro que se requería contar con los vehículos compactadores para prestar el servicio de aseo, y para ello, por una parte se contaba con las gestiones que venía adelantando la UAESP para la reversión de sus equipos, sin perjuicio de las demás actividades de adquisición de flota y, en general, de las gestiones que se adelantaron para disponer de los vehículos para la prestación del servicio.
Una vez al tener disponibles los equipos, la EAAB y Aguas de Bogotá han prestado eficientemente el servicio de aseo, lo que prueba que no es la supuesta inexperiencia y falta de capacidad de dichas empresas lo que afectó su entrada en la prestación del servicio.
Tampoco puede decirse que hubo improvisación o falta de experiencia en la obtención de la flota, pues, por una parte, se adelantó la licitación pública en el tiempo que correspondía, se suscribieron contratos de arrendamiento, algunos de los cuales presentaron inconvenientes en su ejecución no endilgables a la EAAB o a Aguas de Bogotá y, mucho menos al señor -Alcalde, y no se cumplió por los operadores privados con la reversión.
Las doctoras Susana Muhamad y María Mercedes Maldonado han manifestado que siempre se pensó en contar con la colaboración de los operadores privados en la prestación del servicio de aseo, pero ello no es prueba de que la EAAB no tenía la capacidad y experiencia necesario para acometer esta labor.
Se destaca, que la decisión de celebrar nuevamente contratos con los operadores privados no es un asunto del resorte del señor Alcalde Mayor, es una gestión que, finalmente, corresponde a la UAESP e incluso a la EAAB, quien como operador puede subcontratar y, de todas maneras, el Decreto 564 de 2012 no impedía a operadores privados prestar el servicio de aseo.
En relación con los residuos no recogidos por los operadores privados, la Procuraduría da pleno valor a lo dicho por los señores Oscar Sebastián Alesso y Tulio Eduardo Sarmiento, representantes legales de Aseo Capital y LIME, respectivamente, pero no da valor alguno a los estudios elaborados por la UAESP, a la declaración del señor Carlos Alberto Acero ni siquiera a la comunicación del Defensor del Pueblo, con radicado 61406, de diciembre 20 de 2012 (f. 18 y ss. Cuaderno Original 1), en la que se consignó:
“Desde el 26 de noviembre del año en curso, dirigí derecho de petición al señor Alcalde Mayor de Bogotá por el aumento de quejas registrado en los últimos meses, relacionado con la acumulación de residuos sólidos en algunas zonas de Bogotá, lo que podría generar una emergencia sanitaria por la inadecuada recolección de residuos, pues la acumulación de los mismos desata el aumento de puntos críticos…” (Negrilla fuera de texto)
Con independencia de que el Defensor del Pueblo haya presentado una queja por la prestación del servicio los días 18 y 19 de diciembre, no es menos cierto, que en este oficio se evidencia lo que se ha afirmado y es unas falencias previas a esa fecha atribuibles únicamente a los operadores privados.
Como lo manifestó el Doctor Acero, la situación los días 18, 19 y 20 de diciembre no hubiera sido la misma si no se tiene que iniciar la operación atendiendo un rezado del operador privado.
Se reitera que, la EAAB y Aguas de Bogotá S.A. E.S.P. si prestaron el servicio de aseo en la ciudad de Bogotá los días 18, 19 y 20 de diciembre, en parte alguna del expediente obra prueba de que no hubo prestación del servicio, lo que se presentó fueron problemas en la operación del servicio que, se insiste, no son imputables al señor Alcalde Mayor.
g) En relación con la declaratoria de urgencia manifiesta- Resolución 768 de 2012, reiteramos que la adopción de esta decisión por la UAESP no se debió a la supuesta improvisación alegada por la Procuraduría ni a la falta de capacidad y experiencia del operador público. Las dificultades presentadas en el inicio de la operación del servicio de aseo por la EAAB se originó principalmente, en las mismas actuaciones de los operadores privados.
En relación con la nota que hace sobre el testimonio del Dr. Acero, reitero lo que ya se ha puesto de presente en este recurso sobre la revisión parcializada que se hace del mismo.
h) Para la Procuraduría la calidad de determinador en la declaración del doctor Carlos Alberto Acero, la que examina parcialmente y sin objetividad alguna.
En efecto, se reitera que en el testimonio del doctor Acero, lo que éste pone de presente, es que el señor Alcalde estaba preocupado por la ciudad y por la necesidad de garantizar la prestación del servicio de aseo, lo que requería de una oportuna toma de decisiones. El doctor Bravo, según lo dicho por el testigo, manifestó dudas acerca de la conveniencia de que la EAAB participara en la prestación del servicio, pero eso realmente no implica un cuestionamiento de la capacidad de dicha empresa, y lo que dijo el Alcalde era que se dialogara con la UAESP para buscar soluciones.
Adicionalmente, este mismo declarante señala que en otra reunión, el señor Alcalde insistía en saber qué había pasado con esa situación “qué se había resuelto y que había sucedido por qué eso era urgente”
Así vistas las cosas, es evidente que esta declaración no sólo no prueba que el señor Alcalde hubiera tomado una decisión y de alguna manera ésta haya sido impuesta a la EAAB o a la UAESP, sino que, además, el mismo Alcalde, según voces de este testigo, preguntó a la EAAB “qué se había resuelto y que había sucedido por qué eso era urgente”
De haber impuesto una decisión, como lo pretende hacer ver la Procuraduría no estaba preguntándole al doctor Diego Bravo qué se había resuelto.
En el Acta No. 2478 de julio 25 de 2012 de la Junta Directiva de la EAAB, en la que consta la participación del doctor Acero, no hay indicación de que el doctor Bravo hubiera manifestado dudas acerca de la participación de la EAAB en la prestación del servicio de aseo, lo que si consta es que el señor Alcalde solicitó efectuar los estudios correspondientes y que no se había tomado aún una decisión sobre este tema (El mismo declarante Carlos Alberto Acero señala que para esa época no se había tomado una decisión aún).
En todo caso, si fuera cierto que el doctor Diego Bravo tenía dudas sobre la capacidad de la EAAB para prestar el servicio de aseo, su deber para con el señor Alcalde, y con los demás miembros de la junta directiva de la EAAB, era informarlo. Igualmente, era su deber abstenerse de elaborar estudios de viabilidad y suscribir el Convenio Interadministrativo No. 17 de 2012, pero no actuó así y, aún más, de las declaraciones de los doctores Orlando Rodríguez y María Mercedes Maldonado se desprende claramente que ni el señor Alcalde ni la junta directiva de la EAABA fue informada de que no era viable la prestación del servicio de aseo por la EAAB.
Este mismo declarante lo que deja ver es la preocupación del Alcalde de que se tomaran prontamente las decisiones que fueran necesarias para garantizar la prestación del servicio en lo correspondiente a la flota y la respuesta del Doctor Diego Bravo no fue indicar que ello no era posible sino expresar que se estaba adelantando la licitación pública respectiva.
Lo que tampoco pone de presente la Procuraduría, es que el doctor Acero también manifestó que una parte de las discusiones era sobre la creación de una empresa de aseo tema que era objeto de evaluación jurídica y que para el mes de julio no estaba claro si el Acueducto iba a prestar el servicio, todo lo cual muestra, que, contrario a la lectura sesgada de la Procuraduría, la decisión no estaba ya tomada por el señor Alcalde y que si fue objeto de estudio y valoración las diferentes alternativas.
Adicionalmente, el doctor Acero fue claro en manifestar que el Alcalde nunca dio una orden de hacer actuaciones contrarias a la ley, por el contrario, siempre lo escuchó que se le pusiera mucho cuidado a hacer todo bien, jurídicamente bien.
La Procuraduría no puede simplemente deducir que si el señor Alcalde plantea la prestación del servicio de aseo por la EAAB, todas las entidades involucradas- UAESP y EAAB van a confeccionar estudios para darle gusto al señor Alcalde y no van a realizar su labor en forma seria y responsable como les corresponde.
La Procuraduría reconoce que no hay prueba de que el señor Alcalde hubiera ordenado un comportamiento contrario al ordenamiento jurídico, por lo tanto, para justificar su decisión, construyen la tesis de que cuando el Alcalde hace manifestaciones sobre la prestación del servicio de aseo y la posibilidad de que lo asuma la EAAB, los directivos de la UAESP y de la EAAB simplemente van a hacer los que se les pide, como si estas entidades no fueran autónomas cuyo director y gerente son responsables disciplinaria, fiscal y penalmente por las decisiones que toman y como si las personas designadas para estos cargos carecieran de la experiencia, conocimientos y capacidad para obrar conforme a derecho y fueran simplemente títeres en manos del señor Alcalde.
Si así cree la Procuraduría que funciona una entidad descentralizada significa que la autonomía administrativa es una ilusión y por tanto, toda entidad descentralizada hace lo que el Presidente, gobernador o alcalde les dicen y ninguna de estas entidades ni sus directivos acatan la ley si ello va en contravía de lo que les pide a autoridad que los designó.
i) Tampoco se comparte el argumento elaborado para justificar la imputación de dolo que se hace al doctor Gustavo Petro y se reitera, que el mismo no está probado, como quiera que ser requiere probar el conocimiento de la ilicitud de la conducta, el que no puede ser, como ocurre en este caso, diferencias en la interpretación y concepción de la normatividad involucrada, y la intención de causar daño.
La Procuraduría construye el dolo a partir de comunicaciones enviadas por algunas autoridades públicas, así:
? La comunicación del 5 de septiembre de 2012 de la Procuradora Delegada para la Vigilancia preventiva de la función pública no se refiere a un convenio interadministrativo, ni habla de la ilegalidad de ninguna conducta, su misiva se limita a expresar su preocupación por la prestación del servicio de aseo por un operador público que, en su criterio, sería contrario a las políticas del mismo Distrito, así pues, ella no es un concepto previo a la contratación que pueda sustentar ni el carácter de determinador ni el dolo que se le endilga a mi defendido.
? La comunicación de la misma Delegada de noviembre 30 de 2012 es posterior a la celebración del convenio interadministrativo No. 17 de 2012, por ende, claramente tampoco sirve para sustentar ni carácter de determinador ni el dolo que se le endilga a mi defendido respecto del mismo.
En el Fallo se dice que se debió tomar en cuenta esta comunicación para efectos de la elaboración de los estudios previos del contrato interadministrativo No. 809 de diciembre 4 de 2012, sin embargo, por una parte, Aguas de Bogotá S.A. E.S.P., se olvida que la misma Procuraduría reconoce que el señor Alcalde no participó en la etapa precontractual de dicho convenio ni era parte de sus funciones y responsabilidades como Alcalde ni como miembro de la Junta Directiva de la EAAB.
De igual modo, no tiene en cuenta la Procuraduría que dicha comunicación fue remitida al doctor Diego Bravo, por Oficio No. 2-2012-57646, (f. 72 y ss. Anexo 3), quien era el funcionario encargado de suscribir el contrato interadministrativo No. 809 de 2012.
Adicionalmente, vistos los cuestionamientos que se hacen no se comparte que los mismos tengan relación con una eventual vinculación de Aguas de Bogotá.
La comunicación de la Contraloría Distrital radicada en la Alcaldía con el No. 1-2012-50166 de octubre 23 de 2012 también es posterior a la celebración del Convenio Interadministrativo No. 17 de 2012 y realiza análisis que no corresponden al caso y jurídicamente son cuestionables.
Así, se refiere:
• A que no conoce los estudios técnicos, jurídicos y financieros del convenio.
• A la falta de competencia para que la Alcaldía establezca áreas de servicio exclusivo, lo que no se hizo, y máxime que el convenio en cuestión no fue celebrado con exclusividad,
• A las competencias del Concejo de Bogotá en relación con la modificación a los estatutos de la EAAB, aspecto que ha sido suficientemente explicado y del que se colige que, ciertamente, la junta directiva de la EAAB tenía total competencia para efectuar los cambios a sus estatutos.
• La indicación de que los convenios interadministrativos no nacen como un medio de delegación sino como una coadyuvancia de esfuerzos mutuos.
• A la modificación al régimen jurídico de unos recursos traslados por la administración a la EAAB.
• A lo que considera es improvisación y anuncios por parte de la administración distrital, referida a las diferentes situaciones que ha vivido Bogotá, tales como la suspensión de la licitación pública, las declaratorias de urgencia manifiesta, la presentación de una nueva solicitud de verificación de áreas de servicio exclusivo, la participación de la EAAB en la prestación del servicio de aseo y el convenio interadministrativo.
Considera que todas estas situaciones, algunos de las cuales no se originaron en la actual administración puede significar que no hay estudios suficientes para la toma de decisiones.
Nótese que no se refiere en forma expresa y exclusiva al convenio interadministrativo No. 17 de 2012.
• A comunicación de la Contraloría General de la Nación (sic) sobre el proceso de licitación pública suspendido.
Es evidente que esta comunicación no guarda relación alguna con los hechos objeto del presente proceso disciplinario y las breves menciones al convenio interadministrativo No. 17 de 2012 ni siquiera cuestionan su legalidad sino la falta de conocimiento de dicha entidad sobre los estudios que lo soportan.
Se reitera que el señor Alcalde Mayor obró de buena fe, guiado por los estudios jurídicos, técnicos y financieros elaborador por las entidades descentralizadas que consideraron viable jurídica, técnica y financieramente, la operación del servicio de aseo por la EAAB y la celebración de los convenios interadministrativos.
Lo que si resulta incomprensible es que la Procuraduría reconozca que “… sería difícil, por no decir imposible, que apareciera una prueba que demostrara que el señor alcalde mayor de Bogotá le haya dicho categórica y literalmente a determinado funcionario que «tenía que violar el ordenamiento jurídico…” y, entonces, como no puede probar el dolo lo construye.
El conocimiento de la ilicitud de la conducta que exige el dolo no puede ser simple y llanamente tener que aceptar lo que otras autoridades dicen, así no se esté de acuerdo con sus criterios, pues eso torna en obligatorios los conceptos emitidos por autoridades administrativas, o peor aun cuando ni siquiera se conocen antes de la toma de decisiones o su ejecución (verbigracia la celebración del convenio interadministrativo No. 17).
La realidad jurídica es que estas comunicaciones no son vinculantes ni obligan, pues como lo ha reiterado la Corte Constitucional en la sentencia C-542 de 2005 y en la sentencia C-487 de 1996 , un concepto emitido por una autoridad pública no es un acto administrativo y no tiene fuerza vinculante, por lo que es jurídicamente válido disentir de la opinión que emite un autoridad pública, por tener un criterio de interpretación diferente y este hecho no puede ser objeto de sanción disciplinaria.
Así vistas las cosas, si la Procuraduría sólo puede probar el dolo de esta manera, lo que significa es que en realidad no lo ha probado, lo ha construido a partir de darle a los conceptos un alcance que legal ni jurisprudencialmente tienen y olvidando que es su deber romper el principio de presunción de inocencia, el que, sea de paso advertir, brilló por su ausencia en este proceso disciplinario.
f) En relación con los comentarios finales de la Procuraduría a las conclusiones planteadas por la defensa, debo manifestar que nos las comparto y, por tanto, reitero lo ya indicado en los alegatos de conclusión y en ese escrito sobre este cargo.
2. PRONUNCIAMIENTO DEL FALLO SOBRE LOS ARGUMENTOS DE DEFENSA DEL APODERADO EN RELACIÓN CON EL SEGUNDO CARGO.
a) Se considera necesario, primero, aclarar que el doctor Carlos Alberto Atehortúa no rindió su testimonio “apoyado en un concepto elaborado por el doctor LUIS AMADOR CABRA” como lo afirma el Fallo.
El doctor Atehortúa es un respetado experto en servicios públicos domiciliarios que en su declaración puso de presente, en forma debidamente sustentada, sus análisis sobre el servicio de aseo, la libre competencia en este servicio y la situación de Bogotá.
Su declaración no es de recibo para la Procuraduría, pero ésta muestra que existen otras interpretaciones jurídicas acerca de la prestación de servicios públicos domiciliarios, en especial en aseo, del régimen constitucional y legal de dichos servicios y de la libre competencia en servicios públicos domiciliarios y, en especial, en aseo.
b) La declaración del doctor Samuel Prada Cobo sobre cómo opera la libre competencia en Bucaramanga muestra que la única razón por la que hay cobertura a los estratos de menores ingresos es porque el operador público atiende esta población, pues los particulares buscan, naturalmente, los estratos más rentables. Así dijo este testigo:
“Las empresas privadas que están acá, minimizando sus costos de competencia, obviamente van a ir por los grandes productores, van por los estratos 5, 6 y 4 de la ciudad, pero digamos que es segmentando mercado y peleándonos en esas zonas porque son los más rentables. A la Empresa de Aseo de Bucaramanga le toca y le corresponde los estratos 1, 2, 3 y tenemos prestación en todos los asentamientos urbanos, definitivamente al público le cuesta más, nos toca hacer un mayor esfuerzo, pero también determina un poco la política del municipio frente esos temas, ayuda a resolver todo este tipo de problemas con las políticas municipales, si, los operadores, los empresarios privados compiten muy fuertemente en los estratos por los mercados más rentables por supuesto”
Entonces, se comprende que si en Bucaramanga no existiera un operador público con el 85% del mercado, en una clara posición dominante, se corre el riesgo que no hubiera total cobertura en el servicio de aseo.
Debe llamarse la atención al hecho de que, pese a hacer comentarios positivos hacia la libre empresa, el doctor Prada reconoció que han intentado establecer áreas de servicio exclusivo en dos oportunidades y que, de trabajar arduamente en ello, podrían obtener la verificación de las mismas por la Comisión de Regulación de Saneamiento y Agua Potable.
c) La Procuraduría señala que, contrario a lo manifestado por el doctor Atehortúa en su declaración, Bogotá no se encuentra en una situación especial en la prestación del servicio de aseo.
Tampoco tuvo en cuenta el concepto elaborado por el doctor Luis Eduardo Amador Cabra, incorporado en este expediente con el Acta de Visita a la Superintendencia de Industria y Comercio del 24 de septiembre de 2013 (f. 20 y ss. Anexo 44).
Para desvirtuar esta declaración se trae a colación comunicaciones de la Superintendencia de Servicios Públicos domiciliarios, así se tiene:
? Oficio No. 20124210716171 del 17 de septiembre de 2012, en el cual trata dos temas, la venta de agua en bloque y el servicio de aseo.
En relación con el servicio de aseo, el oficio plantea unas generalidades sobre la libre competencia, reitera la competencia de los municipios en relación con los servicios públicos y señala que “…es jurídicamente viable que el Distrito inicie la prestación del servicio de aseo por medio de una empresa pública…” y, en relación con los contratos existentes con los operadores dice “Estos contratos no pueden ofrecer exclusividad alguna”.
Sobre con el vínculo contractual con los usuarios, señala que se debe tener en cuenta “…lo dispuesto en el contrato suscrito (Contrato de Concesión No. 014 de 2012) respecto al catastro de usuarios…”
En relación con la inclusión de la población recicladora y las órdenes de la Corte Constitucional, este oficio consigna:
“La Administración Distrital debe dar cabal cumplimiento a lo dispuesto por la Corte Constitucional sobre la inclusión y formalización de los recicladores, lo cual puede darse bajo las condiciones regulatorias y normativas actuales; esto no depende de la expedición de una nueva metodología tarifaria para el servicio de aseo, en la medida en que la actual permite incluir incentivos para que la ciudadanía del Distrito Capital realice en la separación y presentación diferenciada de los residuos que produce, con el fin de facilitar la labor de reciclaje.
La efectividad de la vinculación de los recicladores al esquema de prestación del servicio de aseo en la ciudad depende de la planeación y articulación que se establezca para el desarrollo de las actividades inherentes al servicio y de la normatividad que a nivel Distrital se expida en concordancia con las normas generales aplicables a su operación.
Sin embargo, llama la atención a esta Superintendencia que las propuestas, anunciadas en medios de comunicación, no son claras en la medida en que no se conocen los avances que se han obtenido en aras de garantizar la adecuada prestación del servicio de aseo a los habitantes de la ciudad de Bogotá, las acciones adelantadas para erradicar los botaderos satélites, ya endémicos en la capital, y la manera como se vinculará la actividad de aprovechamiento como una actividad sostenible en el largo plazo” (Negrilla fuera de texto)
De esta comunicación se extractan las siguientes conclusiones:
i. Parte de la base que contar con un operador público está dentro del marco legal, advierte únicamente, que no puede ser un operador con exclusividad.
Es de anotar que la EAAB no es un operador exclusivo, pese a que, desacertadamente, la Procuraduría insiste en señalar contrario, desconociendo el contenido de la cláusula 1ª del convenio interadministrativo No. 17 de 2012.
ii. Para efectos de los contratos con los usuarios, se debe tener en cuenta lo previsto en los contratos de concesión y, señala que al respecto se ha emitido concepto.
iii. La administración distrital debe dar cumplimiento a las órdenes de la Corte Constitucional de inclusión a la población recicladora.
iv. Se refiere a la metodología tarifaria actual, pero sólo en relación con los incentivos que se puede dar a la ciudadanía para el reciclaje en la fuente, pero no hace referencia a la remuneración a la población recicladora.
v. La vinculación de la población recicladora al esquema del servicio de seo en la ciudad depende de “la planeación y articulación que se establezca para el desarrollo de las actividades inherentes al servicio y de la normatividad que a nivel Distrital se expida en concordancia con las normas generales aplicables a su operación”.(Negrilla fuera de texto)
vi. Por último reconoce no conocer claramente las medidas que está adoptando el Distrito para garantizar la prestación del servicio de aseo, el manejo de botaderos satelitales y la inclusión de la población recicladora.
El señor Alcalde Mayor dio respuesta a este oficio, en comunicación 2-2012-49193 de octubre 12 de 2012 (f. 508 y ss. Anexo 14), en la que manifestó:
“Dicho lo anterior, a continuación me propongo darle respuesta en calidad de Jefe de la Administración Distrital, con la consecuente precisión que la Alcaldía, en ejercicio del control de tutela que le corresponde sobre las entidades descentralizadas del Distrito Capital, fija las orientaciones generales que se deben seguir y nombra a sus administradores, pero carece de competencia directa para tomar decisiones concretas en las mismas, pues estas, por definición tienen su propia personería jurídica y gozan de autonomía administrativa y financiera.
En similares términos me pronuncio sobre las afirmaciones alusivas a la Empresa Aguas de Bogotá E.S.P. y a la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos- UAESP-, que también son entidades descentralizadas, por lo que los comentarios que aquí se presentan, tienen en consideración que corresponde a la Alcaldía la dirección de toda la administración, pero sin desconocimiento de las competencias propias de cada entidad.
(…)
En cuanto a la prestación del servicio público domiciliario de aseo en el Distrito Capital, como es de conocimiento de la Superintendencia, el tema ha sido objeto de diferentes pronunciamientos por la H. Corte Constitucional, en especial los contenidos en los Autos 275 de 2011 y 084 de 2012, cuyo contenido y órdenes son objeto de cumplimiento por la UAESP como entidad Distrital vinculada por las decisiones contenidas en la providencia.
En todo caso, he dado las instrucciones correspondientes para que todas las entidades que están involucradas o participarán en la prestación del servicio de aseo a nivel distrital, tengan en cuenta sus observaciones y comentarios, en particular lo que tiene que ver con la libertad de empresa y la libre competencia, el régimen tarifario, el vínculo contractual con los usuarios del servicio, y, la inclusión de los recicladores según lo dispuesto por la Corte Constitucional” ”(Negrilla fuera de texto)
En oficio No. 20124300871211 de noviembre 19 de 2012, la Superintendencia de Servicios Públicos, pone de presente al señor Alcalde que el acceso al relleno sanitario es libre, salvo por razones de carácter técnico, se refiere a la facturación conjunta, el otorgamiento de subsidios por la administración distrital y la titularidad de los contratos de servicios públicos, en este último punto, considera la Superintendencia que los antiguos concesionaros junto con los usuarios son los titulares de dichos contratos.
En esta misma comunicación, la Superintendencia reitera que la ciudad está en libre competencia desde el 16 de septiembre de 2011, pese a lo cual, el servicio de aseo se ha prestado a través de contratos de concesión, que se celebraron amparados en declaratorias de urgencia manifiesta.
Basta analizar que, a partir de septiembre de 2011, la UAESP celebro prórrogas y contratos de concesión con los operadores privados, sin exclusividad, en medio de la discusión de si estaba vigente la Resolución 541 de 2011 y, por ende las áreas de servicio exclusivo, o no estaba vigente y consecuentemente se estaba en libre competencia.
En estas condiciones, los operadores privados continuaron prestando el servicio con base en un contrato de concesión y en el área inicialmente asignada, la que sea de paso aclarar, no les era obligatoria, bajo la consideración de la libre competencia
Ahora, atendiendo esta misma premisa de la libre competencia, los operadores privados, en el año 2011, bien podían haberse abstenido de celebrar una nueva prórroga y entrar a prestar el servicio directamente, según se desprende de las comunicaciones de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, sin embargo, no lo hicieron y jamás estos operadores privados consideraron que por el hecho de continuar prestando el servicio bajo un contrato celebrado con la UAESP, aún sin áreas de servicio exclusivo, se les estaba violando el derecho a la libre competencia ni colocaron quejas o denuncias ante la Superintendencia de Industria y Comercio por tal hecho.
Ello sólo ocurrió cuando la actual administración anunció que se estaba considerando el ingreso de un operador público, el que, finalmente, y luego de los estudios y análisis correspondientes, fue la EAAB, quien fue vinculada al servicio por un contrato con la UAESP sin exclusividad, según se establece en la cláusula primera del referido convenio, en iguales condiciones que los operadores privados.
Para la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y para la Procuraduría parece que si el contrato se suscribe con los privados sin exclusividad no hay violación a la libre competencia, pero ello si ocurre cuando el contrato es con un operador público, así tampoco ese operador público tenga un contrato exclusivo.
Una revisión tan sencilla como la que se acaba de hacer muestra, sin lugar a dudas, que el doctor Atehortúa, en su testimonio, hizo una radiografía adecuada de la situación de Bogotá, la que ciertamente si es especial.
La Procuraduría cita como apoyo a sus argumentos Actas de Reunión de la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública de enero 24 y de febrero 10 de 2012, en las cuales no participó el señor Alcalde Mayor, y en las que si bien se hace breve mención a la situación de la prestación del servicio de aseo y la libre competencia, en modo alguno trae una advertencia ni una admonición por su supuesta futura violación.
Se reitera, además, que pese a que para la Procuraduría en función preventiva se estaba en régimen de libre competencia, no consideró que se violara este régimen por la existencia de contratos de concesión con operadores privaos, sin áreas de servicio exclusivo y sin exclusividad.
Así pues, se insiste, que cuando sólo los operadores privados estaban en esas condiciones no había violación a la libre competencia, esta únicamente se presenta, a ojos del ente de control, cuando ingresa un operador público, sin exclusividad.
Igualmente cita un texto de la comunicación 5113 de marzo 27 de 2012 dirigida al doctor Guillermo Raúl Asprilla Coronado, Director de la UAESP, sin copia al señor Alcalde Mayor, en la que se refiere a una petición de acceso al relleno sanitario.
Además de no estar dirigida al Alcalde, esta comunicación se refiere a una petición atendida por la UAESP, como parte de sus competencias, y ninguna de estas situaciones eran conocidas por el señor Alcalde, como que no hay prueba de ello, ni se trata de asuntos que deba resolver mi defendido en el marco de sus funciones y atribuciones, por lo que no es coherente con el principio de imparcialidad, de interpretación pro homine y de la buena fe, aducirla en contra de mi mandante.
d) De la misma manera, se desestima la declaración del Doctor Carlos Alberto Atehortúa, en su criterio, por lo manifestado por el doctor Samuel Prada Cobo, sin embargo, se reitera que en una verdadera y cuidadosa atención a dicha declaración, se encuentra que éste si pone de presente las mismas dificultades expuestas por el doctor Atehortúa, así:
i. El Doctor Samuel Prada, gerente de la EMAB, se refiere a los subsidios a los estratos de menores ingresos y su compensación en estos términos:
“Cuando hacemos ese balance generalmente, generalmente, ha resultado que en los altos están subsidiando a estos bajos y hay un equilibrio de la balanza cuando los estratos altos terminan pagando más de lo que corresponde al subsidio por la prestación del servicio de estas personas nosotros tenemos que entregarle ese dinero al municipio, que es el responsable de esa política en la ciudad. Cuando es menor esa balanza y los estratos altos están subsidiando en menor cantidad el costo del servicio, el municipio tiene que poner el excedente y se lo girará a la empresa prestadora”
Adicionalmente, el doctor Prada explicó que en libre competencia hay un punto importante, es que se está compitiendo por el usuario y generalmente se compite con tarifa, esto es, ofreciendo una menor tarifa y dice:
“Las empresas a veces usan bajar la tarifa al punto de bajar la contribución y ahí están cometiendo un acto que finalmente es (…) obvio y además de eso sancionable, verdad, sancionable porqué están violando la libre competencia, es decir, está siendo, están actuando de manera desleal y allí es donde a veces entran a jugar muchos temas en las ciudades. El municipio no se entera de los daños que están haciendo en la municipalidad que en últimas es la responsable de hacer la balanza…”
Esta declaración muestra que, tal como lo señaló el doctor Atehortúa, hay riesgos de descompensación de los subsidios. El doctor Prada reconoce que se le puede causar daño al municipio por conductas de los operadores en libre competencia.
ii. En relación con el barrido y limpieza de vías, el doctor Prada, como lo explicó igualmente el doctor Atehortúa, puso de presente que los diferentes operadores deben ponerse de acuerdo para efectuar el barrido de las vías y ello puede generar tropiezos por la falta de acuerdos. El doctor Prada en su testimonio dijo:
“Nosotros presentamos un modelo que se llama microrutas de barrido ya dependiendo geográficamente del tamaño de la ciudad y de la ubicación de nuestros usuarios y ahí surgen preciso muchas inquietudes y muchos inconvenientes de discusión entre las empresas a veces nos ponemos de acuerdo para no, digamos para mejorar la prestación del servicio, en qué orden de ideas supóngase que el centro de la ciudad tiene 8000 usuarios, la empresa de aseo de Bucaramanga tiene el 85% de los 8.000 usuarios, algo así como siete mil y pico de usuarios y el otro 15% son usuarios de los dos particulares, pero la ubicación implica que tengo dos de la empresa de aseo de Bucaramanga y otra casa es de limpieza urbana y (…),yo no puedo llegar y decirle al escobita barra esas dos casas y levante la escoba acá y barra acá, no, entonces nos ponemos de acuerdo y yo, no mire, acá en esta zona que está concentrada vamos nosotros como empresa de aseo de Bucaramanga a hacer el barrido, pero ustedes que tienen esta otra zona hacen lo de nosotros y entonces nos entregamos microrutas…”
Dos aspectos interesantes se destacan de este aparte de la declaración del Dr. Prada. De entrada, el primer comentario indica que los acuerdos sobre el barrido de calles no siempre son pacíficos, ciertamente, lo primero que destacó el testigo es hay “muchas inquietudes y muchos inconvenientes de discusión entre las empresas”, que fue precisamente a lo que se refirió el doctor Atehortúa.
Lo segundo, es que en el aparte final se da a entender que, finalmente, las discusiones, que claramente se presentan según lo manifestado por el declarante, las resuelve la EMAB, quien al tener el 85% del mercado también tiene la posición dominante. Si en un mercado ninguno de los operadores tiene la posición dominante, la discusión no termina tan fácilmente.
iii. La rivalidad entre operadores, pugnas por atraer usuarios y el descreme del mercado son mencionados por el doctor Prada, así:
“Las empresas privadas que están acá, minimizando sus costos de competencia, obviamente van a ir por los grandes productores, van por los estratos 5, 6 y 4 de la ciudad, pero digamos que es segmentando mercado y peleándonos en esas zonas porque son los más rentables. A la Empresa de Aseo de Bucaramanga le toca y le corresponde los estratos 1, 2, 3 y tenemos prestación en todos los asentamientos urbanos, definitivamente al público le cuesta más, nos toca hacer un mayor esfuerzo, pero también determina un poco la política del municipio frente esos temas, ayuda a resolver todo este tipo de problemas con las políticas municipales, si, los operadores, los empresarios privados compiten muy fuertemente en los estratos por los mercados más rentables por supuesto”
Este es, precisamente, el descreme del mercado al que se refiere el doctor Atehortúa y es que los operadores privados centran su operación principalmente en los estratos más rentables.
El doctor Prada también señaló que entrar en el mercado no es tan fácil, porque “pelear por el usuario es una labor titánica”, el usuario debe solicitar a la empresa la terminación del contrato, arreglar cuentas con el usuario y la empresa tiene derecho a pelear por el usuario.
Estas situaciones descritas por el doctor Prada quizás no sean un problema para Bucaramanga, pero esa misma consideración no es aplicable a Bogotá, dado el tamaño de la ciudad, sus condiciones geográficas, socio-políticas, económicas y es por estas razones que la CRA ha verificado áreas de servicio exclusivo para la ciudad.
Igualmente, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliaros ha planteado los problemas que se presentan en libre competencia.
Así en el V Congreso Quinto Congreso Disposición Final de Residuos Sólidos y Perspectivas Ambientales en Colombia – Septiembre 29 y 30 de 2005, el doctor Amaury Blanquecer Pretelt , de la Dirección Técnica de Gestión de Aseo, presentó el documento denominado “EXPERIENCIA DE LA LIBRE COMPETENCIA EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE ASEO EN COLOMBIA”.
Como se ha explicado, insistentemente, La posibilidad de que bajo la modalidad de la vigencia del régimen de la libre competencia en el mercado en la ciudad de Bogotá, se presenten problemas en la cobertura de la población más vulnerable y con “el descreme del mercado” ya fue objeto de estudio por la UAESP, avalado por la CRA en la Resolución CRA 541 de 2011, la cual, al margen de que se considere que la misma ya no está vigente por haber sido parte de los documentos soporte de la Licitación Pública No. 001 de 2011 y, por ende, cobijada con la decisión del Auto 275 de 2011 de dejar sin efecto dicha proceso contractual, hace referencia a circunstancias fácticas, que por ser hechos, no pierden vigencia por la decisión de la Corte Constitucional.
Para efectos de solicitar la verificación de las áreas de servicio exclusivo, la UAESP entregó a la CRA, entre otros, los estudios sobre
“b. Definición del número de usuarios de menores ingresos a los cuales se extendería el servicio, de acuerdo con la estratificación adoptada por el municipio. c. Estudios técnicos y económicos que sustenten la extensión de la cobertura a los estratos de menores ingresos”
En desarrollo de esta solicitud, la CRA manifestó en dicha resolución que:
“La información aportada por la UAESP permitió verificar que con la implementación del esquema propuesto, es posible mantener y extender la cobertura de prestación del servicio público de aseo a los usuarios de menores ingresos, sin desmejorar la calidad del servicio, manteniendo un nivel de cobertura del 100% en las áreas otorgadas mediante el esquema de áreas de servicio exclusivo.
(…)
Los documentos y modelos financieros remitidos por la UAESP permitieron verificar que el esquema propuesto de seis (6) Áreas de Servicio Exclusivo es financieramente viable, dado que garantiza la remuneración de los concesionarios, el cubrimiento de los costos asociados a la prestación del servicio público de aseo, comercialización y manejo del recaudo, recolección y transporte, transporte por tramo excedente, barrido y limpieza de vías y áreas públicas y disposición final y el sostenimiento del balance entre subsidios y contribuciones. Igualmente, permite garantizar la cobertura y los subsidios del 86% de los usuarios residenciales que pertenece a los estratos 1, 2 y 3 del Distrito Capital” (Negrilla fuera de texto)
En síntesis, el testimonio del doctor Prada si es coherente con la declaración del doctor Atehortúa, pues ambos identifican los mismos problemas que se observan en libre competencia, sólo que para el primero, al menos en la ciudad de Bucaramanga, tales contratiempos no se consideran importantes, pero para el segundo, en una ciudad como Bogotá, si son serios y tienen una importante incidencia en la prestación del servicio de aseo en toda la ciudad, consideración que fue tenida en cuenta por la CRA en la Resolución CRA 541 de 2011.
Estas mismas dificultades se confirman también con el documento reproducido de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios,.
Por último, se reitera que la necesidad de una reglamentación en libre competencia en el mercado es tan evidente que en al artículo 62 de la Resolución CRA 643 de 2013 establece:
“ARTÍCULO 62. Regulación de la competencia. La Comisión elaborará en un plazo de máximo de seis (6) meses a partir de la fecha de expedición de la presente resolución, los proyectos que se consideren necesarios para regular la competencia sin Áreas de Servicio Exclusivo, de acuerdo con las facultades del artículo 73, 74 y artículo 86 ley 142 de 1994”. (Negrilla fuera de texto)
e) La población recicladora en Bucaramanga tiene unas características muy diferentes a las que existen en Bogotá y dicha ciudad no está sujeta a las órdenes de la Corte Constitucional, por lo que, mal puede decirse que la solución implementada en esa ciudad sea la que tiene que adoptar Bogotá.
En Bucaramanga hay 550 familias en contraposición con los 13.500 recicladores que deben ser objeto del Plan de Inclusión de la Población Recicladora en Bogotá.
Además, aún en régimen de libre competencia, existe un operador público con posición dominante que ha coadyuvado las políticas del municipio en la inclusión de la población recicladora.
Es de anotar que no hay prueba suficiente en el proceso para afirmar si ese proceso de inclusión cobija a todos los recicladores, al menos el doctor Prada reconoce que hay quejas en ese sentido, si la remuneración de los recicladores, la que no se hace vía tarifa, es adecuada, si las medidas cuentan con soporte jurídico, acorde a los pronunciamientos de la Corte Constitucional, si el proyecto es realmente exitoso.
En todo caso, es la administración distrital quien tiene la potestad de establecer los mecanismos de inclusión de la población recicladora como claramente lo señala el Auto 275 de 2011 de la Corte Constitucional y, en la implementación del mismo, se consideró que era necesario el apoyo de un operador público en aseo, como lo declaró la doctora Nelly Mogollón.
Es de anotar que el mismo doctor Samuel Prada reconoce que la EMAB como operador público coadyuva con el municipio de Bucaramanga en la determinación de las políticas públicas en aseo y puede, por su condición de operador público, participar activamente en dichas políticas, incluso frente a la población recicladora, pues la EMAB es la dueña de los centros de acopio y se los entregan en comodato a las dos cooperativas de recicladores.
Así vistas las cosas, para la Procuraduría es posible que la EMAB, operador público, apoye al municipio en la determinación e implementación de políticas públicas, pero ello no se encuentra posible o sustentable cuando se trata de la EAAB y el Distrito de Bogotá.
La doctora Nelly Mogollón explicó, en efecto, las características del Plan de Inclusión de la Población Recicladora elaborado conforme a lo definido por la Corte Constitucional.
Este Plan tiene establecidas unas actividades y metas con el propósito de ayudar a los aproximadamente 13.500 recicladores a organizarse para prestar el servicio de aseo en aprovechamiento.
Esta declarante señala el Decreto 564 de 2012 prohíja la concurrencia en el servicio de aseo de los recicladores, quienes son, aproximadamente 13.500 personas – empresarios.
La Procuraduría tilda de inoficiosa la colaboración de la EAAB en la implementación del Plan de Inclusión de la Población Recicladora, pero esta no es la concepción que tiene la administración distrital y esta defensa, como se explica a continuación:
La finalidad principal del contrato interadministrativo No. 17 de octubre 11 de 2012, además de garantizar la prestación del servicio de aseo, es dar cumplimiento al Auto 275 de 2011 dada la facilidad de coordinar con una entidad pública del orden distrital la implementación de acciones afirmativas a favor de la población recicladora.
Las órdenes impartidas por la Corte Constitucional generaron la necesidad de concebir jurídica y técnicamente el aprovechamiento desde otra óptica, en donde los recicladores sean actores principales en el modelo de prestación del servicio de aseo, sin embargo, la legislación actual no los contempla de manera expresa como actores dentro del servicio lo que dificulta el desplegar acciones afirmativas a efectos de obtener la igualdad material.
Sobre este punto, se recuerda a la Procuraduría que el doctor Carlos Alberto Atehortúa en su declaración, a la que lamentablemente el ente de control no le otorga ningún valor, pone de presente que la Corte Constitucional, en aplicación directa de la Constitución, ha efectuado reconocimientos en servicios públicos domiciliarios que carecen de desarrollo en la Ley 142 de 1994, así habló del mínimo vital, de los derechos de la población recicladora y del aprovechamiento y reciclaje, estos últimos carecen de regulación expresa en la normatividad.
La Corte Constitucional exhortó a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico para “…para que revise y defina parámetros generales para la prestación de los servicios de separación, reciclaje, tratamiento y aprovechamiento de residuos sólidos” y añade: “La CRA deberá asegurarse de que tales parámetros se reflejen en la estructura tarifaria que por virtud de la ley debe ser fijada en el año dos mil doce (2012)”.
La Corte Constitucional imparte este exhorto a la CRA porque “… Se observa la ausencia de remuneración formal del servicio público de recolección y transporte de residuos aprovechables que se radica en cabeza de los recicladores, vía tarifa o a través de un sistema de precios. Ello por cuanto si bien la metodología tarifaria prevista en la Resolución CRA 351 de 2005, consideró el aprovechamiento como un incentivo para los usuarios dentro del componente de disposición final, dirigido a que disminuya la tarifa a partir del cálculo de un porcentaje de reducción de residuos por efecto del aprovechamiento cuyo costo “será igual al valor que genera indiferencia en el costo de disposición final al suscriptor, ajustado por las diferencias generadas por concepto de tramo excedente”, lo cierto es que el servicio de recolección y transporte como componente tarifario es inexistente. Al trasladar la prestación de este servicio al reciclador no se consagra ninguna remuneración vía tarifa, como tampoco la obtendrá para efectos de formalizar su actividad de la comercialización de los residuos, en la medida que no existe un sistema de precios unificado en los centros de acopio…”(Negrilla fuera de texto)
Para implementar en forma definitiva las acciones afirmativas a favor de la población recicladora se requiere de la metodología tarifaria que incluya el aprovechamiento en todos sus componentes, incluyendo recolección y transporte, y de modo tal que se puedan unificar los sistemas de precios en los centros de acopio, pues precisamente uno de los aspectos que llevaron a la Corte Constitucional a dejar sin efecto la licitación pública No. 01 de 2011 es la ausencia de un esquema de remuneración adecuado, con el que aún no se cuenta.
En los estudios previos del Contrato Interadministrativo 017 de 2012 se consignó:
“…la Corte determinó que… con el tratamiento otorgado por la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos del Distrito, se acentúa las condiciones de marginamiento y discriminación social de las población de recicladores, toda vez que el reciclaje de los materiales sólidos reutilizables quedará en manos de los operadores del sistema…
(…)
…la Corte ha solicitado desde 2003 que la UAESP incluya acciones afirmativas a favor de los recicladores de oficio vulnerables cuando se contrate la prestación del servicio de aseo en la capital, de tal manera que el componente de aprovechamiento sea separado del manejo de residuos ordinarios y sea entregado en forma exclusiva a la población recicladora, remunerando vía tarifa el trabajo que realizan y adoptando medidas complementarias y necesarias con la promoción de la separación en la fuente por parte de todos los generadores de residuos de la ciudad, la presentación diferenciada de residuos ordinarios y material reciclable según rutas de recolección y horarios separados y el establecimiento de una estructura de parques de reciclaje y bodegas de acopio que faciliten el trabajo realizado por los recicladores.
(…)
Debido a que la responsabilidad por las acciones afirmativas recae directa y exclusivamente en la administración del distrito capital, a través de la UAESP, sin que los operadores privados tengan ninguna responsabilidad u obligación para cumplir con las órdenes de la Corte Constitucional, lo más conveniente es que la nueva contratación se realice con una empresa de servicios públicos del orden distrital, que al estar bajo la tutela de la Alcaldía Mayor, preste el servicio de aseo cumpliendo con las condiciones y requisitos establecidos por la Ley 142 de 1994 y simultáneamente pueda adoptar las medidas necesarias para permitir la inclusión de la población recicladora dentro del servicio de aseo, manejando en forma exclusiva el componente de aprovechamiento de residuos y recibiendo vía tarifa la remuneración a que tienen derecho por el trabajo que realizan.
(…)
Los esquemas de contratación con operadores privados, en libertad de competencia, o con inclusión de ASE, ofrecen serias dificultades para permitir cumplir con las órdenes de la Corte Constitucional en lo relativo a la inclusión de la población recicladora para la prestación exclusiva de la actividad del reciclaje y aprovechamiento y por lo tanto que se pueda cumplir con las metas del plan de inclusión; además de requerirse operadores con capacidad de realizar inversiones cercanas a los $180.000 millones en muy corto plazo.
(…)
…el Distrito Capital ha decidido contratar en forma directa… por ser esta forma contractual y modo de prestación del servicio, los que aseguren su prestación eficiente y oportuna, la disponibilidad de flota y equipos de nueva tecnología, la gobernabilidad y control de la prestación del servicio por la Entidad Territorial, y el cumplimiento de las metas de corto plazo del Plan de Inclusión…
(…)
En lo económico solamente con la EAAB se puede buscar un punto de equilibrio entre el interés social y el interés de utilidad económica, el cual debe ser presupuesto para la prestación de los servicios públicos domiciliarios; los operadores privados, por su naturaleza y fines empresariales privilegiarán el interés de utilidad económica, por sobre el orden social inherente a la vinculación de los 11.000 recicladores de oficio de la ciudad.
En el caso de la EAAB, se priorizará la política del Gobierno Distrital en invertir los excedentes que genera el servicio de aseo como actividad económica autosostenible y autofinanciable, en el mejoramiento del servicio, en la extensión de la cobertura a personas de menor capacidad económica y en apoyar la labor de aprovechamiento y la inclusión de la población recicladora.
Además de lo anterior, por el hecho de prestar la EAAB los servicios de acueducto y alcantarillado en toda la ciudad, la EAAB, al hacerlo también con el de aseo, generaría unos beneficios de escala y aglomeración por encima de los normales del mercado, lo cual redundará a la postre en menores tarifas, mayor calidad del servicio y la consolidación del enfoque de la prestación del servicio al aprovechamiento y “basura cero”, más si se tiene en cuenta que a diferencia de los operadores privados, la EAAB privilegiará sobre la utilidad económica el interés general y el bien común de la ciudadanía del Distrito.
…la EAAB garantiza que no habrá competencia por los residuos sólidos con la población recicladora, pues su ánimo será cumplir con el mandato del Plan de Desarrollo Distrital de inclusión de esta población vulnerable, en condiciones de normalización y formalización, a fin de que a futuro se constituyan en los principales actores empresariales en el servicio de aseo enfocado al aprovechamiento de los residuos sólidos.” (Subrayado y negrilla fuera de texto).
Iguales argumentos se señalaron en el acto administrativo de justificación de la contratación directa y en los considerandos del texto del Contrato Interadministrativo.
La EAAB, de conformidad con el inciso 2º del art. 8 del Decreto 564 de 2012 y de conformidad con el numeral 3.2. de la cláusula tercera del convenio interadministrativo No. 17 de 2012, debe apoyar a la UAESP en el proceso de inclusión a la población recicladora, así señala esta cláusula:
3.2. OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA EN RELACIÓN CON EL CUMPLIMIENTO DEL AUTO 275 DE 2011 DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1. Respetar la ruta ecológica establecida por las autoridades distritales para la recolección de residuos sólidos aprovechables que estará destinada exclusivamente para las organizaciones autorizadas de recicladores con las cuales haya celebrado contrato a convenio la UAESP conforme a lo ordenado en la Sentencia T-724 de 2003 y en los Autos 268 de 2010 y 275 de 2011 de la Honorable Corte Constitucional y en el Esquema de Metas aprobado por la misma Corte mediante Auto No 084 de 2012, y apoyar las acciones de separación en la fuente y reciclaje que se adelanten en la Ciudad de Bogotá D.C., de conformidad con lo establecido en el Reglamento Mónica y Operativo.
2. Facturar y recaudar la tarifa total del servicio de aseo a todos los, usuarios de Bogotá, y efectuar y/o autorizar el pago mensual de la remuneración a las organizaciones autorizadas de recicladores, de los componentes de recolección y transporte y el incentivo al aprovechamiento, conforme a la metodología y procedimientos definidos conjuntamente con la UAESP.
3. Diseñar, desarrollar y ejecutar en coordinación con la UAESP los planes de sensibilización y educación dirigidos a la comunidad para la formación do una cultura de minimización en la producción de residuos sólidos a basura cero; al respeto de los horarios y normas de presentación de los residuos para su recolección par parte de los operadores autorizados, al estimulo e implementación de la actividad de separación en la fuente y al aprovechamiento de los residuos cuya naturaleza lo permita; la elaboración y difusión de los programas para la prestación adecuada del servicio; y a la formulación y desarrollo de programas quo generen una cultura de pago de las facturas del servicio.
4. Apoyar a las Organizaciones de Recicladores Autorizadas -ORA en el cumplimiento de sus funciones de Recolección y Transporte de Residuos Aprovechables.
5. Apoyar y colaborar con la UAESP, y las demás entidades públicas del nivel nacional y distrital, en el cumplimiento de las metas de corto plazo del plan de inclusión de la población recicladora de oficio, presentado a la Corte Constitucional para el cumplimiento del Auto 275 del año 2011”
El numeral segundo del artículo 3.2 del Contrato Interadministrativo 017 de 2012 fue modificado por el Otrosí No 3, en estos términos:
“2. Facturar y recaudar la tarifa total del servicio de aseo a todos los usuarios de Bogotá y, de conformidad con las instrucciones que para tal efecto reciba de la UAESP, efectuar el pago de la remuneración a las personas naturales y/u organizaciones de recicladores debidamente autorizadas de los componentes de recolección y transporte y el incentivo al aprovechamiento conforme a la metodología y procedimientos establecidos para tal efecto.” (Subrayado y negrilla fuera de texto).
La importancia de la participación de la EAAB en el proceso de inclusión de la población recicladora, se explica de la siguiente manera:
i. Cumplimiento de órdenes judiciales.
Como se señala en los estudios previos, los mandatos de la Corte Constitucional, en especial a través de la Sentencia T 724 de 2003, el Auto 268 de 2010 y el Auto 275 de 2011, que son órdenes judiciales, recaen de manera exclusiva en la Administración Distrital mas no en los operadores privados, razón por la cual, el despliegue de acciones afirmativas a favor de la población recicladora de oficio corresponde a la UAESP que, en consonancia con el principio de colaboración armónica entre las entidades de derecho público consignado en el artículo 209 de la Constitución Política, puede desarrollarlas en asocio con la EAAB.
Así mismo, la naturaleza de las mismas órdenes impartidas por la Corte Constitucional, al tener un talante marcadamente social, como en efecto sucede con poblaciones vulnerables, resulta más afín a la misión del Estado en cabeza de sus entidades competentes que a los intereses particulares o de la empresa privada.
ii. Aspectos económicos.
Tal y como se señala en los estudios previos, una de las razones fundamentales que justifican la participación de la EAAB en la prestación del servicio de aseo, en especial en el componente de aprovechamiento es la necesidad de contar con una empresa que pueda hacer inversiones económicas considerables en el corto plazo, como en efecto sucedió con la EAAB, situación que no le podía ser exigida de plano a los operadores privados.
Adicionalmente y como ya se ha señalado, con la EAAB al ser de naturaleza pública, se puede lograr un sano equilibrio entre el interés social y el interés de utilidad económica, lo que permite reducir costos y generar recursos para remunerar a los recicladores de oficio con cargo a la tarifa por su participación en el componente de aprovechamiento. En otras palabras, las cuantiosas ganancias captadas por los operadores privados se trasladan en rebaja de tarifas a los usuarios y en la remuneración a los recicladores.
Por otra parte, las especiales condiciones de la EAAB permiten que al prestar también el servicio de aseo, genere economías de escala y eficiencias que llevan a la reducción de tarifas.
iii. Aspectos sociales.
El proceso de asociación y emprendimiento requiere de tiempo para su implementación efectiva, sin embargo, el cumplimiento de las órdenes de la Corte Constitucional estaba en mora desde el año 2003, por lo que había que tomar acciones de forma inmediata.
Es así como la principal acción que se debía abordar era la empoderar a la población recicladora de oficio del componente de aprovechamiento en tanto que es su destinatario natural.
Sin embargo, dicha medida no podía abordarse de manera descoordinada por cuanto la población recicladora, en su mayoría, no se encuentra organizada; es así como la EAAB se convierte en el actor público idóneo en el cual se pueden articular las acciones de inclusión de la población recicladora a través del apoyo y fortalecimiento en la prestación del servicio de aseo.
Recuérdese que el doctor Prada, precisamente, declaró como la EMAB cumple ese papel articulador de las políticas públicas en Bucaramanga.
De otra parte y como se indicó en los estudios previos, la entrada de la EAAB en la prestación del servicio de aseo una vez logrado el punto de equilibrio y eficiencia, redunda en el mejoramiento del servicio, en la extensión de la cobertura a personas de menor capacidad económica y en apoyar la labor de aprovechamiento y la inclusión de la población recicladora.
De contenido social también es el argumento citado en los aspectos económicos relacionados con el equilibrio en el interés general con el de utilidad económica y las economías de escala que se logra con la EAAB en beneficio de las condiciones de los recicladores de oficio.
Por otro lado, algunas de las obligaciones que conllevaba el cumplimiento a las órdenes de la Corte Constitucional solo era posible llevarlas a cabo con éxito si las asumía una entidad de naturaleza pública como la EAAB.
Es así como la actividad de facturar la totalidad del valor de la prestación del servicio incluyendo el componente de aprovechamiento debía estar en manos del Estado del tal forma que pueda ejercer control sobre los recursos que ingresan y poder destinarlos de manera adecuada, en especial a la remuneración de los recicladores de oficio. En efecto, dejar esta labor en cabeza de los operadores privados se podría prestar para generar riesgos de acciones abusivas o ventajosas frente a esta población vulnerable por la situación en la que se encuentran ante los empresarios privados del aseo; de hecho, son estos riesgos y posibilidades de conductas sospechosas los que llevan a la Corte Constitucional a amparar los derechos de los recicladores de oficio y dejar sin efecto la licitación que pretendía entregar en concesión la prestación del servicio de aseo a los particulares con supuestas alianzas con organizaciones de recicladores.
En el mismo sentido y con las mismas implicaciones, resulta más conveniente dejar en cabeza del actor público la obligación de apoyar a las organizaciones de recicladores autorizadas en su labor de recolección y transporte de residuos, en la medida en que éste obra guiado por principios de prevalencia del interés general y respeto a las garantías constitucionales, asunto que no es del resorte de los operadores privados.
iv. Aspectos técnicos y operativos.
La coordinación que se requiere para la prestación del servicio de aseo de residuos ordinarios con la de residuos aprovechables, es más fácil de lograr con la empresa pública dado que se puede unificar en ella las condiciones y requerimientos técnicos (vehículos, personal, etc.) y operativos (rutas, frecuencias, etc.) dado que atiende al interés general y a la política pública trazada en el Plan de Desarrollo Distrital.
En otras palabras, resulta más conveniente y apropiado coordinar los aspectos técnicos y operativos del aprovechamiento a través del operador público, máxime que los operadores privados no son los llamados a cumplir las órdenes de la Corte Constitucional y tampoco están en disposición de asumir estos costos.
v. Aspectos Políticos.
La EAAB, como entidad distrital, puede asumir la obligación de coadyuvar en la articulación y el cumplimiento de las metas de corto plazo del Plan de Inclusión y del Plan de Desarrollo Distrital, en especial el Programa Basura Cero, situación que no sucede con los operadores privados que no están obligados a cumplir estos planes.
En su declaración la doctora Mogollón manifiesta que, en efecto, ha recibido el apoyo y colaboración de la EAAB, especialmente, en el manejo de la remuneración a la población recicladora, puesto que los operadores privados no tienen ninguna obligación respecto de esta población vulnerable.
Así pues, no se comparte la aseveración de la Procuraduría que desestima tal cooperación y se reitera, por una parte, que la Procuraduría no es la llamada a decidir cuál es el esquema de inclusión de la población recicladora, y, por la otra, el ente de control muestra dos estándares, pues para la ciudad de Bucaramanga si está bien que el operador público colabore con el municipio en la determinación de políticas públicas de aseo y coadyuve su gestión, entre otras, con la población recicladora, en tanto que para Bogotá, esto no aplica.
Igualmente, se reafirma que en sus declaraciones, los señores Oscar Sebastián Alesso y Tulio Sarmiento, representantes legales de LIME y ASEO CAPITAL, respectivamente, dejaron en claro que no era asunto de su resorte el cumplimiento de las órdenes de la Corte Constitucional, lo que, efectivamente es cierto, pues las órdenes de la Corte Constitucional no van dirigidas a los operadores privados, por ende, las acciones afirmativas sólo competen al Distrito.
Por último, en relación con la tarifa para remunerar a la población recicladora, se reitera que la resolución CRA 351 de 2005 es insuficiente para brindar a dicha población una remuneración integral y justa a su labor y así lo reconoció la Corte Constitucional, como ya se ha consignado en este memorial, al punto que en el Auto 275 de 2011 emite la siguiente orden:
“QUINTO.- EXHORTAR a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA) para que revise y defina parámetros generales para la prestación de los servicios de separación, reciclaje, tratamiento y aprovechamiento de residuos sólidos en los términos establecidos en el numeral 115 de esta providencia. La CRA remitirá un informe de los parámetros que hayan sido o vayan a ser fijados a la Corte Constitucional a más tardar dentro del primer trimestre del año dos mil doce (2012). La CRA deberá asegurarse de que tales parámetros se reflejen en la estructura tarifaria que por virtud de la ley debe ser fijada en el año dos mil doce (2012)”
La doctora Mogollón explicó que la metodología de la Resolución 351 de 2005 no permite fijar una tarifa precisa para todo lo que comporta el aprovechamiento, verbigracia la forma en que opera el transporte de los residuos reciclables. El doctor Oscar Pargo, igualmente, declaró que la tarifa que debió establecerse con la Resolución CRA 351 de 2005 es insuficiente.
Consecuente con lo anterior, el 24 de junio de 2013, la CRA expide al Resolución 643, “Por la cual se presenta el proyecto de Resolución “Por la cual se establece el régimen de regulación tarifaria al que deben someterse las personas prestadoras del servicio público de aseo en áreas urbanas que atiendan en municipios de más de 5.000 suscriptores, la metodología que deben utilizar para el cálculo de las tarifas del servicio público de aseo y se dictan otras disposiciones”, se da cumplimiento a lo previsto por el numeral 11.4 de artículo 11 del Decreto 2696 de 2004, y se continúa el proceso de discusión directa con los usuarios y agentes del sector”, en cuyos considerandos se consignó:
“Que la Honorable Corte Constitucional, mediante Auto 275 del 19 de noviembre de 2011, exhortó a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico “para que revise y defina parámetros generales para la prestación de los servicios de separación, reciclaje, tratamiento y aprovechamiento de residuos sólidos en los términos establecidos en el numeral 115 de esta providencia”;
Que como lo señaló esta Comisión de Regulación a la H. Corte Constitucional en comunicación con radicado CRA 2012-211-001436-1 del 30 de marzo de 2012, se realizaron “los estudios que sustenten y desarrollen el esquema de base de ingreso para remunerar la actividad de aprovechamiento, en el marco de la estructuración del nuevo marco tarifario de aseo”, en el contexto del cronograma del Plan de Acción de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico incluido en el documento aprobado por la Honorable Corte
Constitucional mediante el Auto 084 de 2012.
Que el numeral 115 del Auto 275 de 2011 señala que, para el efecto, “(…) la Comisión trabajará aspectos tales como la separación en la fuente por parte de los usuarios, formalización de rutas y modelos para la recolección, transporte y disposición de material aprovechable por parte de la población recicladora; posibilidades de estímulos para la creación y funcionamiento de organizaciones autorizadas (recicladores) prestadoras de los servicios de reciclaje, tratamiento y aprovechamiento de residuos; reglas de creación y funcionamiento de centros de acopio como intermediarios dentro de los procesos de reciclaje, tratamiento y aprovechamiento, así como para parques de aprovechamiento. (ii) Asegurarse que dichos parámetros se vean reflejados en la metodología tarifaria actualmente en construcción por la Comisión de Regulación (…)”;
Que como lo señaló esta Comisión de Regulación a la H. Corte Constitucional en comunicación con radicado CRA 2012-211-001436-1 del 30 de marzo de 2012, se realizaron “los estudios que sustenten y desarrollen el esquema de base de ingreso para remunerar la actividad de aprovechamiento, en el marco de la estructuración del nuevo marco tarifario de aseo”, en el contexto del cronograma del Plan de Acción de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico incluido en el documento aprobado por la Honorable Corte
Constitucional mediante el Auto 084 de 2012…”
Entones, si es necesaria la nueva regulación para lograr que la remuneración de los recicladores sea integral, suficiente, digna para la población recicladora y acorde a las órdenes de la Corte Constitucional.
La Procuraduría ha dejado en claro que en su criterio, la inclusión de la población recicladora no era motivo suficiente para expedir el Decreto 564 de 2012, pero esta afirmación es una intromisión indebida en el ámbito de competencias del Distrito que es quien tiene la atribución de determinar las medidas a adoptar para cumplir las órdenes de la Corte Constitucional.
f) Para la Procuraduría, el Decreto 564 de diciembre 10 de 2012 restringió el principio de la libertad de empresa en materia de servicios públicos domiciliarios, ya que
“…todo el manejo ylaresponsabilidaddeeste servicio pasó a manos de la Empresa de Acueducto yAlcantarillado de Bogotá (EAAB), y que la única posibilidad para que participaran los operadores privadoslofueporlavíadelasubcontratacióncon laUAESP…”
De igual manera, se debe insistir en que la afirmación de la Procuraduría General de la Nación no es cierta, el Decreto 564 de 2012 no imposibilitó la libre competencia por el mercado ni es contrario al ordenamiento jurídico, pues el esquema transitorio no desconoce la normatividad vigente y, el efecto real del mismo es que mantuvo las condiciones en que se venía prestando el servicio, en las mismas zonas preexistentes y sin exclusividad por ningún operador – público o privado.
Tampoco es cierto que el Decreto haya trasladado la prestación del servicio de aseo a la EAAB.
En el Distrito, la única entidad responsable por la garantía de la prestación del servicio de aseo es la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicas, al tenor del artículo 116 del Acuerdo 257 de 2006, el cual dispone:
“Naturaleza, objeto y funciones básicas de la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos. La Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos, está organizada como una Unidad Administrativa Especial del orden distrital del Sector Descentralizado por servicios, de carácter eminentemente técnico y especializado, con personería jurídica, autonomía administrativa y presupuestal y con patrimonio propio, adscrita a la Secretaría Distrital del Hábitat.
Tiene por objeto garantizar la prestación, coordinación, supervisión y control de los servicios de recolección, transporte, disposición final, reciclaje y aprovechamiento de residuos sólidos, la limpieza de vías y áreas públicas; los servicios funerarios en la infraestructura del Distrito y del servicio de alumbrado público.
La Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos tiene las siguientes funciones básicas:
a. Diseñar las estrategias, planes y programas para el manejo integral de los residuos sólidos, alumbrado público y servicios funerarios.
b. Dirigir y coordinar la prestación de los servicios públicos propios del manejo integral de residuos sólidos, el servicio de alumbrado público y los servicios funerarios.
c. Realizar el seguimiento y la evaluación de los servicios propios del manejo integral de residuos sólidos, alumbrado público y servicios funerarios.
d. Promover la participación democrática de los usuarios de los servicios a su cargo” (Doble subraya fuera de texto)
El Decreto 564 de 2012 no modificó la estructura de la administración distrital, de modo que la UAESP sigue siendo la entidad descentralizada que “Tiene por objeto garantizar la prestación, coordinación, supervisión y control de los servicios de recolección, transporte, disposición final, reciclaje y aprovechamiento de residuos sólidos, la limpieza de vías y áreas públicas; los servicios funerarios en la infraestructura del Distrito y del servicio de alumbrado público”.
El convenio interadministrativo No. 17 de 2012 es un acuerdo de voluntades en virtud del cual, la UAESP vincula contractualmente a la EAAB para la gestión y operación del servicio de aseo en la ciudad de Bogotá, conforme se estipula en la cláusula primera del convenio, pero también en dicha cláusula se consigna:
“Por el presente contrato el CONTRATISTA asume la prestación del servicio de aseo, dando cumplimiento a las obligaciones señaladas en la cláusula 3 de este contrato, en toda la ciudad de Bogotá D.C., sin cláusulas de exclusividad”(Negrilla fuera de texto)
Los operadores privados suscribieron un contrato con la UAESP, no como subcontratistas como erradamente los llama la Procuraduría, o como lo manifestó el declarante Oscar Sebastián Alesso, sino como contratistas de la UAESP, en calidad de operadores del servicio de aseo, sin exclusividad, como consta en los contratos 260, 261, 262 y 268 de 2012.
Entonces tanto la EAAB como los operadores privados tienen contratos con la UAESP, sin exclusividad, dentro de las áreas de servicio exclusivo que han sido utilizadas tradicionalmente en la ciudad de Bogotá desde el 2003.
El Decreto 564 de 2012 no altera las condiciones en que siempre se ha prestado el servicio de aseo en Bogotá mencionadas en el Oficio No. 20124210716171 del 17 de septiembre de 2012 de la Superintendencia de Servicios Públicos domiciliarios y, tal como lo señala esta comunicación, el operador público no tiene un contrato con exclusividad ni tampoco esto se lo otorga el Decreto 564 de 2012 y, los operadores privados pueden, igualmente, prestar el servicio de aseo.
En Bogotá, como ha quedado demostrado del testimonio del doctor Carlos Alberto Atehortúa y en las comunicaciones citadas de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no ha estado realmente en libre competencia, pues no ha prestado el servicio de aseo en ese esquema (independientemente de la discusión jurídica) y esto queda más que comprobado cuando la misma Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios acepta que, desde septiembre de 2011, en Bogotá se ha continuado prestando el servicio de aseo por los operadores privados, a través de contratos suscritos con la UAESP, en las mismas áreas de servicio exclusivo verificadas desde el 2003, sin exclusividad.
La Procuraduría no puede poner en duda que la administración distrital tiene el deber de garantizar la prestación del servicio de aseo, en los términos del numeral 5.1 del art. 5 de la Ley 142 de 1994, el cual dispone:
“Competencia de los municipios en cuanto a la prestación de los servicios públicos. Es competencia de los municipios en relación con los servicios públicos, que ejercerán en los términos de la ley, y de los reglamentos que con sujeción a ella expidan los concejos:
5.1. Asegurar que se presten a sus habitantes, de manera eficiente, los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, y telefonía pública básica conmutada, por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, o directamente por la administración central del respectivo municipio en los casos previstos en el artículo siguiente…” (Negrilla fuera de texto)
En concordancia, el artículo 163 del Decreto 1421 de 1993 señala:
“Para garantizar el desarrollo armónico e integrado de la ciudad, los servicios públicos se prestarán de acuerdo con lo dispuesto en este estatuto y demás normas aplicables.
Es obligación del Distrito, asegurar que se presten de manera eficiente los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, gas combustible y teléfonos.
El Distrito continuará prestando, a través de empresas descentralizadas, los servicios que tiene a su cargo, en los términos del presente estatuto”.(Negrilla fuera de texto)
La Procuraduría tampoco puede poner en duda que corresponde al Distrito dar cumplimiento a las órdenes de la Corte Constitucional contenidas en el Auto 275 de 2011 ni que es la administración distrital quien tiene la potestad de establecer las acciones afirmativas que va a implementar para hacer efectivo el Plan de Inclusión de la Población recicladora así como escoger el modelo de aseo que sea más conveniente para Bogotá atendiendo sus condiciones socio económicas y geográficas, entre otras, aspecto al que se refiere el mismo doctor Samuel Prada, para confirmar que se trata de asuntos del resorte de cada entidad territorial.
La Procuraduría no puede desconocer que el programa Basuras Cero hace parte del plan de desarrollo, que la administración distrital tiene el deber y el derecho de ejecutar este plan y que el mismo está acorde al ordenamiento jurídico.
La diferencia entre esta defensa y la Procuraduría radican en que para el ente de control el Decreto 564 de 2012 establece restricciones a libertad de empresa y la libre competencia, aseveración que no se acepta ni considera probada en este proceso.
Se debe repetir, nuevamente, que el propósito del Decreto 564 de diciembre 10 de 2012 “Por medio del cual se adoptan disposiciones para asegurar la prestación del servicio público de aseo en el Distrito Capital en acatamiento de las órdenes impartidas por la Honorable Corte Constitucional en la Sentencia T-724 de 2003 y en los Autos números 268 de 2010, 275 de 2011 y 084 de 2012.”, está claramente expuesto en sus considerandos, de los que se transcriben los siguientes:
“Que la Honorable Corte Constitucional mediante Sentencia T-724 de 2003, resolvió “PREVENIR en los términos del artículo 24 del Decreto 2591 de 1991, a la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos del Distrito Capital de Bogotá o a la entidad del Distrito que haga sus veces, para que en futuras ocasiones incluya acciones afirmativas a favor de los recicladores de Bogotá, cuando se trate de la contratación de servicios públicos de aseo, debido a que la actividad que ellos desarrollan está ligada con dicho servicio, a fin de lograr condiciones reales de igualdad y de dar cumplimiento a los deberes sociales del Estado, y que por ningún motivo vuelva a reincidir en las omisiones en que incurrió en la Licitación No. 01 de 2002, respecto de los recicladores de Bogotá.”
Que mediante el Auto 275 de 2011, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional afirmó “Por las razones expuestas a lo largo de esta providencia, la Sala Tercera de Revisión, en ejercicio de sus competencias legales y constitucionales, estima que existen elementos suficientes para declarar el incumplimiento por parte de la UAESP de aquellas órdenes impartidas desde el año dos mil tres (2003), atinentes a la inclusión de acciones afirmativas materialmente efectivas en favor de la población de recicladores de Bogotá, cuando se trate de la contratación del servicio público de aseo, destinadas a reparar la afectación continuada a los derechos fundamentales de sujetos de especial protección constitucional.”
Que en consecuencia, la Corte Constitucional en la decisión en comento resolvió “dejar sin efectos la Licitación Pública No. 001 de 2011, así como todos los actos administrativos dictados con ocasión de dicho proceso”
Que mediante el mismo auto, la alta Corporación ordenó “Por otro lado, la Administración Distrital deberá normalizar en el menor tiempo posible -dadas las actuales circunstancias de contratación de urgencia-, la prestación del servicio público de aseo en sus componentes de recolección, transporte al sitio de disposición final, barrido, limpieza de vías, corte de césped y poda de árboles, a través del esquema que estime pertinente y atendiendo para el efecto las metas que sean fijadas por el Distrito para entrar a operar en el corto plazo.
(…)
En consecuencia, se ordenará al Distrito definir con la colaboración técnica de la CRA -a quien se exhortará para tal efecto-, parámetros especiales que definan cómo serán ofrecidos en la práctica los servicios de reciclaje, tratamiento y aprovechamiento de residuos y, la forma en que la prestación de los mismos deberá ser remunerada, bien a través de la tarifa o bien mediante la fijación de un esquema de precios, de forma que estos componentes sean manejados íntegramente por las organizaciones de recicladores que entren en proceso de regularización.
En ese orden, se deberá señalar la manera en que el esquema de libre competencia u otro legalmente posible para los componentes de reciclaje, tratamiento y aprovechamiento se coordinará con otros modelos de operación como la concesión de áreas de servicio exclusivo autorizadas para los componentes de recolección y transporte de residuos no separados o cualquier otro modelo, garantizando alternativas a través de las cuales sectores de la población tradicionalmente marginados, participen de manera real y material en la prestación del servicio público de aseo en sus componentes complementarios de reciclaje, transformación y aprovechamiento. Este aspecto deberá reflejarse en el esquema de metas a corto plazo señalado en el numeral 105 de esta providencia.”
Que en el Auto 084 de 2012, la referida Sala de Revisión de la Corte Constitucional sostuvo “es claro que la UAESP envió en el término requerido, el esquema que deberá ser implementado y materializado en el Distrito Capital en el corto plazo en desarrollo de las órdenes comprendidas en el Auto 275 en concordancia con lo dispuesto en la sentencia T-724 de 2003 y con los criterios generales del Auto 268 de 2010. Aunado a lo anterior, es pertinente indicar que en él se observan medidas concretas, cualificables y verificables que serán adoptadas. Así las cosas, esta Sala declarará satisfecha tal obligación (el envío del informe) e instará a la UAESP para que continúe con el proceso.”
Que el Acuerdo Distrital 489 de 2012 “Por el cual se adopta el Plan de Desarrollo Económico, Social, Ambiental y de Obras Públicas para Bogotá D.C. 2012-2016 Bogotá Humana”, en su artículo 30 establece el programa Basura Cero, el cual “Se orienta a minimizar el impacto de los escombros y los residuos sólidos, incluyendo los especiales y peligrosos, generados por la ciudad sobre el ambiente y la salud de ciudadanos. Implica un cambio cultural, educativo y de políticas públicas sobre el manejo de residuos, que involucra al Estado, la ciudadanía y el sector productivo. Comprende acciones de estímulo a la producción de bienes de consumo reutilizables o biodegradables, construcción de una cultura de separación de residuos en la fuente, recolección separada, procesos industriales de reciclaje y aprovechamiento final y minimización de la disposición en relleno sanitario. Las acciones se dirigen hacia cumplir en el mediano y largo plazos, la meta de reducir la generación de basuras, elevar de manera constante la cantidad de residuos aprovechados y suprimir la segregación social, la discriminación ambiental y la depredación del ambiente causados por la estructura actual del servicio de aseo.”
Que la Comisión Reguladora de Agua Potable y Saneamiento Básico -CRA- mediante las Resolución CRA 541 de 2011 dio por verificadas las condiciones para la inclusión de cláusulas de áreas de servicio exclusivo en los contratos de concesión que se suscriban para la prestación del servicio público de aseo en el Distrito Capital. La misma, ordena en la parte resolutiva:“ Dar por verificadas las condiciones para la inclusión de cláusulas de áreas de servicio exclusivo en los contratos de concesión que se suscriban para la prestación del servicio público de aseo en el Distrito Capital de Bogotá, por un término de hasta ocho (8) años contados a partir de la suscripción de las actas de inicio de los respectivos contratos para conceder las actividades de: recolección y transporte, hasta el sitio de disposición final, de residuos ordinarios generados por usuarios residenciales y pequeños productores en el área urbana del Distrito Capital; recolección y transporte, hasta el sitio de disposición final, de residuos ordinarios generados por grandes productores en el área urbana del Distrito Capital; barrido de todas las vías vehiculares pavimentadas y senderos peatonales pavimentados, en concreto, adoquinados o cualquiera sea su terminado siempre y cuando sea zona dura, separadores central y laterales de vías vehiculares, andenes, ciclorrutas, puentes peatonales y vehiculares, alamedas, plazoletas, glorietas, rotondas, orejas y zonas duras pavimentadas de los parques públicos y de las zonas de protección ambiental del Área de Servicio Exclusivo asignada al concesionario respectivo, excluyendo de esta actividad los parques públicos que sean entregados en concesión a terceros por parte del IDRD, incluyendo la recolección y el transporte hasta el sitio de disposición final, de los residuos generados por estas actividades, en el área urbana del Distrito Capital; limpieza integral de vías, áreas y elementos que componen el amoblamiento urbano público, incluyendo la recolección y el transporte hasta el sitio de disposición final de los residuos generados por estas actividades en el área urbana del Distrito Capital; corte de césped, su recolección,acumulación, empaque, cargue y el transporte del material cortado hasta los sitios asignados para su disposición final o aprovechamiento, en todas las áreas verdes públicas del Distrito Capital, ubicadas en: Separadores viales, incluyendo además de las vías vehiculares, las vías y senderos peatonales y ciclorrutas; glorietas, rotondas, orejas de puentes; zonas verdes de andenes; parques públicos definidos en el Plan de Ordenamiento Territorial del Distrito Capital, los cuales serán atendidos en forma integral; se incluyen todas aquellas áreas que por su naturaleza, uso o afectación satisfacen necesidades de uso público; zonas de espacio público que sean incorporadas por el Distrito Capital. En zonas y barrios subnormales legalizados o no, zonas de uso colectivo y zonas de difícil gestión, cualquiera sea su condición de infraestructura urbanística, se realizará el corte de césped y en general el servicio en forma integral, en razón a que dichas zonas se consideran espacio público por su afectación al interés general y su destinación al uso de todos los miembros de la comunidad; remoción de malezas, deshierbe y liberación de cunetas y áreas duras que son objeto de barrido y de limpieza, se excluyen de esta actividad las áreas con adoquín ecológico; poda de los árboles ubicados en las áreas del sistema del espacio público y de uso público del perímetro urbano del Distrito Capital incluyendo la recolección, acumulación, astillado, cargue y transporte del material cortado producto de la labor hasta los sitios asignados para su disposición final o aprovechamiento de los árboles ubicados en las áreas del sistema del espacio público y de uso público para el área comprendida en el perímetro urbano del Distrito Capital.
Para el área rural del Distrito Capital cobijada por el esquema, se verifica la existencia de motivos que permitan la inclusión de cláusulas de áreas de servicio exclusivo en los contratos que suscriba el Distrito Capital de Bogotá para conceder las actividades de: Recolección y transporte hasta el sitio de disposición final de residuos ordinarios generados por usuarios residenciales y pequeños productores, y recolección y transporte hasta el sitio de disposición final, de residuos ordinarios generados por grandes productores.
Igualmente, se verifica la existencia de motivos que permitan la inclusión de cláusulas de áreas de servicio exclusivo en los contratos que suscriba el Distrito Capital de Bogotá para conceder las actividades de: Recolección, en las unidades técnicas de almacenamiento central (UTAC, de grandes y medianos generadores) o en las instalaciones de los usuarios microgeneradores, siguiendo las rutas y frecuencias establecidas de acuerdo a la categoría del generador; transporte exclusivo de los residuos hospitalarios y similares generados por usuarios grandes, medianos, pequeños y microgeneradores hasta la base de operación del receptor, con vehículos dotados entre otros elementos de sistema de cargue, descargue y pesaje que impiden la rotura de recipientes; almacenamiento en la base de operaciones y en forma transitoria, de los residuos transportados susceptibles de tratamiento por la vía de desactivación e incineración bajo condiciones especiales de seguridad dependiendo del riesgo, tiempo y capacidad de carga de los equipos.
Parágrafo. Por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, la Comisión excluye del proceso de verificación de motivos, el componente de tratamiento de residuos hospitalarios”.
Que el 19 de noviembre de 2012 el Director General de la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos – UAESP radicó ante la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA, el Estudio de Factibilidad Técnica Económica y Financiera de verificación de motivos para la inclusión de áreas de servicio exclusivo en los contratos de concesión del servicio público domiciliario de aseo en Bogotá.
Que la administración distrital, en ejercicio de sus atribuciones legales, considera que la forma más idónea y conveniente para garantizar la libre competencia por el mercado, la garantía cobertura total del servicio y el debido cumplimiento de las atribuciones de supervisión, vigilancia y control que le corresponden, es la adjudicación, mediante licitación pública de contratos de concesión en Áreas de Servicio Exclusivo
Que a la fecha, la Comisión Reguladora de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA, no se ha pronunciado sobre la verificación de motivos para la inclusión de áreas de servicio exclusivo en los contratos de concesión del servicio público domiciliario de aseo en Bogotá. En consecuencia, no es posible realizar el proceso de licitación pública para adjudicar los contratos de concesión.
Que las áreas de servicio exclusivo son necesarias para cumplir con las órdenes de la Corte Constitucional y generan múltiples beneficios como la cobertura plena o universalización, la equidad tarifaria, la inclusión social, la aplicación de regulaciones sanitarias, la protección del medio ambiente el adecuado funcionamiento de la ciudad, la eficiente prestación del servicio, la organización y estabilidad del mercado, la sostenibilidad financiera y especialmente, la inclusión social de la población recicladora que ha sido pionera en un nuevo paradigma de manejo y aprovechamiento de los residuos sólidos y de extensión del ciclo de vida de los recursos.
Que la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos -UAESP- mediante la Resolución No. 522 de 2011 declaró la urgencia manifiesta, en virtud de lo dispuesto en el artículo 42 de la Ley 80 de 1993, en atención a la decisión de la H. Corte Constitucional contenida en el Auto 275 de 2011, en la cual se dejó sin efectos la Licitación 001 de 2011 para la concesión del servicio de aseo en la ciudad y que los supuestos de hecho y consideraciones en los que se fundamentó dicha declaración, se encuentran vigentes.
Que entre el 17 y el 22 de diciembre de 2012 terminan los contratos de concesión de los operadores actuales del servicio público de aseo en el Distrito Capital y por lo mismo se hace necesario garantizar la continuidad de la prestación del servicio público de aseo mientras se inicia la ejecución de los nuevos contratos de concesión.
Que el Distrito Capital tiene la obligación constitucional y legal de garantizar que el servicio público de aseo cubra íntegramente y con calidad a la totalidad de sus habitantes, en las frecuencias y condiciones debidas y lograr que se preserve el área limpia en todo el perímetro urbano del distrito, así como de garantizar que se cumplan los normas sobre tarifas y en general todas las regulaciones del servicio público de aseo, y asegurar la realización ininterrumpida de la supervisión y el control sobre la planificación y organización del servicio.
Que permitir que en la ciudad de Bogotá se opere el servicio de aseo por fuera del control de las autoridades distritales, pone en grave riesgo la salud de sus habitantes y desconoce las atribuciones y obligaciones sobre la garantía de los servicios públicos domiciliarios atribuidas al Distrito Capital, en la Constitución, el Decreto Ley 1421 de 1993, los acuerdos del Concejo Distrital y demás normas pertinentes.
Que de conformidad con las normas constitucionales y legales, compete al Alcalde Mayor de la ciudad de Bogotá D.C., controlar los efectos contrarios al interés general que puedan derivarse de la eventual constitución de un monopolio u oligopolio de hecho, en manos de particulares, en la prestación del servicio público de aseo.
Que es necesario adoptar un esquema transitorio para la organización del servicio público de aseo, hasta la fecha en la cual se adjudiquen, mediante licitación pública, contratos de concesión del servicio público de aseo según lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 142 de 1994.
Que debe protegerse el derecho de la ciudadanía, al acceso de condiciones de saneamiento básico, con igualdad, calidad y eficiencia, bajo un esquema que permita la expansión de servicio público de aseo a las personas de menores ingresos”
El Decreto 564 de 2012 adopta como modelo de aseo para la ciudad de Bogotá el esquema de áreas de servicio exclusivo contemplado en el artículo 40 de la Ley 142 de 1994, el que requiera del trámite de verificación de las áreas de servicio exclusivo por parte de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, según lo estipulado en la Resolución CRA 151 de 2001.
Para surtir este trámite, la UAESP, de conformidad con el artículo 1.3.7.7 de la Resolución CRA 151 de 2001 debe presentar la siguiente información:
“Verificación de los motivos. Para verificar el cumplimiento de estas condiciones, las entidades territoriales competentes interesadas deben hacer llegar a la Comisión, debidamente certificados por los funcionarios competentes, y antes de abrir licitaciones de contratos en los que se incluyan cláusulas para definir áreas de servicio exclusivo, un estudio de factibilidad técnica, económica y financiera del área o áreas de servicio exclusivo potenciales, que tenga como objeto justificar la viabilidad, el número y distribución geográfica del área o áreas potencialmente viables.
Dicho estudio deberá contener, por lo menos:
a) Plano correspondiente al área o áreas que se establecerían como de servicio exclusivo;
b) Definición del número de usuarios de menores ingresos a los cuales se extendería el servicio, de acuerdo con la estratificación adoptada por el municipio;
c) Estudios técnicos y económicos que sustenten la extensión de la cobertura a los estratos de menores ingresos;
d) Monto presupuestado de los recursos a los que se refiere el literal a del artículo anterior;
e) Copia del pliego de condiciones de la licitación y de la minuta del contrato;
f) Financiación global del servicio.
La Comisión se pronunciará en un término máximo de cuarenta (40) días hábiles, contados a partir de la fecha de recibo de la documentación completa, aquí establecida” (Negrilla fuera de texto)
La doctora Nelly Mogollón en su declaración señaló que el equipo técnico de la UAESP está trabajando en la elaboración de los estudios que soportan la licitación pública de la concesión del servicio de aseo en áreas de servicio exclusivo, pero que los mismos no están listos aún por cuanto se requiere que quede en firme a Resolución CRA 643 de 2013, a través de la cual se puso en conocimiento la nueva metodología tarifaria, necesaria para efectuar la estructuración financiera de la nueva licitación.
Es imposible presentar a la CRA la solicitud de verificación de áreas de servicio exclusivo si no hay claridad acerca de las condiciones económicas y de financiación del esquema y tener completo los documentos de la licitación pública y, por ello, finalmente se desistió de la solicitud, la cual se presentará nuevamente, una vez la CRA haya adoptado la nueva fórmula tarifaria.
El Distrito tenía el deber de adoptar medidas para el cumplimiento del programa “Basuras Cero”, entre ellas, las correspondientes a la separación en la fuente.
De igual modo y como se india en el Decreto 564 de 2012, era necesario adoptar medidas para garantizar la inclusión de la población recicladora y, por último, adoptar medidas para garantizar la prestación del servicio de aseo.
En el artículo 7º del Decreto 564 de 2012 se indica:
“Continuidad en la prestación del servicio. Para garantizar la continuidad en la prestación del servicio público domiciliario de aseo y sus actividades complementarias dentro del territorio del Distrito Capital, la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos – UAESP, está autorizada para expedir los actos, celebrar los contratos y realizar las operaciones que se requieran, todo de conformidad con lo previsto en la Ley 142 de 1994”
Esta norma muestra que la UAESP sigue siendo la autoridad competente en el distrito para garantizar la prestación del servicio de aseo, en otras palabras, que no es cierto que se le haya trasladado la responsabilidad a la EAAB.
El artículo 8 del Decreto 564 de 2012 establece:
“Empresas de Servicios Públicos del Distrito Capital. Con el propósito de asegurar la continuidad del servicio de aseo, en los términos establecidos por la Ley, la prestación se podrá hacer a través de Empresas de Servicios Públicos pertenecientes al Distrito a través de convenios o contratos que celebre la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos – UAESP para el efecto.
La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá EAAB ESP, expedirá los actos, celebrará los contratos y realizará las operaciones que se requieran, todo de conformidad con lo previsto en la Ley 142 de 1994 y con estricta sujeción a las órdenes impartidas por la Honorable Corte Constitucional en la Sentencia T-724 de 2003 y en los Autos 275 de 2011, 268 de 2012 (Sic) y 084 de 2012” (Resaltos fuera de texto)
Este artículo señala que el servicio de aseo se podrá prestar por empresas de servicios públicos del Distrito, que son la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá y Aguas de Bogotá S.A. E.S.P., pues son las únicas que tienen la posibilidad jurídica y técnica de hacerlo, pero no dice este inciso primero que el servicio de aseo se tiene que prestar por un operador público exclusivamente.
La mención en el inciso segundo de la EAAB tampoco establece que esta empresa es la única que puede prestar el servicio de aseo, simplemente se indica que en esa actividad puede realizar todos los actos y contratos que requiera sujeto a la normatividad correspondiente y a las órdenes de la Corte Constitucional referidas a la inclusión de la población recicladora.
Previo a analizar el artículo 6 del Decreto 564 de 2012, es pertinente recordar que es deber del Distrito garantizar la prestación del servicio de aseo y que es su deber adoptar las medidas para este servicio llegue a todos los ciudadanos, incluso a los de estratos de menores ingresos.
El artículo 6 del Decreto 564 de 2012, establece:
“Cumplimiento de la facultad de supervisión, coordinación y control del servicio de aseo. De conformidad con el artículo 116 del Acuerdo Distrital 257 del 30 de noviembre de 2006, para que una persona jurídica de naturaleza pública o privada pueda prestar en la ciudad de Bogotá Distrito Capital el servicio público de aseo, deberá acreditar ante la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos – UAESP los requisitos exigidos en la ley y suscribir con dicha Unidad, o con la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá. E.S.P. – EAAB, un contrato en el cual se especifique el alcance de sus obligaciones y, particularmente, la forma cómo se cumplirán las actividades de supervisión, coordinación y control del servicio a cargo de la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos – UAESP.
PARÁGRAFO. Para la organización del servicio, en los convenios o contratos a los que hace referencia este artículo, podrá aplicarse la delimitación de las zonas en las que actualmente se desarrolla la operación, hasta la fecha en que se celebren nuevos contratos de concesión para las áreas de servicio exclusivo que sean propuestas por la UAESP y verificadas por la CRA, en los términos de la ley”
Este artículo señala que el servicio de aseo en Bogotá puede ser prestado por personas jurídicas públicas o privada, las que deben reunir los requisitos de ley y solicita, para efectos de control y supervisión del servicio, que se suscriba un acuerdo con la UAESP para definir estos aspectos. Entre los asuntos que serían objeto de acuerdo están las compensaciones y subsidios, el respeto a los derechos de la población recicladora y demás necesarios para la garantía de la prestación del servicio.
Este convenio no es solamente para los operadores privados y no es un requisito de habilitación sino, simplemente, el ejercicio del deber de control y supervisión del servicio que le compete a la UAESP.
En este punto vale la pena traer a colación, sentencia de 9 de diciembre de 2004 del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Primera, C.P. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo (Expediente núm. 54001-23-31-000-2002-01475-01), en la que se indicó:
“Ahora, aceptando en gracia de discusión de que alguna de las empresas tuviera a su cargo dicha labora, tampoco sería atendible el argumento del Municipio apelante, según el cual, por el hecho de haber descentralizado la función de la prestación de los servicios públicos, a él no le cabe ninguna responsabilidad en lo que al cumplimiento de dicha función se refiere, pues los artículos 365 y 366 Constitucionales son perentorios al asignarles al Estado, en este caso representado por el Municipio como entidad fundamental, de la división política administrativa, el deber de garantizar a todos los habitantes del territorio nacional la prestación eficiente de los servicios públicos, para lo cual mantiene en todo caso la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Precisamente el artículo 5º de la Ley 142 de 1994, es claro al asignarles el deber de asegurar que se presten a sus habitantes, de manera eficiente, los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, entre otros, así como el deber de apoyar con inversiones y demás instrumentos descritos en esta ley a las empresas de servicios públicos promovidas por los departamentos y la Nación para realizar las actividades de su competencia”(Negrilla fuera de texto)
El artículo 9 del Decreto 564 de 2012 señala:
“Acceso al Relleno Sanitario. El acceso y disposición de residuos en el Relleno Sanitario Doña Juana, propiedad del Distrito Capital, queda condicionado a la celebración previa de un contrato de acceso al servicio público de aseo en la actividad complementaria de disposición final, con el operador contratado para el efecto, previa autorización de la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos – UAESP, en los términos previstos en el Decreto Nacional 838 de 2005.
La Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos – UAESP proferirá los actos administrativos necesarios para que, a partir del 18 de diciembre del año en curso, y en la medida en que se venzan los contratos vigentes, en el Relleno Sanitario Doña Juana solamente se reciban residuos recolectados y transportados por empresas debidamente autorizadas por la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos – UAESP, con el fin de preservar la salubridad pública y asegurar el manejo técnico del relleno sanitario, así como el derecho de la población recicladora a recolectar el material aprovechable.
PARÁGRAFO 1. La autorización a que se refiere el presente artículo, podrá ser expedida por la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos – UAESP, previa solicitud escrita del interesado, acompañada del respectivo contrato o convenio suscrito para la prestación del servicio público de aseo.
PARÁGRAFO 2. Deberá garantizarse el pago del componente de la tarifa que remunera la actividad de disposición final en el Relleno Sanitario Doña Juana por parte de los operadores del servicio público de aseo que realizan actividades de recolección, barrido y limpieza”.
El artículo 251 de la Ley 1450 de 2011establece:
“Las autoridades ambientales, personas prestadoras o entidades territoriales no podrán imponer restricciones sin justificación técnica al acceso a los rellenos sanitarios y/o estaciones de transferencia.”
Este precepto autoriza a establecer restricciones por razones técnicas de acceso al relleno y esto es precisamente lo que regula el artículo 9 del Decreto 564 de 2012, habida cuenta, entre otras razones, que el relleno sanitario Doña Juana está as portas de culminar su vida útil.
Visto lo anterior, en parte alguna del decreto se establece una prohibición y ciertamente, en parte alguna del mismo se consigna que se va a decomisar vehículos, por ende, resulta absurdo que se establezca el alcance del Decreto 564 de 2013 sobre la declaración del señor Tulio Sarmiento quien sustenta su afirmación en un supuesto decomiso que el decreto no ordena.
En este punto del fallo, nuevamente la Procuraduría valora la conducta de mi mandante sobre la base de las noticias publicadas en los medios de comunicación y asume que dado que esas mismas noticias fueron conocidas por el señor Tulio Sarmiento, ello equivale a tener conocimiento directo de tal conducta, lo cual, es una evidente violación debido proceso, pues los medios de comunicación ni los testimonios de los señores Tulio Sarmiento y Oscar Sebastián Alesso son un medio de prueba válido, útil, pertinente y conducente para demostrar la legalidad de un acto administrativo que, en últimas, es lo cuestionado por la Procuraduría, en los términos del artículo 178 del C.P.C. y del art. 132 de la Ley 734 de 2012.
Es de anotar que en este mismo sentido, tampoco es un medio de prueba válido, pertinente, conducente y útil para demostrar la supuesta ilegalidad del Decreto 564 de 2012, el testimonio del doctor Samuel Prada.
Lo cierto es que el Decreto 564 de 2012 no impidió realmente la participación de los operadores privados quienes, actualmente, a través de un contrato con la UAESP, prestan el servicio de aseo, aun cuando no se acepta la afirmación de la Procuraduría sobre la supuesta incapacidad de la EAAB.
En relación con la declaración del señor Alesso de que los operadores privados prestarían el servicio hasta que el operador público lo asuma, ella carece de valor, pues es una mera conjetura, sin piso alguno, pues el mismo Decreto 564 de 2012 y en el contrato No. 261 de 2012 suscrito entre la UAESP y LIME, en el cual, se establece que el término de duración es de un año y “…se extenderá hasta que inicie la ejecución de los contratos que se suscriban en desarrollo del proceso licitatorio que adelante la UAESP…”, en clara referencia a las concesiones con inclusión de áreas de servicio exclusivo.
En relación con el contrato No. 268 de 2012 suscrito entre la UAESP y ATESA, la cláusula sexta el contrato establece:
“El término de duración del contrato será de cuatro (4) meses, contados a partir del veintitrés (23) de diciembre a las 0:00 horas a.m., prorrogable de común acuerdo por las partes”
Claramente las partes no llegaron a un acuerdo, pero ello no significa que el operador público asumió la prestación del servicio en forma exclusiva, como erradamente lo asume la Procuraduría, máxime que ni siquiera ello está pactado en el convenio interadministrativo No. 17 de 2012.
Tampoco es cierto que las previsiones del Decreto 564 de 2012 imposibiliten la prestación del servicio de aseo por terceros distintos del operador público, si eso fuera cierto, la UAESP, los operadores privados no estarían prestando el servicio de aseo. Así mismo, la doctora Nelly Mogollón manifestó que había personas interesadas que se habían acercado a la UAESP para solicitar información sobre la prestación del servicio de aseo en la ciudad.
La Procuraduría relega a un segundo plano las decisiones de los juzgados administrativos, aduciendo, primero que ellas se circunscriben a los argumentos expuestos por quien demanda y, segundo, que no existe una prejudicialidad frente a la actividad disciplinaria.
Tal como ya se mencionó, el problema en este evento, es que la Procuraduría ha asumido irregularmente el papel de juez del acto administrativo y está resolviendo sobre la correspondencia de dicho acto con la ley y la Constitución que es, precisamente, la labor que compete al juez administrativo y, bajo esa óptica, en efecto, se configura una prejudicialidad, desconocida y negada por el ente de control.
En cuanto al segundo aspecto mencionado por la Procuraduría se subraya que las decisiones judiciales se tomaron sobre la base de una supuesta violación a la libre competencia y a la Ley 142 de 1994, que son los mismos argumentos expuestos por el ente de control.
En este orden de ideas, de nuevo se cita la providencia de 20 de marzo de 2013 del Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Bogotá:
“Efectuado el análisis de confrontación del acto demandado con las disposiciones invocadas por el actor. y estudiadas las pruebas documentales allegadas con la demanda, no se advierte que surja conclusión en el sentido de que exista disconformidad del Decreto acusado con tal normatividad por los razones que se esgrimen seguidamente.
Para abordar el análisis de la medida de- suspensión solicitada por el demandante, es necesario partir del marco constitucional, para hacer el cotejo entre este y las normas que le sirven de sustento a Id petición de suspensión del Decreto 564 del 10 de diciembre de 201 2.
Atendiendo a la finalidad social del Estado y de los servicios públicos, el Artículo 365 de la Constitución Política dispone:
“Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.
Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita”
Del tenor literal previamente transcrito se infiere, que los entes territoriales, en este caso el Distrito de Bogotá, debe actuar como garante y gestor, en materia de servicios públicos domiciliarios y así lo dispone el artículo 5 de la ley 142 de 1994, pues el Alcalde debe para cumplir con su obligación constitucional garantizar que los servicios se presten a su comunidad de manera efectiva y eficiente. Es del caso precisar, que el representante legal del Municipio o Distrito no cuenta con funciones de regulación, vigilancia y control de las personas que prestan los servicios públicos domiciliarios.
Por delegación del Presidente de la República, mediante el Decreto 1524 de 1994, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico ejercerá las funciones previstas en lo Ley 142 de 1994,es así como por disposición del artículo 73, las comisiones de regulación tienen la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos y la de promover la competencia entre quienes los prestan, para que las operaciones de los competidores sean económicamente eficientes. no impliquen abuso de la posición dominante y produzcan servicios de calidad y según el artículo 74.2 lo Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico. para el logró (sic) específico del cometido anteriormente enunciado, puede adoptar reglas de comportamiento diferencial y establecer por vía general. en qué eventos es necesario que la realización de obras, instalaciones y operaciones de equipos destinados a la prestación de servicios de acueducto. alcantarillado y aseo se sometan a normas técnicas.
Se verificará entonces la parte motiva del Decreto 564 del 10de diciembre de 2012,en la página 8 del citado acto se indica que el 19 de noviembre de 2012 el Director General de la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos – UAESP , radicó ante la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA, el estudio de factibilidad técnica. económica y financiera de verificación de motivos, para la inclusión de áreas de servicio exclusivo en los contratos de concesión del servicio público domiciliario de aseo en Bogotá. Se argumenta en el decreto acusado que la forma más idónea para garantizar la libre competencia por el mercado, la garantía de cobertura total del servicio y el debido cumplimiento de las atribuciones de supervisión vigilancia y control que le corresponden, es la adjudicación mediante licitación pública de contratos de concesión en áreas de servicio exclusiva. y precisa que a la fecha de expedición del Decreto acusado. la Comisión Reguladora de Agua Potable y Saneamiento Básico, no se ha pronunciado sobre la verificación de motivos para la inclusión de dichas áreas de servicio exclusivo y que por tal razón no es posible realizar el proceso de licitación pública para adjudicar contratos de concesión.
En ese orden de ideas, para determinar si existió o no una infracción al régimen de libre competencia o abuso de la posición dominante. Se requiere de la prueba documental atinente al pronunciamiento de lo CRA, prueba que no fue allegada con la solicitud de suspensión provisional.
Así las cosas, teniendo en cuenta las atribuciones que tiene el Distrito como garante y gestor de los servicios públicos y como quiera que no existen medios de convicción que permitan en este momento procesal determinar la vulneración a los normas relacionadas a folio 27 y 28 del plenario. Resulta indispensable surtir el trámite probatorio correspondiente. por tanto no es posible acceder a la medida de suspensión solicitada.
Por otro parte el libelista también solicita la suspensión provisional aseverando que se transgrede el artículo 251 de lo Ley 1450 de 2011 al restringir el acceso al relleno sanitario sin justificación técnica.
En cuanto a lo pertinente, el mencionado artículo 251 de la Ley 1450 de 2011establece:
“Las autoridades ambientales, personas prestadoras o entidades territoriales no podrán imponer restricciones sin justificación técnica al acceso a los rellenos sanitarios y/o estaciones de transferencia.”
Esta norma establece una condición, en cuento (sic) no se pueden imponer restricciones al acceso a los rellenos sanitarios a menos que exista justificación técnica que lo haga procedente.
Por su parte, la norma demandada en su artículo 9° condiciona el acceso y disposición de residuos en el relleno sanitario Doña Juana, a lo celebración previa de un contrato de acceso al servicio público de aseo.
Indica que la UAESP debe proferir los actos administrativos necesarios para que a partir del 18 de diciembre de 2012, solamente se reciban residuos recolectados y trasportados por empresas autorizados por la unidad, con el fin de preservar lo salubridad pública y asegurar el manejo técnico del relleno sanitario, así como el derecho de lo población recicladora a recolectar el material aprovechable.
Por lo tanto, de la lectura del artículo 9o de la norma acusada, lo determinación adoptada por lo Alcaldía de restringir el acceso al relleno sanitario no obedece a un simple capricho de lo administración ,sino que tiene como finalidad garantizar lo preservación de la salubridad pública y asegurar lo dirección técnico del relleno sanitario”.
De igual modo, se cita la providencia de abril 30 de 2013, el Juzgado Cuarto Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá –Sección Primera:
“(…) Para resolver este punto, debe tenerse en cuenta que el alcalde profirió el decreto en uso de las facultades establecidas en los artículos 315 numeral 3 de la Constitución; 35, 38 numerales 3 y 6 y el título XII del decreto ley 1421 de 1993; y 5,6 y 40 de la ley 142 de 1994.
El numeral 3 del artículo 315 de la Constitución dispone: “Son atribuciones del alcalde:
3. Dirigir la acción administrativa del municipio; asegurar el cumplimiento de las funciones y la prestación de los servicios a su cargo; representarlo judicial y extrajudicialmente; y nombrar y remover a los funcionarios bajo su dependencia y a los gerentes o directores de los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales de carácter local, de acuerdo con las disposiciones pertinentes.”(negrillas fuera del texto original)
El numeral 5.1 del artículo 5 de la ley 142 de 1994 señala:
“ARTICULO 5. COMPETENCIADE LOS MUNICIPIOS EN CUANTO A LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS. Es competencia de los municipios en relación con los servicios públicos, que ejercerán en los términos de la ley, y de los reglamentos que con sujeción a ella expidan los concejos:
5.1. Asegurar que se presten a sus habitantes, de manera eficiente, los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, y telefonía pública básica conmutada, por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, o directamente por la administración central del respectivo municipio en los casos previstos en el artículo siguiente. (. ..)” (resaltado fuera de texto)
Por su parte, el artículo 163 del decreto 1421 de 1993, por el cual se dicta el régimen especial del Distrito, establece:
“COMPETENCIA. Para garantizar el desarrollo armónico e integrado de la ciudad, los servicios públicos se prestarán de acuerdo con lo dispuesto en este estatuto y demás normas aplicables.
Es obligación del Distrito, asegurar que se presten de manera eficiente los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, gas combustible y teléfonos.
El Distrito continuará prestando, a través de empresas descentralizadas, los servicios que tiene a su cargo, en los términos del presente estatuto.”
De conformidad con estas normas, el alcalde debe asegurar la prestación de los servicios públicos a su cargo, y es competencia del municipio asegurar que se presten de manera eficiente.
Entonces, dado que entre el 17 y el 22 de diciembre de 2012 se terminaban los contratos de concesión de los operadores del servicio público de aseo, y es obligación del alcalde asegurar su prestación, en ejercicio de sus competencias expidió el decreto con la finalidad de asegurar no solo continuidad en el servicio, sino su prestación eficaz, en cumplimiento además de lo ordenado en los autos 275 del 2011 y 084 de 2012 de la Corte Constitucional, el programa Bogotá Basura Cero establecido en el Acuerdo No. 489 de 2012, por el cual se adopta el Plan de Desarrollo Económico, Social, Ambiental y de Obras Públicas para Bogotá D.C. 2012-2016 y el plan de inclusión de la población recicladora.
Así las cosas, de las normas trascritas se tiene que la Alcaldía Mayor de Bogotá, cuenta con la competencia para dictar normas que se refieren a la prestación del servicio público de aseo, en los términos de la ley, y de los reglamentos que con sujeción a ella expidan los concejos, razón por la cual no se evidencia una extralimitación de sus funciones tal como lo plantea el accionante.
b) Artículo 84 de la Constitución Política y artículos 22 y 23 de la ley 142 de 1994.
Sostuvo el solicitante que con las normas demandadas se establecieron nuevos trámites, autorizaciones y permisos para prestar el servicio público de aseo, el ingreso al relleno sanitario Doña Juana y la posibilidad de realizar facturación conjunta del servicio público de aseo, desconociendo que si una actividad ha sido reglamentada de forma general, las autoridades no pueden exigir requisitos adicionales para su ejercicio.
Anotó que las empresas de servicios públicos no requieren permisos para desarrollar su objeto social y pueden operar libremente en cualquier lugar del país con sujeción a las reglas que rijan en el territorio respectivo.
Al respecto, es menester observar que la ley 142 de 1994 y sus decretos reglamentarios establecen las disposiciones que regulan la prestación de servicios públicos, concretamente el artículo 22 dispone:
“RÉGIMEN DE FUNCIONAMIENTO. Las empresas de servicios públicos debidamente constituidas y organizadas no requieren permiso para desarrollar su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artículos 25 y 26 de esta Ley, según la naturaleza de sus actividades.” (resaltado fuera del texto).
Ahora bien los artículos 25 y 26 consagran:
“Articulo 25. CONCESIONES, y PERMISOS AMBIENTALES Y SANITARIOS. Quienes presten servicios públicos requieren contratos de concesión, con las autoridades competentes según la ley, para usar las aguas; para usar el espectro electromagnético en la prestación de servicios públicos requerirán licencia o contrato de concesión.
Deberán además, obtener los permisos ambientales y sanitarios que la índole misma de sus actividades haga necesarios, de acuerdo con las normas comunes.
Asimismo, es obligación de quienes presten servicios públicos, invertir en el mantenimiento y recuperación del bien público explotado a través de contratos de concesión.
Si se trata de la prestación de los servicios de agua potable o saneamiento básico, de conformidad con la distribución de competencias dispuestas por la ley, las autoridades competentes verificarán la idoneidad técnica y solvencia financiera del solicitante para efectos de los procedimientos correspondientes.” (negrilla fuera del texto original)
“Artículo 26. PERMISOS MUNICIPALES. En cada municipio, quienes prestan servicios públicos estarán sujetos a las normas generales sobre la planeación urbana, la circulación y el tránsito, el uso del espacio público, y la seguridad y tranquilidad ciudadanas; y las autoridades pueden exigirles garantías adecuadas a los riesgos que creen.
Los municipios deben permitir la instalación permanente de redes destinadas a las actividades de empresas de servicios públicos, o a la provisión de los mismos bienes y servicios que estas proporcionan, en la parte subterránea de las vías, puentes, ejidos, andenes y otros bienes de uso público. Las empresas serán, en todo caso, responsables por todos los daños y perjuicios que causen por la deficiente construcción u operación de sus redes.
Las autoridades municipales en ningún caso podrán negar o condicionara las empresas de servicios públicos las licencias o permisos para cuya expedición fueren competentes conforme a la ley, por razones que hayan debido ser consideradas por otras autoridades competentes para el otorgamiento de permisos, licencias o concesiones, ni para favorecer monopolios o limitar la competencia.” (negrillas fuera del texto original)
As! mismo, el inciso primero del artículo 23 de la ley 142 de 1994 consagra:
“AMBITO TERRITORIAL DE OPERACIÓN. Las empresas de servicios públicos pueden operar en igualdad de condiciones en cualquier parte del país, con sujeción a las reglas que rijan en el territorio del correspondiente departamento o municipio.” (resaltado fuera del texto original)
De conformidad con estas disposiciones, si bien las empresas de servicios públicos debidamente constituidas y organizadas no requieren permiso para desarrollar su objeto social, para que puedan operar, deben obtener de las autoridades competentes, las concesiones, permisos y licencias, según la naturaleza de sus actividades, así como deben estar sujetos a las normas que rijan en el respectivo municipio y, además las autoridades competentes verificaránla idoneidad técnica y solvencia financiera del solicitante para efectos de los procedimientos correspondientes, de manera que en este marco legal no se encuentra por este despacho, vulneración de las disposiciones acusadas a las normas mencionadas.
c) Artículos 333 y 334 de la Constitución Política.
Consideró el solicitante que en materia de servicios públicos debe prevalecer la libre competencia y por tanto cualquier actividad estatal que busque restringir ese derecho, debe contar con un respaldo legal.
Sostuvo que con las normas demandadas, al exigirse la suscripción de un contrato para llevar a cabo actividades referidas al servicio público de aseo, se intervino en la economía sin sustento alguno y se restringió la libre competencia.
En este caso, por medio del artículo 6o del decreto 564 de 2012, se dispuso que para que una persona jurídica de naturaleza pública o privada pudiera prestar en el Distrito Capital el servicio público de aseo debía acreditar ante la UAESP los requisitos exigidos en la ley, y suscribir con esa unidad o con la EAAB un contrato en el cual se especifique el alcance de sus obligaciones, y la forma como se cumplirán las actividades de supervisión, coordinación y control del servicio.
En el artículo 9o ibídem, se estipuló que el acceso y disposición de residuos en el Relleno Sanitario Doña Juana, queda condicionado a la celebración antelada de un contrato de acceso al servicio público de aseo en la actividad complementaria de disposición final, con el operador contratado para el efecto, previa autorización de la UAESP.
Ahora bien, la libertad de empresa comprende, entre otras garantías, el derecho a un tratamiento igual y no discriminatorio entre empresarios o competidores que se hallan en la misma posición; a su turno, la libre competencia consiste en la facultad que tienen todos los empresarios de orientar sus esfuerzos, factores empresariales y de producción a la conquista de un mercado, en un marco de igualdad de condiciones, e implica que el Estado es responsable de eliminar las barreras de acceso al mercado; empero, estas libertades no son absolutas y pueden ser restringidas cuando lo exija el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación, bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad .
Así, de la lectura de las normas acusadas frente al alcance de las normas constitucionales que se estimas conculcadas, el juzgado no encuentra que se limite la libre competencia, toda vez que exigen para la prestación del servicio público el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley, y para la prestación eficiente, que celebren un contrato en el que se especifiquen las obligaciones y la forma como se llevará a cabo la supervisión, requisitos de los que no se deriva una limitación en la competencia de las empresas prestadoras de estos servicios, en tanto propenden por el cumplimiento de las disposiciones legales a que están sometidas tales empresas dedicadas al desarrollo de actividades que se encuentran sometidas a un régimen establecido en normas especiales y que cuenta con la intervención del Estado para garantizar el objeto del servicio público y su prestación eficiente, según la Constitución y la ley.
De igual forma, de acuerdo con el artículo 9 cuya suspensión se solicita, para la utilización del Relleno Sanitario Doña Juana, se requiere la celebración previa de un contrato de acceso al servicio público de aseo, disposición que en principio tiene justificación, toda vez que tiende a evitar el inadecuado manejo del relleno sanitario de propiedad del distrito capital, pues solo están llamados a utilizar este relleno quienes suscriban tales contratos y lleven a cabo la prestación del servicio con sujeción a los términos previstos en las normas legales que fueren aplicables y en particular en el decreto nacional 838 de 2005, que tiene por objeto, entre otros aspectos, el asegurar la prestación del servicio de disposición final de los residuos sólidos generados de manera eficiente, sin poner en peligro la salud humana, ni utilizar procedimientos o métodos que puedan afectar el ambiente. Por consiguiente, no se observa una afectación a la libertad de competencia por dicho precepto.
Así las cosas, con las normas demandadas no se advierte vulneración a la libre competencia y la libertad económica, puesto que lo que buscan es asegurar la prestación continua y eficiente del servicio por parte de aquellas empresas elegidas para hacerlo en los términos de ley.
d) Artículos 251 de la ley 1450 de 2011, y 1 del decreto 2436 de 2008.
El actor indicó que el artículo 9° del decreto demandado al establecer permisos y contratos con el Distrito Capital para acceder al relleno sanitario Doña Juana, impuso restricciones injustificadas que van en contravía de la normatividad vigente sobre el tema.
Tanto el artículo 251 de la ley 1450 de 2011 como el artículo 1° del decreto 2436 de 2008 disponen que las autoridades ambientales, personas prestadoras o entidades territoriales no podrán imponer restricciones sin justificación técnica al acceso a los rellenos sanitarios.
Sin embargo, para este juzgado, el artículo 9° del decreto demandado no contiene: una restricción propiamente dicha, toda vez que establece que el acceso y disposición de residuos en el relleno sanitario Doña Juana queda condicionado a la celebración de un contrato, previa autorización de la UAESP, en los términos del decreto 838 de 2005.
Condicionamiento, que en principio es vá1ido, puesto que es al operador que suscribió un contrato para la prestación del servicio y, en consecuencia en su calidad de persona prestadora del servicio público de aseo en la actividad complementaria de disposición final, a la que le interesa acceder al relleno sanitario y quien de acuerdo con el artículo 14 del mencionado decreto 838 de2005, es la responsable no sale de su operación y funcionamiento sino de las disposiciones que para el efecto se establecen sobre la materia, así como ante las autoridades ambiental y de salud, según corresponda, por los impactos ambientales y sanitarios ocasionados por el inadecuado manejo del relleno sanitario.
Además, de llegar a entenderse ese condicionamiento como una restricción, si bien en este caso el demandante alegó que se impusieron restricciones injustificadas, lo cierto es que no demostró, con la solicitud de la medida, que no se hubieran adelantado esas justificaciones técnicas por parte del Distrito.
e) Artículos 146 de la ley 142 de 1994 y 4 del decreto 2668 de 1999.
Manifestó que estas normas fueron desconocidas por la Alcaldía Mayor de Bogotá por medio del artículo 13 del decreto demandado, al disponer que la UAESP tiene competencia para realizar control tarifario y que únicamente las empresas de servicios públicos que hayan suscrito contratos con el Distrito Capital son las que pueden realizar facturación conjunta.
Sobre este punto, debe tenerse en cuenta que el artículo 13 del decreto 564 de 2012, dispuso que las empresas de servicios públicos de Bogotá, podrán realizar convenios de facturación conjunta con empresas privadas que hayan suscrito con el Distrito contratos para la prestación del servicio público de aseo, y además que la UAESP vigilará y controlará que las tarifas cumplan con las normas legales y correspondan a servicios efectivamente prestados al usuario.
Por su parte, el artículo 146 de la ley 142 de 1994 señala:
(. .. )
Las empresas podrán emitir factura conjunta para el cobro de los diferentes servicios que hacen parte de su objeto y para aquellos prestados por otras empresas de servicios públicos, para los que han celebrado convenios con tal propósito. (. ..)”
Al estudiarse las normas, no se encuentra una contradicción entre estas, ya que son las empresas que hayan suscrito un contrato, las posibles interesadas en la facturación conjunta, es decir, son los sujetos de la disposición legal a la que, en principio, se ajusta la norma distrital cuya suspensión se solicita, porque dicho artículo 146 de la ley 142 de 1994 está permitiendo esa posibilidad de que trata la norma distrital atacada.
f) Artículos 10 de la ley 142 de 1994 y 54 de la ley 1537 de 2012.
Afirmó que la única limitación a la libertad de empresa en materia de servicios públicos es cuando se establecen las áreas de servicio exclusivo que son determinadas por parte del Ministerio de Vivienda, razón por la cual con el decreto demandado, la Alcaldía Mayor de Bogotá ejerció competencias exclusivas del Ministerio.
El artículo 10 de la Ley 142 de 1994, establece en que la libertad de empresa “[e]s derecho de todas las personas organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos, dentro de los límites de la Constitución y la ley.” En relación con la presunta transgresión de la mencionada norma legal, caben las mismas consideraciones expuestas a propósito de los artículos 333 y 334 de la Constitución Política, a los cuales se remite este despacho, para concluir que no se observa la vulneración a esta libertad y por tanto a las disposiciones superiores que lo amparan por parte de las normas distritales cuya medida cautelar se solicita.
De otra parte, el artículo 54 de la ley 1537 de 20,12 dispone:
.
“AREAS DE SERVICIO EXCLUSIVO. Por motivos de interés social, y con el
propósito de: garantizar el acceso efectivo a los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, podrá otorgar y/o asignar áreas de servicio exclusivo para suministro de tales servicios, en las áreas urbanas y rurales, la cual será definida por el Ministerio, en los términos y condiciones que establezca el Gobierno Nacional.”
Al estudiar los artículos demandados, se advierte que no hacen mención a las áreas de servicios exclusivos, a la prestación del servicio público de aseo en ellas o a alguna limitación a la libertad de empresa, razón por la cual no se encuentra una posible vulneración a esta norma.
Con base en lo antes citado, no se demuestran las vulneraciones argumentadas por la parte actora en su solicitud de suspensión provisional, y en consecuencia no se accede a la medida cautelar pedida por el señor Francisco Javier Pérez Rodríguez” (Doble subraya fuera de texto)
En síntesis, el Decreto 564 de diciembre 10 de 2012 “Por medio del cual se adoptan disposiciones para asegurar la prestación del servicio público de aseo en el Distrito Capital en acatamiento de las órdenes impartidas por la Honorable Corte Constitucional en la Sentencia T-724 de 2003 y en los Autos números 268 de 2010, 275 de 2011 y 084 de 2012”, no tiene como propósito vulnerar ninguna norma constitucional ni legal sobre la libre competencia en materia de servicios públicos domiciliarios.
Este Decreto 564 de 2012 se expidió con el único fin de dar cumplimiento a las órdenes de la Corte Constitucional, adoptar medidas en cumplimiento del programa Basuras Cero y garantizar la prestación del servicio de aseo, conforme es la competencia del Distrito y, si bien es discutible si existen otros mecanismos para cumplir esos mismos objetivos, no es dable a la Procuraduría imponer, como pretendió hacerlo en función preventiva, el modelo de aseo y el esquema de inclusión de la población que a ella le parezca.
El Decreto 546 de 2012 no es contrario al ordenamiento jurídico, pues en ninguno de sus artículos prohíbe o imposibilita el ingreso de ningún otro operador, sea público o privado, para la prestación del servicio de aseo en Bogotá, y, por el contrario, además de contemplar los operadores de BRL, también incluye a los 13.500 recicladores para el servicio de aseo por aprovechamiento.
El Decreto 546 de 2012, en cumplimiento de las órdenes de la Corte Constitucional en el Auto 275 de 2011 escogió para el sistema de aseo tradicional el esquema de AREAS DE SERVICIO EXCLUSIVO y de aprovechamiento con los recicladores.
En concordancia, este decreto establece las pautas necesarias para garantizar el derecho al saneamiento básico , separación en la fuente y así como para la inclusión de la población recicladora, en los artículos 3, 10, 14 y 15.
Finalmente, se adopta unas medidas para garantizar la prestación del servicio de aseo, en los artículos 2, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 12, 13 y 16 del Decreto 564 de 2012.
El esquema transitorio del servicio de aseo adoptado no prohíbe la libre competencia ni imposibilita la participación de otros operadores, ni siquiera se establece que el operador público es exclusivo.
Aun cuando a la Procuraduría considera que las órdenes impartidas por la Corte Constitucional en los autos 275 del 2011 y 084 de 2012 de inclusión de la población recicladora, garantizar el cumplimiento del programa Bogotá Basura Cero y garantizar la continuidad del servicio se debían de hacer de otra manera, eso no cambia el hecho de qué el propósito del Decreto 546 de 2012 está debidamente contenido en sus considerandos y en su articulado.
Como ha quedado suficientemente explicado, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá puede, de conformidad con la Constitución y la Ley 142 de 1994, en armonía con el Decreto 1421 de 1993, prestar el servicio de aseo, sin exclusividad, lo que no vulnera ninguna normatividad legal ningún principio de la función administrativa y tampoco la libre competencia.
Los artículos 2, 6, 8 y 9 del Decreto 564 de 2012 no prohíben la prestación del servicio de aseo por operadores diferentes a la EAAB, ni estos ni ningún artículo del Decreto 564 de 2012 incluyen una orden de retención de los vehículos en manos de los particulares como lo entendió y manifestó el declarante Tulio Sarmiento, representante legal de Aseo Capital.
Las medidas adoptadas en el Decreto 564 de 2012, se expidieron con fundamento en las decisiones de la Corte Constitucional, en las normas constitucionales y legales que le atribuyen al Distrito Capital el deber de garantizar la efectiva prestación de los servicios públicos y para proteger el interés general y con el único fin de garantizar la prestación del servicio de aseo, sea por el operador público o por los privados, bajo las mismas condiciones, pues ambos se sujetan a las mismas medidas, en forma organizada para garantizar tanto la prestación del servicio de aseo como la efectividad del cumplimiento del Plan de Inclusión de la población recicladora, hasta tanto se surta el proceso de licitación pública de concesión en áreas de servicio exclusivo.
Las reglas operan por igual para todos, por lo cual, ni hay trato discriminatorio ni hay restricción de la libre concurrencia, ni la libre competencia, ni la libre iniciativa económica privada.
El programa Basuras Cero busca proteger el medio ambiente a través de la recolección responsable de basuras con reciclaje en la fuente, con lo cual se pretende, además al relleno sanitario Doña Juana llegue la menor cantidad de basura posible, dado que está próximo a cumplir su vida útil.
La Procuraduría ha afirmado que la defensa ha planteado argumentos contradictorios en este tópico, lo que no es cierto.
1) La defensa reconoce que Colombia está inmersa en un modelo económico denominado economía social de mercado, en el cual, los principios y derechos de la libre empresa, la iniciativa privada y la libre competencia no son fundamentales ni absolutos y de responder también a los principios de función social de la propiedad, responsabilidad social empresarial, desarrollo sostenible, respeto al medio ambiente y prevalencia del interés general.
2) La libre competencia en materia de servicios públicos no siempre es posible y así ha sido reconocido por el legislador, por esto se ha previsto en aseo, entre otros servicios públicos domiciliarios, las áreas de servicio exclusivo.
3) Para la ciudad de Bogotá el mejor esquema en la prestación del servicio de aseo tradicional son las áreas de servicio exclusivo, pues en libre competencia en el mercado, entre otros problemas, está claramente establecido que existe un alto riesgo de descreme del mercado.
4) El Decreto 564 de 2012 acoge el esquema de áreas de servicio exclusivo para el sistema de aseo tradicional y el modelo de aprovechamiento a cargo de los recicladores y, transitoriamente, adopta unas medidas para garantizar la prestación del servicio de aseo por operadores público y privados, sin exclusividad, en forma organizada y bajo la supervisión de la UAESP y sin que se prohíba o imposibilite el acceso de terceros en la prestación del servicio de aseo.
g) La Procuraduría es incapaz de probar el dolo imputado al señor Alcalde Mayor, y así lo reconoce al preguntarse “¿de qué otra manera se puede probar el conocimiento y la representación de la ilicitud de la conducta del disciplinado…”
En este cargo, nuevamente, la Procuraduría construye el dolo que le endilga al doctor Gustavo Petro Urrego, a través de comunicaciones remitidas por la Procuraduría en función preventiva, la Contraloría y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, así se tiene:
? Oficio No. 20124210716171 del 17 de septiembre de 2012, en el que se plantean unas generalidades sobre la libre competencia, reitera la competencia de los municipios en relación con los servicios públicos y señala que “…es jurídicamente viable que el Distrito inicie la prestación del servicio de aseo por medio de una empresa pública…” y, en relación con los contratos existentes con los operadores dice “Estos contratos no pueden ofrecer exclusividad alguna”.
Sobre con el vínculo contractual con los usuarios, señala que se debe tener en cuenta “…lo dispuesto en el contrato suscrito (Contrato de Concesión No. 014 de 2012) respecto al catastro de usuarios…” y cita concepto de la Superintendencia.
En relación con la inclusión de la población recicladora y las órdenes de la Corte Constitucional, este oficio indica:
“La Administración Distrital debe dar cabal cumplimiento a lo dispuesto por la Corte Constitucional sobre la inclusión y formalización de los recicladores, lo cual puede darse bajo las condiciones regulatorias y normativas actuales; esto no depende de la expedición de una nueva metodología tarifaria para el servicio de aseo, en la medida en que la actual permite incluir incentivos para que la ciudadanía del Distrito Capital realice en la separación y presentación diferenciada de los residuos que produce, con el fin de facilitar la labor de reciclaje.
La efectividad de la vinculación de los recicladores al esquema de prestación del servicio de aseo en la ciudad depende de la planeación y articulación que se establezca para el desarrollo de las actividades inherentes al servicio y de la normatividad que a nivel Distrital se expida en concordancia con las normas generales aplicables a su operación.
Sin embargo, llama la atención a esta Superintendencia que las propuestas, anunciadas en medios de comunicación, no son claras en la medida en que no se conocen los avances que se han obtenido en aras de garantizar la adecuada prestación del servicio de aseo a los habitantes de la ciudad de Bogotá, las acciones adelantadas para erradicar los botaderos satélites, ya endémicos en la capital, y la manera como se vinculará la actividad de aprovechamiento como una actividad sostenible en el largo plazo” (Negrilla fuera de texto)
Este oficio no señala que es prohibido al Distrito contar con un operador público, por el contrario, señala que ello está dentro del marco legal, advierte únicamente, que no puede ser un operador con exclusividad y ciertamente l EAAB no lo es, no sólo porque expresamente la cláusula 1ª del convenio interadministrativo No. 17 de 2012 así lo señala, sino también, porque en parte alguna del Decreto 564 de 2012 se prevé tal exclusividad.
El señor Alcalde Mayor dio respuesta a este oficio, en comunicación 2-2012-49193 de octubre 12 de 2012 (f. 508 y ss. Anexo 14), en la que manifestó:
“Dicho lo anterior, a continuación me propongo darle respuesta en calidad de Jefe de la Administración Distrital, con la consecuente precisión que la Alcaldía, en ejercicio del control de tutela que le corresponde sobre las entidades descentralizadas del Distrito Capital, fija las orientaciones generales que se deben seguir y nombra a sus administradores, pero carece de competencia directa para tomar decisiones concretas en las mismas, pues estas, por definición tienen su propia personería jurídica y gozan de autonomía administrativa y financiera.
En similares términos me pronuncio sobre las afirmaciones alusivas a la Empresa Aguas de Bogotá E.S.P. y a la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos- UAESP-, que también son entidades descentralizadas, por lo que los comentarios que aquí se presentan, tienen en consideración que corresponde a la Alcaldía la dirección de toda la administración, pero sin desconocimiento de las competencias propias de cada entidad.
(…)
En cuanto a la prestación del servicio público domiciliario de aseo en el Distrito Capital, como es de conocimiento de la Superintendencia, el tema ha sido objeto de diferentes pronunciamientos por la H. Corte Constitucional, en especial los contenidos en los Autos 275 de 2011 y 084 de 2012, cuyo contenido y órdenes son objeto de cumplimiento por la UAESP como entidad Distrital vinculada por las decisiones contenidas en la providencia.
En todo caso, he dado las instrucciones correspondientes para que todas las entidades que están involucradas o participarán en la prestación del servicio de aseo a nivel distrital, tengan en cuenta sus observaciones y comentarios, en particular lo que tiene que ver con la libertad de empresa y la libre competencia, el régimen tarifario, el vínculo contractual con los usuarios del servicio, y, la inclusión de los recicladores según lo dispuesto por la Corte Constitucional” ”(Negrilla fuera de texto)
En oficio No. 20124300871211 de noviembre 19 de 2012, la Superintendencia de Servicios Públicos, pone de presente al señor Alcalde que el acceso al relleno sanitario es libre, salvo por razones de carácter técnico, se refiere a la facturación conjunta, el otorgamiento de subsidios por la administración distrital y la titularidad de los contratos de servicios públicos, en este último punto, considera la Superintendencia que los antiguos concesionaros junto con los usuarios son los titulares de dichos contratos.
En esta misma comunicación, la Superintendencia reitera que la ciudad está en libre competencia desde el 16 de septiembre de 2011, pese a lo cual, el servicio de aseo se ha prestado a través de contratos de concesión, que se celebraron amparados en declaratorias de urgencia manifiesta.
El Decreto 564 de 2012 no prohíbe ni imposibilita la participación de operadores privados o públicos diferentes de la EAAB, quien, sea del caso recordar, también actúa en la prestación del servicio de aseo por virtud de un convenio con la UAESP, al igual que lo hacen los operadores privados, todos ellos sin exclusividad.
La Procuraduría sin prueba ni fundamento alguno ha asumido que el Distrito va a desconocer su propia decisión de surtir el proceso de licitación pública para áreas de servicio exclusivo y que, eventualmente, va a tomar posesión de todas las zonas de la ciudad.
Lo cierto es que los contratos suscritos con los operadores privados en diciembre de 2012 claramente estipulan que la vinculación a la UAESP se mantendrá hasta tanto se surta la licitación y, a la fecha, estos siguen prestando el servicio de aseo, salvo el caso de ATESA.
Sin embargo, como se dijo previamente, el contrato No. 268 de 2012, suscrito entre la UAESP y ATESA, previó la opción de prórroga del contrato por mutuo acuerdo y si tal prórroga no se dio, razonablemente ha de concluirse que no se llegó a tal acuerdo, pero ello no es prueba de dolo ni de violación a la libre competencia.
La comunicación de la Contraloría Distrital radicada en la Alcaldía con el No. 1-2012-50166 de octubre 23 de 2012 se refiera a lo siguiente:
• A que no conoce los estudios técnicos, jurídicos y financieros del convenio.
• A la falta de competencia para que la Alcaldía establezca áreas de servicio exclusivo, lo que no se hizo, y máxime que el convenio en cuestión no fue celebrado con exclusividad,
• A las competencias del Concejo de Bogotá en relación con la modificación a los estatutos de la EAAB, aspecto que ha sido suficientemente explicado y del que se colige que, ciertamente, la junta directiva de la EAAB tenía total competencia para efectuar los cambios a sus estatutos.
• La indicación de que los convenios interadministrativos no nacen como un medio de delegación sino como una coadyuvancia de esfuerzos mutuos.
• A la modificación al régimen jurídico de unos recursos traslados por la administración a la EAAB.
• A lo que considera es improvisación y anuncios por parte de la administración distrital, referida a las diferentes situaciones que ha vivido Bogotá, tales como la suspensión de la licitación pública, las declaratorias de urgencia manifiesta, la presentación de una nueva solicitud de verificación de áreas de servicio exclusivo, la participación de la EAAB en la prestación del servicio de aseo y el convenio interadministrativo.
• Considera que todas estas situaciones, algunos de las cuales no se originaron en la actual administración puede significar que no hay estudios suficientes para la toma de decisiones.
Nótese que no se refiere en forma expresa y exclusiva al convenio interadministrativo No. 17 de 2012.
• A comunicación de la Contraloría General de la Nación (sic) sobre el proceso de licitación pública suspendido.
Dado que el Decreto 564 de 2012 no tiene como propósito impedir o prohibir la participación de operadores privados ni le otorga a la EAAB una exclusividad en la prestación del servicio de aseo, no se encuentra que ninguno de las observaciones de la Contraloría tengan relación con este acto administrativo.
Ahora, si la Contraloría Distrital o la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios han coadministrador, o no, con sus comunicaciones, es un asunto que no es del resorte del presente proceso disciplinario y se debatirá, si a ello hay lugar, ante dichas entidades.
Aduce la Procuraduría que no tiene relevancia para probar el dolo, determinar si el Oficio No. 51113 del 27 de marzo de 2012 fue dirigido a la UAESP, fue conocido por el señor alcalde mayor, pues el Director de la UAESP depende del Alcalde, similar comentario hace respecto del oficio enviado al gerente de la EAAB el 30 de octubre de 2012.
Así mismo, cita al declarante Carlos Alberto Acero Arango y su testimonio tantas veces mencionado sobre lo dicho por el señor Alcalde al Gerente de la EAAB para que hablara con el director de la UAESP.
Respecto de la primera afirmación, es cuestionable que la Procuraduría presuma el dolo, pues ciertamente no existe ninguna regla que diga que todas las comunicaciones que llegan al representante legal de una entidad descentralizada se entienden automáticamente conocidas por el funcionario del que depende dicho representante legal. Similar comentario debe hacerse de las reuniones llevadas a cabo en noviembre de 2012, pues si bien no participó el Alcalde, se presume que conoció su contenido.
En cuanto a la declaración del doctor Acero, esta no tiene ninguna relación con el Decreto 564 de 2012, pues se estaba haciendo mención a los estudios iniciales para establecer la viabilidad de que un operador público participara en la prestación del servicio de aseo y, convenientemente, la Procuraduría siempre omite que este mismo declarante inequívocamente manifestó que el señor Alcalde solicitó que se hicieran los estudios correspondientes y que cualquier decisión estuviera dentro del marco jurídico.
La Procuraduría también se apoya para construir el dolo en una comunicación referida a la solicitud presentada por la sociedad Aquápolis, atendida por la UAESP en febrero de 2012, meses antes de que se adoptara el Decreto 564 de 2012 y cuando aún no se había discutido la participación de un operador público por la EAAB.
Carece de sentido que la actuación de quien en ese entonces era el director de la UAESP, frente a asuntos que no hacen parte de las atribuciones y competencias del señor Alcalde, donde no hay prueba de que él conocía sobre ese tema y había dado órdenes especificas sobre cómo atender esa petición, respondida meses antes del Decreto 564 de 2012 y ciertamente no con fundamento en éste, sirven para achacarle dolo al doctor Gustavo Pero.
En relación con el oficio 1-2012-4229 de septiembre 5 de 2012 de la Procuradora Delegada para la Vigilancia Preventiva, es cierto que se hace mención al régimen de libertad de entrada, pero, en parte alguna se le dice al señor Alcalde que un operador público es sinónimo de violación a la libre competencia.
Se insiste que es legal que exista un operador público para la prestación del servicio de aseo y que la EAAB no es un prestador exclusivo, pues eso no lo dice el convenio interadministrativo No. 17 de 2012 y ni el Decreto 564 de 2012, cosa distinta es que, con el único ánimo de sancionar al señor Alcalde Mayor, la Procuraduría creó una exclusividad que no existe.
Por último, se construye el dolo con la comunicación No. 178066 de noviembre 30 de 2012 dirigida al señor Alcalde Mayor, en la que la Procuradora Delegada para la Vigilancia Preventiva hace una serie de comentarios sobre lo que ha escuchado en los medios de comunicación y en las reuniones de seguimiento del cumplimiento del Auto 275 de 2011.
Cita normas y jurisprudencia sobre la libre competencia, se refiere al Plan de Inclusión de la Población Recicladora, al Auto 275 de 2011, a los contratos de concesión suscritos en urgencia manifiesta, al convenio interadministrativo No. 17 de 2012.
Sin embargo, se reitera que, a pesar de lo extenso del escrito, en el mismo no se hace una reflexión seria de las decisiones contenidas en el Decreto 564 de 2012, pues no las conoce ni siquiera puede decirse que el director de la UAESP y el gerente de la EAAB sabían a ciencia cierta el contenido del Decreto ni lo que se iba a decidir, como para afirmar que se lo habían comunicado a la Procuradora.
A folios 124 a 127 del Anexo 5, obran la relación de características que, según la Procuradora, tiene el esquema propuesto, con base en ellas se hacen los siguientes comentarios.
• El Decreto 564 de 2012 no establece una exclusividad en la prestación del servicio de aseo para la EAAB.
• El Decreto 564 de 2012 tampoco establece una obligatoriedad de los operadores privados de subcontratar con la EAAB.
• El Decreto 564 de 2012 no tiene consideraciones o decisiones sobre la inexistencia de la libre competencia.
• El Decreto 564 de 2012 no prohíbe la facturación conjunta.
• El Decreto 564 de 2012 señala que esquema por el que se va optar es el de áreas de servicio exclusivo, pero no se dice que la nueva licitación se hará con base en la Resolución CRA 541 de 2011, sólo la cita en los considerandos para sustentar que este es el modelo de aseo que se va a adoptar y ordenar efectuar los trámites de verificación de áreas de servicio exclusivo.
• El Decreto 564 de 2012 no dice que se van a reservar zonas para la EAAB.
• El Decreto 564 de 2012, frente al relleno sanitario, solamente está atendiendo la normatividad que permite regular el acceso por razones técnicas.
Ciertamente, la señora Procuradora no tenía conocimiento sobre qué se estaba analizando o discutiendo en la Alcaldía y, por tanto, no puede hacer un análisis serio y detallado de tales decisiones ni hacer observaciones conducentes y, de todas maneras, se reitera que no es suficiente para probar el dolo, el envío de comunicaciones que, en todo caso, no son vinculantes.
Las comunicaciones de la Procuraduría, Contraloría y de la Superintendencia, al no ser vinculantes y ser varias de ellas dirigidas a otros funcionarios o cuyo contenido no guarda relación directa con las decisiones adoptadas en el Decreto 564 de 2012 no son medios de prueba útiles, conducentes ni pertinentes, en los términos del art. 178 del C.P.C. no del art. 132 de la Ley 734 de 2012.
Tampoco es de recibo que, luego de reconocer su incapacidad para probar el dolo de mi mandante, justifique la imputación construyendo dicho dolo, con franca violación al principio de presunción de inocencia y, de contera, del debido proceso.
Se insiste en que, debido que el Decreto 564 de 2012 no tiene como propósito impedir o prohibir la participación de operadores privados ni le otorga a la EAAB una exclusividad en la prestación del servicio de aseo, no se encuentra que ninguno de las observaciones de la señora Procuradora tengan relación con este acto administrativo.
Ahora, estas comunicaciones no son vinculantes ni obligan, como lo ha reiterado la Corte Constitucional en la sentencia C-542 de 2005 y en la sentencia C-487 de 1996 , un concepto emitido por una autoridad pública no es un acto administrativo y no tiene fuerza vinculante, por lo que es jurídicamente válido disentir de la opinión que emite un autoridad pública, por tener un criterio de interpretación diferente y este hecho no puede ser objeto de sanción disciplinaria ni mucho menso servir de prueba para endilgar un dolo, sólo porque no se es capaz de probarlo como es debido, quebrando la presunción de inocencia más allá de toda duda razonable, .
Ciertamente, todas las afirmaciones efectuadas por la Procuraduría muestran el total desprecio al concepto de autonomía administrativa, a la presunción de inocencia, al principio de imparcialidad y al debido proceso.
h) La Procuraduría en sus consideraciones a los argumentos finales expuestos por la defensa en relación con este cargo, muestra, una vez más, la parcialidad con la que ha analizado los hechos, las normas, las pruebas y los argumentos de la defensa.
Se reitera, entonces los argumentos expuestos en los descargos, los alegatos de conclusión y este recurso, pues el Decreto 564 de 2012 no se expidió con el propósito de vulnerar ninguna norma jurídica en materia de servicios públicos domiciliarios de aseo, libre competencia y libertad de empresa, ni ello ha ocurrido y, si bien puede parecerle a la Procuraduría que existían otros mecanismos para garantizar la prestación del servicio y cumplir las órdenes de la Corte Constitucional su sola opinión no puede tornar en falta disciplinaria cuando el investigado tiene otra visión, dentro del marco constitucional y legal, de los medios a su alcance para el legítimo ejercicio de sus atribuciones y competencias.
3. PRONUNCIAMIENTO DEL FALLO SOBRE LOS ARGUMENTOS DE DEFENSA DEL APODERADO EN RELACIÓN CON EL TERCER CARGO.
a) El señor Alcalde Mayor de Bogotá ejerció su competencia para decretar la alerta amarilla en ejercicio de las facultades constitucionales y legales previstas en los artículos 65 y 66 de la Ley 99 de 1993, artículos 35 y 38 del Decreto Ley 1421 de 1993 y el artículo 15 del Acuerdo 19 de 1996 y no, como lo afirma la Procuraduría, fuera del marco legal.
b) La Procuraduría reconoce que las normas invocadas para sustentar el cargo no consagran una prohibición, pero si un deber y concluyen que está prohibido no cumplirlo.
Con una construcción gramatical tratan de justificar el error incurrido, confundiendo los conceptos de deber y prohibición, conceptos que son diferentes. Una norma que contiene una prohibición no admite aplicación analógica ni excepciones a la prohibición, en tanto que las que establecen deberes admiten ambas posibilidades.
Tan diferentes son los alcances de ambos conceptos que la misma Ley 734 de 2002 regula en artículos diferentes los deberes (Art. 34) y las prohibiciones (Art. 35) de los servidores públicos.
Ilustra esta diferenciación, la sentencia C-030 de 2012 de la que se extractan estos apartes:
“(…) En cuanto al objetivo del derecho disciplinario, la jurisprudencia constitucional ha destacado que es el de controlar y vigilar el buen desempeño de los servidores públicos en el ejercicio de la función pública, a través de la regulación de su comportamiento en lo referente al ejercicio de su cargo o función, “…fijando los deberes y obligaciones de quienes lo integran, limitando el alcance de sus derechos y funciones, consagrando prohibiciones y previendo un estricto régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses, que al ser desconocidos, involucran, si es del caso, la existencia de una falta disciplinaria, de sus correspondientes sanciones y de los procedimientos constituidos para aplicarlas ” (Resalta la Sala)
Así mismo, la Corte ha expresado que la finalidad del derecho disciplinario “es la de salvaguardar la obediencia, la disciplina, la rectitud y la eficiencia de los servidores públicos . Es precisamente allí, en la realización del citado fin, en donde se encuentra el fundamento para la responsabilidad disciplinaria, la cual supone la inobservancia de los deberes funcionales de los servidores públicos o de los particulares que ejercen funciones públicas, en los términos previstos en la Constitución, las leyes y los reglamentos que resulten aplicables ” . (Resalta la Sala)
En este orden de ideas, esta Corporación ha insistido en que el derecho disciplinario encuentra entonces su justificación constitucional en el logro de los objetivos constitucionales y legales de la función pública, en razón a que “todos los servidores públicos deben propender por el logro del objetivo principal para el cual fueron nombrados, esto es, servir al Estado y a la comunidad en general con estricta sujeción a lo dispuesto en la Constitución, la ley y el reglamento (C.P. arts. 6° y 122). De donde resulta que cualquier funcionario del Estado, puede verse sometido a un proceso de responsabilidad pública de índole disciplinaria, no sólo cuando en su desempeño vulnera el ordenamiento superior y legal vigente, sino también cuando incurre en omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones (C.P. art. 6° y 123) ” (Resalta la Sala)
4.3 De otra parte, la jurisprudencia constitucional ha resaltado la relación de conexidad normativa que debe existir entre las normas positivas de carácter disciplinario y el quebrantamiento fáctico del deber funcional, el cual se haya relacionado con la falta de diligencia, cuidado y corrección en el desempeño de las funciones asignadas a los servidores del Estado, y que por tanto, solo el quebrantamiento de los deberes, obligaciones, mandatos o prohibiciones relacionados con la función pública, pueden conducir a la aplicación de la consecuencia jurídica prevista por las normas disciplinarias, esto es, puede constituir infracción disciplinaria respecto de un deber funcional.
4.4 Respecto de los componentes del derecho disciplinario, la jurisprudencia constitucional ha explicado que éste se encuentra integrado por todas aquellas normas sustantivas y adjetivas que exigen de los servidores públicos y de ciertos particulares, un específico comportamiento en el ejercicio de las funciones públicas, como la disciplina, la obediencia, la diligencia, el cuidado, la corrección y el comportamiento ético en el desempeño de las funciones asignadas y encomendadas a los servidores públicos, con el fin de asegurar la debida prestación y buena marcha de la función administrativa, en desarrollo de los principios constitucionales contenidos en el artículo 209 Superior. Por tanto, las infracciones al cumplimiento de dichos deberes, obligaciones, mandatos y prohibiciones constitucionales y legales para el adecuado e idóneo desempeño de la función pública, deben ser sancionadas disciplinariamente.
Así las cosas y de conformidad con las reglas jurisprudenciales desarrolladas por esta Corporación, el sistema normativo que configura el derecho disciplinario se refiere a (i) las conductas o hechos (positivos o negativos) que pueden configurar falta juzgable disciplinariamente, por la violación de los deberes, obligaciones, mandatos, inhabilidades o incompatibilidades, a que están sujetos los funcionarios y empleados públicos; (ii) a las sanciones, de conformidad con la entidad de la falta y sus circunstancias; y (iii) al procedimiento disciplinario.
Por consiguiente, el derecho disciplinario puede concebirse entonces como la forma jurídica de regular el servicio público, entendido éste como la organización política y de servicio, y el comportamiento disciplinario del servidor público, estableciendo los derechos, deberes, obligaciones, mandatos, prohibiciones, inhabilidades e incompatibilidades, así como las sanciones y procedimientos, respecto de quienes ocupan cargos públicos.Así, según lo ha definido la jurisprudencia constitucional, el derecho disciplinario constituye un derecho-deber que “comprende el conjunto de normas, sustanciales y procedimentales, en virtud de las cuales el Estado asegura la obediencia, la disciplina y el comportamiento ético, la moralidad y la eficiencia de los servidores públicos, con miras a asegurar el buen funcionamiento de los diferentes servicios a su cargo” .
4.5 Finalmente, la Corte ha expresado que el derecho disciplinario como parte del derecho punitivo del Estado, se caracteriza, en primer término, por su cercanía al derecho penal, en cuanto debe someterse a los mismos principios que informan éste último . En segundo término, el derecho disciplinario reviste características propias y específicas que ameritan un tratamiento diferencial, entre otras razones, al carácter flexible y menos riguroso que tiene la aplicación de los principios de legalidad y tipicidad en el ámbito del derecho administrativo .
En este orden de ideas, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que el derecho administrativo sancionador, se encuentra, igual que el derecho penal, sujeto a los principios constitucionales de legalidad, tipicidad y reserva de ley, principios rectores del debido proceso consagrado en el artículo 29 Superior, pero que no obstante lo anterior, tales principios consagrados en la Carta Política adquieren matices de flexibilidad y menor rigurosidad para el caso del derecho sancionador disciplinario”
Con esta afirmación, además, la Procuraduría cambia los sustentos de tipificación de la falta, con violación del derecho de defensa y del debido proceso.
c) También considera la Procuraduría que el parágrafo del art. 49 del Decreto 1713 de 2002 y el art. 41 del Decreto 948 de 1995) no son aplicables al caso. Al respecto reitero que esta norma establece una alternativa sobre la tipología de vehículos cuyo uso está permitido para la recolección de basuras y que, por analogía, puede ser aplicable a otros eventos en que no pueda ser usado el tipo de vehículos usual.
Las normas que regulan las condiciones técnicas de los vehículos utilizados en la recolección de basuras también establecen excepciones que, su vez, admiten aplicación analógica a otros eventos en los que no sea posible la recolección de basura en la tipología usual.
Al respecto, el mismo testigo Samuel Prada Cobo admitió que en una eventual emergencia era posible, por corto tiempo, el uso de otro tipo de vehículos y esto fue lo que previó el Decreto 570 de 2012 al establecer la alerta amarilla por cuatro (4) meses y autorizar en ese periodo el uso de volquetas, de manera excepcional, para afrontar cualquier eventualidad ocasionada por la transición en la entrada en operación de la EAAB y dada la negativa de los operadores privados de revertir los equipos del Distrito.
Entonces, tampoco es cierto que el señor Alcalde Mayor al decretar la alerta amarilla y autorizar el uso de volquetas haya obrado por fuera del marco legal, pues se trató de adoptar, de forma excepcional y temporal medidas para garantizar la prestación del servicio de aseo, en un periodo de transición.
d) La Procuraduría señala que durante la prestación del servicio de aseo en Bogotá a partir del 18 de diciembre de 2012 se inobservó el artículo 41 del Decreto 948 de 1995, norma que sirve de sustento a la defensa del Acalde, pero resulta que si el operador público no dio acatamiento debido al Decreto 570 de 2012, tal hecho, es ajeno a la norma misma y a las atribuciones del Alcalde quien no tiene por qué responder por las falencias de terceros en el acatamiento de las órdenes por él impartidas.
En todo caso, si quien es llamado a cumplir el Decreto 570 de 2012, el cual fijó la alerta amarilla por el término de cuatro (4) meses, no lo hace, esto no puede serle imputable al doctor Petro como lo pretende la Procuraduría, demostrando nuevamente su falta de objetividad en este proceso.
e) Se refiere la Procuraduría, igualmente, a la manifestación del doctor Prada sobre la facilidad que tiene la EMAB en conseguir equipos para atender el servicio de aseo, apreciación que no tiene relación alguna con este cargo ni con el proceso en general, pues no se ha alegado por la Procuraduría ni está probado que la EAAB no tuvo la flota disponible por omisión en su gestión y, en todo caso ello no le seria atribuible al señor Alcalde.
Lo que sí está probado es que la EAAB hizo los estudios correspondientes, abrió una licitación e hizo todas las gestiones para disponer de la flota, habida cuenta del incumplimiento de los operadores en la reversión, pero en esos estudios, lamentablemente, no parecieron tener la suerte de la EMAB para la pronta adquisición de vehículos, lo que resulta, bastante sorprendente, pues el mercado de vehículos compactadores no debe ser el más amplio y seguramente quienes venden y/o alquilan estos vehículos a nivel nacional pudieron conocer de primera mano lo que acontecía en Bogotá y, aparentemente, a los únicos a los que les ofrecen vehículos será a la EMAB, pues sin temor a equivocarme, si la EAAB hubiera tenido disponibles los mismo vehículos a los que hizo referencia el doctor Prada, seguramente los habría vinculado a su operación.
En relación con el testimonio del señor Tulio Sarmiento, representante legal de ASEO CAPITAL, se encuentra que el mismo no es certero, como quiera en el documento de Monitoreo y Control Ambiental, en las tablas 8 y 9 (f. 498 Anexo 32) se observa que dicha empresa utiliza volquetas en la prestación del servicio de aseo
f) La Procuraduría considera que la administración distrital originó la crisis de la ciudad de los días 18, 19 y 20 de diciembre, sin embargo, se insiste que ello no es cierto, conforme a lo expuesto ya reiteradamente en este documento y, en particular, debido a las declaraciones del señor Emilio Tapias a las que también se ha hecho referencia.
El Decreto No. 570 del 14 de diciembre de 2012, proferido por el Alcalde Mayor de Bogotá, “Por medio del cual se decreta el estado de prevención o alerta amarilla para el manejo y control adecuado de los Residuos Sólidos Urbanos generados en el Distrito Capital dentro del marco de Gestión Integral de Residuos Sólidos y se adoptan otras disposiciones”, emitido con sustento en el memorando No. 2012IE155937 – “CONCEPTO TÉCNICO DE SOPORTE A LA RESOLUCIÓN DE MEDIDAS DE PREVENCIÓN Y MITIGACIÓN DE IMPACTOS AMBIENTALES EN EL TRANSPORTE DE RESIDUOS SÓLIDOS URBANOS (RSU) EN BOGOTÁ”, así como en la Resolución 1750 del 17 de diciembre de 2012, “Por medio del cual se definen unos lineamientos ambientales en cumplimiento de la alerta amarilla ordenada mediante el Decreto 570 de 2012”, de la Secretaria Distrital de Ambiente si fueron adoptados oportunamente, con el fin de prevenir y mitigar cualquier eventual impacto ambiental generado en el transporte de residuos sólidos urbanos en Bogotá.
Es de aclarar que la Resolución No. 1750 de 2012 fue emitida por la Secretaría Distrital de Ambiente y su comunicación e implementación no es competencia del señor Alcalde.
g) En relación con el documento de “Monitoreo y Control Ambiental” elaborado por la Secretaría Distrital de Ambiente como de la declaración del doctor Julio César Pulido no es objetivo y desnaturaliza su contenido.
La Procuraduría concluye, erradamente, que los conceptos de amenaza potencial y riesgo son sinónimos, lo cual no es cierto, claramente el documento de monitoreo, con fundamento en la Resolución 004 de 2009 hace la distinción de ambos nociones.
Según la EPA el Riesgo es una medida de probabilidad de que ocurra un daño ambiental, en este sentido para determinar si lo que existió fue en Riesgo grave como asegura la Procuraduría, se debe realizar un análisis de riesgo de la situación, para ello, según la EPA establece que se debe tener en cuenta lo siguiente:
(1) Identificar fuentes potenciales de liberación de materiales peligrosos; (2) determinar la vulnerabilidad de un área geográfica a la liberación de materiales peligrosos y (3) comparar peligros para determinar cuál presenta mayores o menores riesgos a la comunidad. (4) Evaluación de los efectos de un estímulo estresor o determinación de un margen de seguridad para un organismo al comparar la concentración que causa efectos tóxicos con un estimado de la exposición al organismo.
Dichos elementos no se encuentran en el dictamen pericial pues no se realizó una medición, no se cuentan con las condiciones necesarias para determinarlo, razón por la dictaminar que existió un riesgo grave es anti técnico.
En este orden de ideas, igualar los conceptos de Riesgo y amenaza potencial también supone un error técnico y una suposición mal fundamentada, por cuanto la amenaza potencial siempre es una condición latente de afectación que está presente en el desarrollo de cualquier actividad.
Si bien el documento de monitoreo y el doctor Pulido reconocen la presencia de malos olores y del impacto visual generado por observarse basuras en las calles, únicos que se presentaron en el periodo monitoreado, no es menos cierto, que ninguno de estos aspectos generó impactos ni daños en el medio ambiente o la salud pública, como se dejó en claro en el referido informe.
Adicionalmente, se reitera que en el monitoreo efectuado por la Secretaría Distrital de Ambiente se concluye que no se presentó ningún impacto que causara riesgo grave para el medio ambiente o la salud, por ende, la Procuraduría saca de contexto la información contenida en dicho documento para hacerlo concluir lo que no concluye.
Si bien es cierto que durante el periodo del monitoreo realizado por la SDA se observó presencia de olores y basuras dispuestas en calle en algunas zonas de la ciudad estas no se convirtieron ni en riesgos, ni en impactos ambientales, ni se produjo un daño ambiental alguno, lo anterior, debido a que no existieron las condiciones físicas y el tiempo necesario para que se configurase un impacto ambiental.
Es de anotar que la diferencia central entre el dictamen pericial y el monitoreo, es que el primero concluye que se ha producido un grave daño al medio ambiente, alegando una afectación al agua, suelo y aire sin medición alguna que sustente esa afirmación, en tanto que el segundo, con el soporte del monitoreo, en tiempo real y concreto, prueba, sin lugar a duda, que no se produjo ningún impacto al medio ambiente ni a la salud pública.
Dicho dictamen pericial una vez revisado se puede concluir que no está soportado sobre ninguna metodología de identificación y evaluación de impactos ambientales técnicamente reconocidas, sino que toma aspectos teóricos generales, sin tener en cuenta que los impactos generados por los residuos sólidos están determinados por la variables propias de cada lugar, tales como temperatura, humedad, precipitación, condiciones del suelo donde fueron extendidos los residuos, tiempo de exposición, entre otros. A lo largo de documento lo que se evidencia es una descripción teórica que refiere condiciones estándar de cualquier lugar sin llegar a determinar una metodología o mecanismos válidos para determinar los tipos de riesgos y mucho menos determinar los impactos, toda vez que el documento no precisa una línea base y no tiene identificado los factores de deterioro a los que presuntamente pudieron haber causado un impacto ambiental por lo cual no se lograr concretar las herramientas técnicas que le permitieron concluir al perito, que efectivamente en los días 18, 19 y 20 de Diciembre de 2012 se produjo un impacto ambiental.
Es pertinente establecer que no se puede utilizar dicha clasificación como referencia para analizar el riesgo o amenaza de un fenómeno o una actividad, cuando se desconocen las normas Nacionales y Distritales que permiten establecer o analizar para Colombia y Bogotá el impacto, riesgo o amenaza ambiental frente a un fenómeno o una actividad; pues la referencia utilizada en el documento pertenece a un ejercicio teórico que esta publicada en una presentación de Power Point, realizada por una universidad Argentina en la cual la evaluación del impacto ambiental está parametrizada con respecto a las condiciones específicas de dicho país, además, no cuenta con las normas académicas básicas para ser considerada un documento de referencia, como Autor, bibliografía, casos de aplicación y evaluación, y por tanto desconoce y no puede ser homologable a Colombia y específicamente a Bogotá, pues existe regulación en dichos tópicos, así como metodologías para la evaluación e identificación de los impactos ambientales, aplicables por las autoridades ambientales competentes.
Por lo anterior, la clasificación que se utilizó en el documento para determinar el impacto ambiental, no es conclusiva ni determinante como instrumento de evaluación válido, pues carece del suficiente soporte técnico y profesional, por lo cual no puede ser aplicada para evaluar la situación de los días 18, 19 y 20 de Diciembre de 2012.
En cuanto a la declaración del doctor Julio Cesar Pulido, la Procuraduría descontextualizó sus respuestas.
El doctor Pulido explicó que un impacto de un sistema es que hubo algo que cambió positivo o negativo y también que la evaluación del impacto ambiental también va encaminado a establecer su intensidad- alta, media o baja-
Para determinar un impacto ambiental se requiere determinar la magnitud, la exposición e intensidad del cambio que podría generar el posible impacto ambiental, por tal razón, no existen suficientes argumentos en el informe pericial que aseguren y corroboren que existió un impacto o un detrimento ambiental por olores y basura puesta en calle, en los días mencionados, ni un riesgo grave.
También señaló que en la amenaza hay una condición latente derivada de la posible ocurrencia de un fenómeno físico origen natural, socio natural o antrópico no intencional que puede causar daño a la población, a sus bienes o a su infraestructura o al ambiente y que el riesgo representa un daño potencial que sobre la población y sus infraestructuras se pueden causar.
Durante el monitoreo efectuado por la Secretaría Distrital de Ambiente se estableció que no se generó ningún impacto ni riesgo al medio ambiente, sólo hubo un potencial impactos visuales y de los malos olores, que no lograron tener ni intensidad, ni extensión ni magnitud porque no se dieron las condiciones para establecerlos.
Aclaró que no se consolidó ningún impacto ambiental, salvo olores y paisaje, pero no se pudo identificar su intensidad y extensión porque no hay base metodológica para ello.
Así pues, no es cierto que el doctor Pulido haya reconocido o aceptado la presencia de impactos ambientales que hayan puesto a la población o al medio ambiente en grave riesgo y, por el contrario, de su declaración y del contenido del documento de monitoreo es evidente que ello no ocurrió.
En cuanto a las fallas logísticas a las que se refiere el documento de monitoreo ambiental, por una parte, se pone de presente que en el mismo no se específica a qué llama fallas logísticas ni se efectúan ningún análisis en este sentido, aunado al hecho de que este documento no tiene como propósito hacer seguimiento y control a la actividad a cargo de Aguas Bogotá S.A. E.S.P o a la EAAB en la prestación del servicio de aseo.
Otro elemento que lleva a confirmar las afirmaciones del doctor Pulido sobre la inexistencia de riesgo grave para el medio ambiente o la salud pública, la encontramos en lo ocurrido en Madrid (España), ciudad en la que por más de ocho días se dejó de recoger la basura y los expertos ambientales y de salud de pública de dicha ciudad confirmaron que en ese lapso no era posible que se generar ningún riesgo a la salud, mucho menos ocurriría en tres días.
La Procuraduría, por último, se apoya en la declaración del señor Darío Beltrán para confirmar que se encuentra probado este cargo, sin embargo, olvida la Procuraduría que este testigo no se refirió al tema ambiental ni es experto en esta área.
Para finalizar, se reitera que el Decreto 570 de 2012 no vulnero ninguna norma legal ni originó un riesgo grave a la salud, los ecosistemas o el medio ambiente ni se probó que el doctor Petro obro con desatención elemental, todo lo contrario, mi defendido obró con toda la diligencia debida y que le correspondía.
V. ASEVERACIONES DE LA PROCURADURÍA SOBRE LA VERSIÓN LIBRE DEL DOCTOR GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO
La Procuraduría General de la Nación toma apartes de la versión libre del doctor Gustavo Francisco Petro Urrego y, en respuesta a sus explicaciones reitera las mismas tesis que expuso a lo largo del presente Fallo, en consecuencia, en respuesta, nos remitimos a los argumentos y a las pruebas, conforme a lo explicado en el escrito de descargos, los alegatos de conclusión y este recurso.
VI. PRONUNCIAMIENTO SOBRE LAS RAZONES DE LA DECLARATORIA DE RESPONSABILIDAD
Con fundamento en los argumentos expuestos en el escrito de descargos, los alegatos de conclusión y este recurso y las pruebas obrantes en el proceso, en virtud a los principios de imparcialidad y presunción de inocencia, reitero que la Procuraduría General de la Nación no probó la tipicidad de las conductas imputadas, la calidad de determinador, ni el grado de culpabilidad aducido (el dolo aducido frente al primer y segundo cargo ni la culpa gravísima frente al tercer cargo).
VII. CAUSALES DE EXCLUSIÓN DE RESPONSABILIDAD.
La Procuraduría considera que no se han configurado las condiciones para alegar las causales de exclusión de responsabilidad contempladas en los numerales 2 y 6 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002, los que establecen:
“Causales de exclusión de la responsabilidad disciplinaria. Está exento de responsabilidad disciplinaria quien realice la conducta:
1. Por fuerza mayor o caso fortuito.
2. En estricto cumplimiento de un deber constitucional o legal de mayor importancia que el sacrificado.
3. En cumplimiento de orden legítima de autoridad competente emitida con las formalidades legales.
4. Por salvar un derecho propio o ajeno al cual deba ceder el cumplimiento del deber, en razón de la necesidad, adecuación, proporcionalidad y razonabilidad.
5. Por insuperable coacción ajena o miedo insuperable.
6. Con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria.
7. En situación de inimputabilidad. En tales eventos se dará inmediata aplicación, por el competente, a los mecanismos administrativos que permitan el reconocimiento de las inhabilidades sobrevinientes.
No habrá lugar al reconocimiento de inimputabilidad cuando el sujeto disciplinable hubiere preordinado su comportamiento”. (Negrilla fuera de texto)
La Procuraduría considera que no existía ninguna justificación para la celebración de los convenios interadministrativos No. 17 y 809 de 2012 ni para la expedición de los Decretos 564 y 570 de 2012.
En el memorial de descargos, los alegatos de conclusión, así como en este recurso se han dado todas las justificaciones para las actuaciones del señor Alcalde Mayor cuestionados por la Procuraduría, las que se encuentran debidamente soportadas en las pruebas documentales y testimoniales recaudadas en el proceso.
Solo resta reiterar que, el doctor Gustavo Francisco Petro Urrego obró motivado únicamente en el interés de cumplir su deber de garantizar la prestación del servicio de aseo, el cual ciertamente, es de mayor importancia y relevancia que cualquier otro que, en criterio de la Procuraduría se hubiera sacrificado, como es el caso de la libre competencia o las normas de contratación, los que, en todo caso, no fueron quebrantados.
En consecuencia, bajo esta consideración se insiste en que si se configuraría la causal de exclusión del numeral 2º del artículo 28 de la Ley 734 de 2012.
Adicionalmente, está probado en el proceso, conforme a las pruebas documentales y testimoniales recaudadas, que el doctor Gustavo Francisco Petro Urrego, obró con la total y plena convicción de que sus decisiones y actuaciones se ajustan íntegramente a las disposiciones constitucionales y legales aplicables, y, por tanto, que su conducta no constituye falta disciplinaria, con lo que está demostrada la causal de exclusión de responsabilidad contemplada en el numeral 6º del artículo 28 de la Ley 734 de 2012.
VIII. PRUEBAS SOBREVINIENTES
En atención a las declaraciones del señor Emilio Tapias y al Comunicado de Prensa No. 031 de diciembre 23 de 2013 de la Fiscalía General de la Nación, considero pertinente, en aras de garantizar el derecho de defensa y debido proceso del doctor Gustavo Francisco Petro Urrego, solicito se cite a declarar al señor Emilio Tapias, previo a resolver el presente recurso de reposición.
Para este efecto, solicito se requiera a la Fiscalía General de la Nación la información sobre el paradero del señor Tapias habida cuenta que el mismo es parte de procesos penales referentes al denominado carrusel de la contratación de Bogotá.
Igualmente, se aporta grabación de un programa de Canal Capital sobre el denominado complot de las basuras.
IX. PETICIÓN
Con fundamento en lo expuesto en el presente recurso de reposición solicito se revoque el Fallo de Única Instancia proferido por la Sala Disciplinaria contra el doctor Gustavo Francisco Petro Urrego, Alcalde Mayor de Bogotá, y en su lugar se le absuelva de la totalidad de los cargos imputados.
Subsidiariamente, de insistirse en un fallo sancionatorio se abstenga de imponer sanciones que vulneren el artículo 23 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos y se actúe de conformidad con lo señalado en el artículo 323 de la C.P.
ANEXOS:
– Copia de los descargos, de los recursos interpuestos en el proceso, de los alegatos de conclusión y de este escrito para el señor Procurador General de la Nación.
– Copia de la grabación mencionada.
– Copia de la presentación “EXPERIENCIA DE LA LIBRE COMPETENCIA EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE ASEO EN COLOMBIA” del V Congreso Quinto Congreso Disposición Final de Residuos Sólidos y Perspectivas Ambientales en Colombia – Septiembre 29 y 30 de 2005.
Con fundamento en lo expuesto en el presente recurso de reposición solicito se revoque el Fallo de Única Instancia proferido por la Sala Disciplinaria contra el doctor Gustavo Francisco Petro Urrego, Alcalde Mayor de Bogotá, y en su lugar se le absuelva de la totalidad de los cargos imputados.
Subsidiariamente, de insistirse en un fallo sancionatorio se abstenga de imponer sanciones que vulneren el artículo 23 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos y se actúe de conformidad con lo señalado en el artículo 323 de la C.P.
ANEXOS:
– Copia de los descargos, de los recursos interpuestos en el proceso, de los alegatos de conclusión y de este escrito para el señor Procurador General de la Nación.
– Copia de la grabación mencionada.
– Copia de la presentación “EXPERIENCIA DE LA LIBRE COMPETENCIA EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE ASEO EN COLOMBIA” del V Congreso Quinto Congreso Disposición Final de Residuos Sólidos y Perspectivas Ambientales en Colombia – Septiembre 29 y 30 de 2005.
